ECLI:NL:GHAMS:2018:1868

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.219.186/01

zaaknummer rechtbank Noord-Holland: 5864827 AO VERZ 17-33

beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 5 juni 2018

inzake

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,

appellant in principaal appel,

geïntimeerde in incidenteel appel,

advocaat: mr. F.H.A ter Huurne te Amsterdam,

tegen

GOURMET B.V.,

gevestigd te Grootebroek,

geïntimeerde in principaal appel,

appellante in incidenteel appel,

advocaat: mr. L. Milders te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

1.1

Partijen worden hierna [appellant] en Gourmet genoemd.

1.2

[appellant] is bij beroepschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 12 juli 2017, onder aanvoering van acht grieven (genummerd I tot en met VII, er zijn twee grieven VI) en aanbieding van bewijs in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar (hierna: de kantonrechter), onder bovengenoemd zaaknummer op 6 juni 2017 heeft gegeven. Het beroepschrift strekt ertoe dat het hof de hierna onder 3.2 weer te geven verzoeken van [appellant] - voor zover die in appel nog aan de orde zijn (zie onder 3.5) - alsnog zal toewijzen.

1.3

Op 6 oktober 2017 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep tevens beroepschrift in incidenteel appel met producties van Gourmet ingekomen, ertoe strekkende - uitvoerbaar bij voorraad -
in principaal appel[appellant] in zijn appel niet ontvankelijk te verklaren, althans zijn grieven ongegrond te verklaren en de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten van beide instanties en
in incidenteel appelhaar onder 3.5 weer te geven verzoeken toe te wijzen. Gourmet heeft in appel een bewijsaanbod gedaan.

1.4

[appellant] heeft op 27 oktober 2017 een verweerschrift in incidenteel appel met producties ingediend.

1.5

Van de zijde van Gourmet zijn op 3 november 2017 de aanvullende producties 18 tot en met 22 binnengekomen en op 10 november 2017 is nog productie 23 ontvangen. Op 9 november 2017 is een nieuwe productie 21 toegezonden ter vervanging van de aanvankelijk verzonden productie met dat nummer (een factuur van Gourmet aan Aldi GmbH 5 Co. KG Beverstedt).

1.6

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 10 november 2017. Bij die gelegenheid hebben voornoemde advocaten alsmede (namens Gourmet) mr. M.J. Draaisma, advocaat te Amsterdam het woord gevoerd, waarbij zij zich hebben bediend van aan het hof overgelegde pleitaantekeningen. [appellant] was verschenen. Namens Gourmet waren op de zitting aanwezig [X] (directeur) en [Y] (aandeelhouder). Partijen hebben vragen van het hof beantwoord.

1.7

Uitspraak is (nader) bepaald op heden.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder “De feiten” (2.1. tot en met 2.7. (waarvan 2.6. ontbreekt) een aantal feiten in deze zaak als vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook het hof deze feiten als uitgangspunt zal nemen.

3.Beoordeling

3.1.1

Het gaat in deze zaak, voor zover in appel van belang, om het volgende:

3.1.2

[appellant] , geboren [in] 1960, is op 23 juli 2010 bij Gourmet (opnieuw) in dienst getreden als Commercieel Manager AGF(Aardappelen Groente Fruit). Daarvoor was hij van 2002 tot 2008 bij Gourmet werkzaam geweest. Gourmet maakt haar bedrijf van het telen, verwerken, verpakken en de handel in sjalotten, uien en knoflook. Het salaris Van [appellant] bedroeg laatstelijk € 6.500,-- bruto per maand. In de arbeidsovereenkomst zijn een geheimhoudingsbeding, een relatiebeding, een concurrentiebeding en een boetebeding (boete verschuldigd bij overtreding van onder meer genoemde bedingen) opgenomen. Op de arbeidsovereenkomst is de collectieve arbeidsovereenkomst voor de Groothandel in Groente en Fruit van toepassing (hierna: de cao).

3.1.3

In opdracht van Gourmet heeft onderzoeksbureau Levent Investigations B.V. (hierna: Levent) in januari en februari 2017 onderzoek naar [appellant] verricht. Nadat Levent op 13 februari 2017 aan haar had gerapporteerd, heeft Gourmet [appellant] op 16 februari 2017 geconfronteerd met de resultaten van het onderzoek en [appellant] hierover gehoord. Vervolgens heeft Gourmet [appellant] op 16 februari 2017 op staande voet ontslagen wegens overtreding van het geheimhoudingsbeding en handelen in strijd met de regels van goed werknemerschap.

3.2

[appellant] heeft in eerste aanleg verzocht om voor recht te verklaren dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven en om Gourmet te veroordelen hem te betalen:

A. een vergoeding wegens onregelmatige opzegging van € 19.073,86 (het hof neemt aan) bruto, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;

B. de transitievergoeding van € 18.774,-- bruto, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;

C. een billijke vergoeding op grond van artikel 7:681 lid 1 sub a BW van € 100.000,-- netto, althans een in goede justitie te bepalen bedrag.

Hij heeft ter ondersteuning van zijn vordering gesteld dat hij op 16 februari 2017 ten onrechte op staande voet is ontslagen omdat zich geen dringende reden heeft voorgedaan.

[appellant] heeft voorts verzocht te bepalen dat Gourmet
primairgeen rechten kan ontlenen aan het concurrentie- en relatiebeding nu het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van Gourmet,
subsidiairdeze bedingen geheel te vernietigen nu [appellant] door die bedingen onredelijk wordt benadeeld, althans
meer subsidiairte bepalen dat die bedingen alleen betrekking hebben op Nederland en de bedingen te vernietigen voor zover die zien op het ontplooien van activiteiten buiten Nederland en de omgang met partijen als bedoeld in het relatiebeding buiten Nederland, althans
meest subsidiairGourmet te veroordelen tot betaling van een vergoeding als bedoeld in artikel 7:653 lid 5 BW.

[appellant] heeft verder verzocht Gourmet op straffe van verbeurte van een dwangsom te veroordelen tot betaling van het volledige hem toekomende salaris over de periode 1 tot en met 16 februari 2017 te vermeerderen met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging en tot het opstellen en afgeven van een deugdelijke eindafrekening.

Tenslotte heeft [appellant] verzocht voor recht te verklaren dat Gourmet verplicht is tot het betalen van salarisverhogingen overeenkomstig de cao, Gourmet te veroordelen € 16.636,79 bruto, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te betalen als achterstallig salaris, voor recht te verklaren dat [appellant] geen boetes heeft verbeurd aan Gourmet dan wel op andere wijze onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, de opheffing van door Gourmet gelegde bewijs- en conservatoire beslagen te gelasten, Gourmet te veroordelen tot ongedaan making van alle gevolgen van die beslagen en Gourmet te veroordelen in de volledige kosten van de procedure.

3.3

Gourmet heeft verweer gevoerd en harerzijds verzocht:

I. voor recht te verklaren dat [appellant] haar op 16 februari 2017 een dringende reden voor ontslag op staande voet heeft gegeven;

II. [appellant] te veroordelen aan haar € 15.742,71 te betalen als vergoeding van de door haar gemaakte onderzoekskosten;

III. [appellant] te veroordelen in de volledige proceskosten

Gourmet heeft aangevoerd dat zij een dringende reden had om [appellant] te ontslaan en dat het onderzoek dat zij ter zake heeft laten uitvoeren door Levent noodzakelijk was ter vaststelling van de dringende reden.

3.4

Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat [appellant] Gourmet een dringende reden heeft gegeven voor het ontslag op staande voet op 16 februari 2017, het concurrentiebeding (gedeeltelijk) vernietigd door dit in tijd te beperken tot 17 februari 2018 en Gourmet veroordeeld tot betaling van € 17.437,81 netto ter zake achterstallig loon over de periode van 1 tot 16 februari 2017 en de proceskosten zowel in conventie als in reconventie gecompenseerd. De overige vorderingen in conventie en reconventie zijn afgewezen.

Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen partijen met hun grieven op. De grieven I tot en met V in principaal appel strekken ten betoge dat de kantonrechter ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven en [appellant] ten onrechte geen billijke vergoeding heeft toegekend, (de eerste) grief VI in principaal appel betreft de afwijzing van de vordering [appellant] een transitievergoeding toe te kennen, (de tweede) grief VI in principaal appel en grief I in incidenteel appel betreffen de matiging van het concurrentiebeding en – grief VI in principaal appel - de handhaving van het relatiebeding, grief VII in principaal appel klaagt over de afwijzing van de vordering van [appellant] ter zake van een jaarlijkse loonsverhoging, grief II in incidenteel appel houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat Gourmet met het inschakelen van Levent een disproportionele onderzoeksmethode heeft ingezet en [appellant] ten onrechte niet heeft veroordeeld in de kosten van dat onderzoek en grief III in incidenteel appel klaag er ten slotte over dat de kantonrechter de kosten heeft gecompenseerd.

3.5

[appellant] verzoekt in principaal hoger beroep - kort weergegeven - de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende zijn hiervoor onder 3.2 weergegeven en gewijzigde verzoeken sub A, B en C, alsmede ter zake van het concurrentie- en relatiebeding (op enkele punten gewijzigd) en de nabetaling van salaris op basis van de cao alsnog toe te wijzen. Zijn overige vorderingen in eerste aanleg zijn dus in appel niet mee aan de orde.

Gourmet verzoekt harerzijds de bestreden beschikking te vernietigen voor zover het concurrentiebeding daarbij gedeeltelijk is vernietigd en haar vordering ter zake van onderzoekskosten is afgewezen en verzoekt de vordering van [appellant] met betrekking tot het concurrentiebeding alsnog af te wijzen en haar vordering ter zake van onderzoekskosten alsnog toe te wijzen.

3.6

Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in appel heeft [appellant] zich voor het eerst op het standpunt gesteld dat het onderhavige ontslag op staande voet niet alleen geen stand kan houden omdat hij daarvoor geen dringende reden heeft gegeven maar ook omdat dat niet onverwijld is gegeven. Het ontslag is op 16 februari 2017 gegeven terwijl Gourmet reeds medio januari 2017 op de hoogte was van de e-mail van [appellant] van 13 februari 2017 aan [A] (waarop hierna wordt teruggekomen), die aanleiding was voor het onderhavige ontslag. Gourmet heeft bezwaar gemaakt tegen het beroep van [appellant] op het ontbreken van onverwijldheid, stellende dat het beroep ten onrechte wordt gedaan.

3.7

Het laatstgenoemde bezwaar van Gourmet wordt gehonoreerd. In de beschikking heeft de kantonrechter (onder 5.3) overwogen dat hij van oordeel was “dat aan het onverwijldheidsvereiste van een ontslag op staande voet is voldaan en dat de stellingen van [appellant] (…) hier ook niet op zien”. [appellant] heeft tegen dit in overweging nr 5.3 besloten liggende oordeel in zijn verzoekschrift in hoger beroep, dat de gronden van zijn beroep bevat - de grieven -, geen grief gericht. Integendeel, in nr 19 van het beroepschrift staat ter toelichting op grief I expliciet dat zijn stellingen
inderdaad niet zien“op de onverwijldheid van het ontslag”. De door [appellant] bij pleidooi aangevoerde nieuwe grond voor vernietiging van het vonnis (het ontslag zou toch niet onverwijld zijn gegeven) moet daarom als nieuwe grief worden gezien. De zogenoemde twee-conclusieleer verzet zich er tegen dat [appellant] bij pleidooi in hoger beroep nog een nieuwe grief opwerpt. Dat zou, nu gesteld noch gebleken is dat deze nieuwe grief niet eerder in het geding naar voren gebracht had kunnen worden, alleen anders zijn indien Gourmet er ondubbelzinnig mee zou hebben ingestemd dat die nieuwe grief in de beoordeling door het hof zou worden betrokken, waarvan, zoals reeds werd overwogen, geen sprake is geweest.

3.8

De ontslagbrief van 16 februari 2017 luidt, voor zover van belang, als volgt:

“Hierbij bericht ik u dat u heden op staande voet bent ontslagen. De arbeidsovereenkomst met

Gourmet B.V. is derhalve met onmiddellijke ingang geëindigd.

Naar aanleiding van enkele recente gebeurtenissen en (ICT-)onderzoek, hebben wij moeten

vaststellen dat u zich schuldig maakt en/of heeft gemaakt aan overtreding van het

geheimhoudingsbeding (zoals opgenomen in de arbeidsovereenkomst met Gourmet B.V.) en (mede

daardoor) in strijd heeft gehandeld en handelt met de regels van goed werknemerschap. Meer in het

bijzonder gaat het om het volgende.U bent met Gourmet B.V. in uw arbeidsovereenkomst een geheimhoudingsbeding overeengekomen

(artikel 12 van uw arbeidsovereenkomst) en een daaraan gekoppeld boetebeding (artikel 15

arbeidsovereenkomst). Uit het verrichte onderzoek in uw zakelijk e-mailadres ( [e-mailadres] ) is

komen vast te staan dat u zich schuldig heeft gemaakt/maakt aan het overtreden van voornoemd

geheimhoudingsbeding. Dat blijkt onder meer uit het volgende;

-het op 13 januari 2017 heimelijk, dus zonder medeweten en voorafgaande toestemming van

Gourmet, per e-mail verzenden van vertrouwelijke bedrijfsinformatie aan het Belgische bedrijf

[naam bedrijf] (hierna: ‘ [A] ’), onze klant en ook concurrent;

- het op 13 januari 2017 heimelijk, dus zonder medeweten en voorafgaande toestemming van

Gourmet, per e-mail verzenden van een document met gevoelige informatie omtrent leveringen,

volume en prijzen van een belangrijke relatie van Gourmet B.V., te weten Albert Heijn, naar onze

klant en ook concurrent [A] . Deze informatie was onder strikte vertrouwelijkheid door

Albert Heijn ter beschikking gesteld aan Gourmet BV. Voor het verkrijgen van deze informatie is

nota bene door u namens Gourmet B.V. een geheimhoudingsverklaring (‘NDA’) ondertekend op

grond waarvan de verkregen informatie op geen enkele manier buiten Gourmet BV. gebracht

mocht worden. Dit heeft u echter wel gedaan door deze informatie aan [A] te zenden op

13 januari 2017;

- het zonder onze toestemming buiten de organisatie brengen van bedrijfsgegevens en -informatie

alsmede interne informatie over en van klanten van Gourmet B.V., onder andere door deze naar

uw privé e-mailadres en het e-mailadres van uw echtgenote te zenden.

Bovenstaande is niet alleen in strijd met het overeengekomen geheimhoudingsbeding zoals bepaald

in artikel 12 van de arbeidsovereenkomst, maar ook in strijd met hetgeen van u als goed werknemer

mag worden verwacht (art. 7:611 BW).

Wij en het door ons ingeschakelde onderzoeksbureau Levent lnvestigations B.V. (de heren [B]

en [C] ) hebben hierover met u op donderdag 16 februari 2017 uitvoerig

gesproken, u geconfronteerd met voornoemde bevindingen en u om uw reactie gevraagd.

Wij hebben de bevindingen en uw reactie hierop intern besproken en hebben ons beraden. Het door u

gevoerde verweer en/of commentaar gaf geen aanleiding tot een andere beslissing dan u op staande

voet te ontslaan vanwege voornoemde redenen als bedoeld in artikel 7:677/678 BW. Bij dit besluit

hebben wij tevens uw persoonlijke omstandigheden en ook de geschiedenis die u met ons bedrijf

heeft betrokken. Daarbij speelt een rol dat u in 2008, toen u nog tot 31 augustus 2008 bij ons in dienst

was, met het Zweedse bedrijf Almhaga heimelijk, dus zonder dat het ons bekend was, (financiële)

afspraken had gemaakt over het door u verstrekken van bij ons opgedane kennis en vaardigheden

aan Almhaga om het beleveringsaandeel aan het Zweedse bedrijf ICA (een grote klant van Gourmet

B.V.) te vergroten ten koste van Gourmet B.V. U hebt in 2008 ontslag genomen en in 2010 verzocht

weer bij ons te komen werken, hetgeen wij hebben toegestaan als tweede en laatste kans en onder

de voorwaarde dat uw handelwijze zoals met Almhaga niet nog een keer mocht plaatsvinden. Wij

beschouwen de schending van het geheimhoudingsbeding als hiervoor beschreven tevens als een

herhaling van hetgeen u toen met Almhaga heeft gedaan, te weten het heimelijk bedrijfsinformatie

doorspelen naar een concurrent, kennelijk met het doel om er zelf financieel beter van te worden en

ten nadele van ons bedrijf. U zult het dan ook begrijpen dat vanwege de geschiedenis met u, wij tot

ons besluit zijn gekomen.

Op grond van ons onderzoek en hetgeen u verklaard heeft, kunnen wij op geen enkele manier meer

het vertrouwen hebben in de voortzetting van de arbeidsrelatie met u. U heeft het vertrouwen dat wij in

u hadden en mochten hebben, gezien uw positie binnen ons bedrijf, op grove wijze geschonden.

Wij zijn van oordeel dat de hierboven genoemde redenen zowel ieder voor zich en dus helemaal alle

tezamen in onderling verband beschouwd, kwalificeren als een dringende reden voor ontslag op

staande voet. Dat betekent dat wij u heden ook op staande voet zouden hebben ontslagen indien zich

slechts één of enkele van de genoemde redenen zouden hebben voorgedaan of wanneer meerdere van deze redenen zich in een andere volgorde of samenstelling zouden hebben voorgedaan. (…)”

Gourmet heeft met betrekking tot de [appellant] verweten gedragingen nader aangevoerd dat het afwijkend gedrag van [appellant] begin 2017 - hij ruimde gehaast zijn bureau op, kopieerde informatie van de Gourmet computer en telefoneerde regelmatig buiten het gebouw van Gourmet - en de mededeling van een vertegenwoordiger van een zaadfirma dat een Belgisch bedrijf een nieuw kweeksysteem, dat Gourmet bedacht en in ontwikkeling had, zou gaan proberen mede gezien haar ervaring met betrekking tot de samenwerking van [appellant] met Almhaga in het verleden, voor haar aanleiding was onderzoek te doen naar de activiteiten van [appellant] . Zij plaatste apparatuur waarmee zij het zakelijke e-mail verkeer van [appellant] kon controleren. Zo heeft Gourmet kort na 13 januari 2017 ontdekt dat [appellant] op 13 januari 2017 vanaf zijn e-mail account bij Gourmet per e-mail aan [A] , eigenaar van het Belgische bedrijf [naam bedrijf] (hierna: [A] ) een Excel-bestand had gestuurd waarop specifieke bedrijfsinformatie (betreffende leveringen, volume en prijzen) stond die Gourmet gekregen had van Ahold European Sourcing BV (hierna: Ahold). Gourmet, daarbij vertegenwoordigd door [appellant] die de desbetreffende geheimhoudingsovereenkomst heeft ondertekend, had zich op 9 mei 2014 jegens Ahold verplicht de desbetreffende informatie geheim te houden. [A] is een belangrijke klant van Gourmet maar, zo voert zij aan, ook een concurrent. Zij levert net als Gourmet aan groothandelaren en supermarkten uien, sjalotten en knoflook. Volgens Gourmet had [appellant] in januari 2017 het voornemen ontslag bij haar te nemen en samen met [A] een concurrerend bedrijf te starten. Dat blijkt ook uit WhatsApp-berichten die zij na het ontslag op staande voet heeft ontdekt.

3.9

[appellant] betwist dat hij zich heeft schuldig gemaakt aan een zodanige overtreding van zijn geheimhoudingsbeding dat dit een ontslag op staande voet rechtvaardigt. Hij stelt dat Gourmet met haar verwijten over die mail “een stok om de hond mee te slaan” heeft gevonden nadat [appellant] bij haar aandrong op het nakomen van afspraken die partijen gemaakt zouden hebben over participatie van [appellant] in belangrijke nieuwe projecten. [appellant] betwist dat [A] een concurrent van Gourmet is en dat de informatie die hij heeft doorgestuurd aan [A] gevoelig was. De informatie was op het moment dat hij deze verzond bijna drie jaar oud en had door het tijdsverloop zijn gevoeligheid verloren. Dat blijkt ook wel uit het feit dat de in de geheimhoudingsovereenkomst genoemde “uitlooptijd” van twee jaar inmiddels was verstreken. De desbetreffende informatie is bovendien ook te verkrijgen uit openbare bronnen. De informatie werd door Ahold weliswaar als vertrouwelijk beschouwd maar was dat in feite dus niet. [appellant] voert verder aan dat Gourmet had kunnen volstaan met een lichtere maatregel dan ontslag op staande voet nu zij geen schade heeft geleden, in de branche de gewoonte bestaat klanten of strategische partners van dit soort informatie te voorzien, [appellant] de informatie heeft verstrekt op verzoek van [A] , een belangrijke klant van Gourmet, en het verstrekken van de onderhavige informatie “technisch gezien” niet in strijd was met het in de arbeidsovereenkomst opgenomen geheimhoudingsbeding omdat Ahold geen klant van Gourmet was. [appellant] stelt tenslotte dat het niet aangaat dat Gourmet hem beschuldigt van het schenden van de onderhavige geheimhoudingsovereenkomst terwijl zij zelf die overeenkomst ook heeft geschonden doordat zij Ahold niet van de schending van de overeenkomst op de hoogte heeft gesteld.

3.1

Evenals de kantonrechter, is het hof van oordeel dat [appellant] met het doorsturen van de van Ahold verkregen informatie aan [A] een dringende reden voor ontslag op staande voet heeft gegeven. Hem kan daarvan mede gelet op zijn functie een ernstig verwijt worden gemaakt. Aan de ernst van dat verwijt doen de persoonlijke gevolgen die het ontslag op staande voet volgens [appellant] voor hem heeft gehad en mogelijk nog heeft, niet af. Het was [appellant] bekend dat Gourmet zich jegens Ahold had verplicht de desbetreffende informatie geheim te houden - hij had immers zelf de geheimhoudingsovereenkomst getekend - en dat het dus niet geoorloofd was die informatie aan derden ter beschikking te stellen. Dat Ahold de geheimhoudingsovereenkomst (althans het in het geding gebrachte exemplaar daarvan) niet heeft ondertekend, betekent, anders dan [appellant] nog heeft gesuggereerd, niet dat Ahold Gourmet niet aan de geheimhouding, waartoe Gourmet zich door ondertekening van de geheimhoudingsovereenkomst heeft verplicht, kan houden. Ook het argument dat de informatie door Ahold wel als gevoelig wordt beschouwd maar het in feite niet is, gaat - wat daarvan zij -niet op. Nu Gourmet zich had verplicht dat zij de desbetreffende informatie onder zich zou houden, was het niet aan Gourmet, en dus evenmin aan [appellant] , te bepalen of de informatie nog geheim was of langer geheim moest blijven. Uit de in de geheimhoudingsovereenkomst opgenomen uitlooptijd van twee jaar volgt niet dat de informatie maar twee jaar geheim of concurrentiegevoelig was, maar dat de geheimhoudingsverplichting nog twee jaar bleef bestaan nadat het project in het kader waarvan de informatie werd verstrekt, zou zijn geëindigd, zoals Gourmet ook aanvoert. De stelling van [appellant] dat de door Ahold verstrekte informatie niet heeft geleid tot enig project, betekent, wat daarvan ook zij, niet dat het project op 13 januari 2017 reeds twee jaar eerder beëindigd was. De vraag of Ahold een klant of een relatie zoals bedoeld in het geheimhoudingsbeding van artikel 12 van de arbeidsovereenkomst van Gourmet was, is, anders dan [appellant] betoogt, niet van belang. Het verwijt van Gourmet betreft niet alleen het overtreden van het in de arbeidsovereenkomst opgenomen geheimhoudingsbeding maar ook het handelen in strijd met [appellant] verplichtingen als goed werknemer door het bewust overtreden van een specifieke geheimhoudingsovereenkomst. Dat Gourmet geen melding van de overtreding van de geheimhoudingsovereenkomst aan Ahold heeft gedaan, is voor de beoordeling van de gedragingen van [appellant] niet van belang.

3.11

[appellant] heeft aangevoerd dat het onderhavige ontslag blijkens de ontslagbrief mede is gegeven op grond van feiten die zich tijdens het eerste dienstverband tussen partijen zouden hebben voorgedaan, terwijl van die feiten geen sprake is geweest. Volgens [appellant] betekent dit dat de voorgeschiedenis een bestanddeel van de dringende reden is en dat, nu die voorgeschiedenis onjuist is, de dringende reden niet is komen vast te staan

3.12

Ook hierin volgt het hof [appellant] niet. De redenen voor het ontslag op staande voet zijn vermeld in de aanhef en verduidelijkt in de tweede alinea (achter de liggende streepjes) in de (hiervoor onder 3.8 gedeeltelijk geciteerde) ontslagbrief. Daarbij is de door [appellant] bedoelde voorgeschiedenis niet genoemd. Dat die voorgeschiedenis volgens de ontslagbrief
medeeen rol heeft gespeeld bij de beslissing van Gourmet [appellant] op staande voet te ontslaan, betekent niet dat die voorgeschiedenis mede aan het ontslag ten grondslag is gelegd. Het hof toetst uitsluitend of de in de ontslagbrief als zodanig vermelde ontslaggronden zelfstandig of in samenhang een dringende reden voor ontslag op staande voet opleveren, hetgeen zoals uit het vooroverwogene volgt het geval is.

3.13

Nu ontslag op goede gronden is gegeven, heeft de kantonrechter de verzoeken van [appellant] hem een vergoeding wegens onregelmatig ontslag, de transitievergoeding en een billijke vergoeding toe te kennen op goede gronden afgewezen.

3.14

Het in artikel 14 van de arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding verbiedt [appellant] - kort gezegd - om binnen twee jaar na beëindiging van het dienstverband in Europa werkzaam of betrokken te zijn bij enige onderneming met activiteiten op het terrein gelijk aan of concurrerend met de onderneming van Gourmet. Artikel 13 betreft een relatiebeding. De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking op het verzoek van [appellant] te bepalen dat Gourmet aan deze bedingen geen rechten kan ontlenen, althans deze geheel of gedeeltelijk te vernietigen, het concurrentiebeding beperkt tot één jaar (tot 17 januari 2018) en het verzoek van [appellant] met betrekking tot het relatiebeding afgewezen. Gourmet verzet zich in incidenteel appel tegen deze beperking. [appellant] verzoekt in hoger beroep zijn verzoeken met betrekking tot relatie-en concurrentiebeding alsnog (gewijzigd) toe te wijzen in die zin dat [appellant]
primairverzoekt te bepalen dat Gourmet aan het relatie- en concurrentiebeding geen rechten kan ontlenen,
subsidiairverzoekt deze geheel of gedeeltelijk te vernietigen en meer subsidiair, bij instandhouding van het relatie- en/of concurrentiebeding, deze geografisch te beperken tot Nederland, althans Nederland, Zweden en Finland, zijnde landen waarmee Gourmet substantiële handelsactiviteiten ontplooit.
Meest subsidiairverzoekt [appellant] Gourmet te veroordelen tot betaling van een vergoeding krachtens artikel 7:653 lid 5 BW. Voor zover het primaire en subsidiaire verzoek ten aanzien van het concurrentiebeding worden afgewezen verzoekt [appellant] in hoger beroep te bepalen dat het concurrentiebeding slechts werking heeft voor de teelt, verpakking en in- en verkoop van droge uien, sjalotten, alsmede droge en verse knoflook en niet ziet op andere producten in de AGF-branche, waaronder uitdrukkelijk begrepen bosuien en wortelen. Voor zover het primaire en subsidiaire verzoek ten aanzien van het relatiebeding worden afgewezen verzoekt [appellant] in hoger beroep te bepalen dat het relatiebeding slechts werking heeft ten aanzien van die relaties van Gourmet die aantoonbaar in de jaren 2015 en 2016 tenminste 12 keer per jaar een zakelijke transactie met Gourmet zijn aangegaan met een minimale financiële waarde van totaal € 500.000,-- per jaar. [appellant] betwist dat hij kennis heeft van bedrijfsgevoelige informatie en stelt dat de informatie die hij had is verouderd en bovendien ingeleverd dan wel vernietigd is. Het is [appellant] voorts niet gelukt een baan buiten de branche, waarin Gourmet werkzaam is, te vinden. Onduidelijk is voorts wie onder de relaties van Gourmet, bedoeld in het relatiebeding moeten worden verstaan.

3.15

Gourmet betwist dat de kennis van [appellant] verouderd is. De uien-branche, waarin zij werkzaam is, is zeer traditioneel en innovaties gaan langzaam. De kennis van [appellant] is nog actueel en daarom heeft zij er belang bij dat het relatie- en concurrentiebeding de volle twee jaar worden gehandhaafd. Zij betwist dat zij slechts in Nederland, Zweden en Finland actief is. Gourmet doet zaken in vele landen van Europa. Gourmet handelt bovendien niet alleen in droge uien, zoals [appellant] suggereert, maar ook in bosuien. Volgens Gourmet is het relatiebeding voldoende duidelijk en in tijd beperkt. Het is volgens het beding aan Gourmet om – desgevraagd – te beoordelen of een onderneming twee jaar voor het einde van de arbeidsovereenkomst een relatie van haar is geweest.

3.16

Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat [appellant] door het relatie- en concurrentiebeding niet onbillijk wordt benadeeld in verhouding tot het te beschermen belang van Gourmet bij handhaving daarvan.

Het concurrentiebeding beperkt zich tot de uien-, sjalotten en knoflook-branche en aangenomen moet worden dat [appellant] bij de uitoefening van zijn functie bij Gourmet beschikt over concurrentiegevoelige informatie over die beperkte branche. Het hof ziet, anders dan de kantonrechter, geen aanleiding het concurrentiebeding in tijd te beperken nu aannemelijk is dat de specifieke en in jaren opgebouwde kennis van [appellant] niet reeds na één jaar was verouderd en [appellant] redelijkerwijs in staat moet worden geacht buiten de beperkte branche waarin Gourmet werkzaam is (en waartoe het concurrentiebeding is beperkt) werk te vinden. [appellant] heeft weliswaar gesteld dat het hem niet gelukt is werk buiten die branche te vinden maar hij heeft die stelling niet onderbouwd. Het hof ziet ook geen aanleiding de werking van het concurrentiebeding geografisch te beperken omdat [appellant] zijn stelling dat Gourmet alleen in Nederland, Zweden en Finland substantiële handelsactiviteiten ontplooit, tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan van Gourmet niet nader heeft onderbouwd. Het hof zal ook geen uitzondering te maken voor bosuien nu [appellant] niet aannemelijk heeft gemaakt dat Gourmet daarin niet handelt, terwijl Gourmetuitdrukkelijk en gemotiveerd heeft gesteld wel te doen

Het relatiebeding is naar het oordeel van het hof voldoende duidelijk, nu daarin duidelijk is omschreven dat het begrip relatie ruim moet worden uitgelegd en het aan Gourmet is te beoordelen of een onderneming als relatie moet worden beschouwd. Er is geen aanleiding de tekst hiervan aan te passen temeer niet omdat [appellant] niet gesteld heeft, en het hof evenmin gebleken is, dat Gourmet op onjuiste gronden een onderneming als relatie in de zin van het relatiebeding beschouwt of heeft beschouwd. [appellant] blijft derhalve tot 17 januari 2019 gebonden aan de overeengekomen relatie- en concurrentiebedingen.

3.17

[appellant] heeft aangevoerd dat Gourmet hem de loonsverhogingen van de cao heeft onthouden en ter zake een verklaring voor recht en veroordeling tot betaling van achterstallig salaris verzocht. De kantonrechter heeft deze verzoeken afgewezen omdat, zoals Gourmet ook had aangevoerd, artikel 21 lid 3 van de cao bepaalt dat structurele salarisverhogingen van bovenschalig personeel - partijen zijn het er over eens dat [appellant] bovenschalig was - in mindering gebracht mogen worden op de jaarlijkse winstuitkeringen indien de werknemer recht heeft op een winstdelingsregeling, tantième of omzetbonus en [appellant] ieder jaar een bonus heeft ontvangen die hoger was dan de salarisverhoging. [appellant] stelt in hoger beroep dat de hem uitgekeerde bonussen een ander karakter hebben dan de in artikel 21 lid 3 van de cao bedoelde omzetbonussen omdat zijn bonus niet afhankelijk was van zijn omzet maar door Gourmet wordt vastgesteld afhankelijk van de jaarwinst en de prestatie van de werknemer. Door achteraf een beroep op verrekening te doen, stelt Gourmet de aan hem toegekende bonus alsnog naar beneden bij, aldus [appellant] .

3.18

Ook hierin volgt het hof [appellant] niet. Een beroep op verrekening op grond van het in artikel 21 lid 3 van de cao bepaalde, komt pas aan de orde indien de werknemer, die een bonus heeft ontvangen, alsnog aanspraak maakt op achterstallige loonsverhogingen. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] daarop vóór de aanvang van deze procedure aanspraak heeft gemaakt. Nu de mogelijkheid van verrekening in de cao niet is beperkt tot omzetgerelateerde bonussen maar ook geldt voor winstuitkeringen en tantièmes, mag Gourmet ter zake van de aanspraak van [appellant] een beroep op verrekening doen met de aan hem toegekende en kennelijk niet omzet-gerelateerde, bonussen.

3.19

Gourmet heeft bezwaar gemaakt tegen de afwijzing van haar verzoek [appellant] te veroordelen in de kosten van het onderzoek door Levent. Zij stelt dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat de onderzoeksmethode en de daarbij gebruikte middelen disproportioneel zijn geweest nu niet is voldaan aan de criteria van noodzakelijkheid, subsidiariteit en proportionaliteit. Deze grief wordt tevergeefs voorgesteld. Uit de eigen stellingen van Gourmet volgt dat zij de e-mail van [appellant] aan [A] van 13 januari 2017 kort na die datum zelf op het spoor is gekomen en pas naar aanleiding van die e-mail aan Levent heeft verzocht een onderzoek in te stellen. Hoewel de ontdekking van de e-mail door Gourmet reden was om nader onderzoek naar het gedrag van [appellant] te laten doen, blijven de kosten daarvan voor rekening van Gourmet omdat niet gebleken is dat dat onderzoek wezenlijk meer informatie heeft opgeleverd dan aan het ontslag op staande voet ten grondslag is gelegd
.

3.2

Gourmet klaagt ten slotte over het feit dat de kantonrechter de kosten in eerste aanleg heeft gecompenseerd. De desbetreffende grief wordt terecht opgeworpen voor zover het de procedure in conventie betreft. [appellant] moet daarin als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden beschouwd en had daarom in de proceskosten moeten worden veroordeeld. Het hof zal dat alsnog doen. In reconventie zijn beide partijen gedeeltelijk in het ongelijk gesteld. De compensatie van proceskosten in reconventie heeft dus op goede gronden plaatsgevonden.

3.21

Partijen hebben geen feiten of omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot andere beslissingen zouden leiden dan hiervoor genomen. Hun respectieve bewijsaanbiedingen worden daarom gepasseerd.

3.22

Dit alles leidt tot de slotsom dat de grieven in principaal appel falen en de grieven I en III in incidenteel appel slagen terwijl grief II faalt. Als grotendeels in het ongelijk gestelde partij wordt [appellant] veroordeeld in de kosten van het principale en het incidentele appel. De proceskosten zullen worden begroot aan de hand van het liquidatietarief omdat voor de vordering van Gourmet tot veroordeling van [appellant] in de werkelijke proceskosten de vereiste grondslag ontbeert.

4.Beslissing

Het hof:

In principaal en in incidenteel appel

vernietigt de bestreden beschikking voor zover daarbij (onder 6.1) het in de arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding gedeeltelijk is vernietigd en voor zover de kantonrechter daarbij (onder 6.3) heeft bepaald dat iedere partij de eigen proceskosten draagt en in zoverre opnieuw rechtdoende:

wijst de vordering van [appellant] tot matiging van het concurrentiebeding alsnog af;

veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in eerste aanleg in conventie, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Gourmet begroot op € 1.200,-- aan salaris gemachtigde;

bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige;

veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in principaal en incidenteel appel, tot aan deze uitsprak begroot op € 716,-- aan verschotten en € 1.788,--aan salaris advocaat voor het principale appel en op € 894,-- aan salaris advocaat voor het incidentele appel;

verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. A.M.A. Verscheure, H.M.M. Steenberghe en

I.A. Haanappel-van der Burg en is door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 5 juni 2018.