Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.220.317/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam : 5567951 CV EXPL 16-35343
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 10 juli 2018
inzake
[X],
wonende te [woonplaats 1] ,
[appellant sub 2] ,
wonende te [woonplaats 2] ,
[appellant sub 3] ,
wonende te [woonplaats 2] ,
[appellant sub 4] ,
wonende te [woonplaats 1] ,
[appellant sub 5] ,
wonende te [woonplaats 3] ,
[appellant sub 6] ,
wonende te [woonplaats 1] ,
[appellant sub 7] ,
wonende te [woonplaats 1] ,
[appellant sub 8] ,
wonende te [woonplaats 1] ,
appellanten,
advocaat: mr. M.A.R. Schuckink Kool te Den Haag,
tegen
DE PERSGROEP DISTRIBUTIE B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. J. Schulp te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna aangeduid als: [X] , [appellant sub 2] , [appellant sub 3] , [appellant sub 4] , [appellant sub 5] , [appellant sub 6] , [appellant sub 7] en [appellant sub 8] , of - appellanten gezamenlijk - [X] c.s., en Persgroep.
[X] c.s. zijn bij dagvaarding van 18 juli 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 18 april 2017, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [X] c.s. als eisers en Persgroep als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, tevens wijziging van eis, met een productie;
- memorie van antwoord, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 18 april 2018 doen bepleiten, [X] c.s. door mr. Schuckink Kool voornoemd en Persgroep door mr. Schulp voornoemd en
mr. S. Remers, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [X] c.s. hebben nog producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[X] c.s. hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog zal vaststellen dat [X] c.s. ter zake van hun werkzaamheden als krantenbezorger door Persgroep dienen te worden aangemerkt als (gewezen) werknemer, en Persgroep zal gebieden tot loonbetaling aan [X] c.s. conform de Wet op het minimumloon alsmede de daaraan verbonden emolumenten als vakantiegeld, vakantiedagenvergoeding, vergoeding voor uitval wegens ziekte en vergoeding van eventuele fiscale nadelen van [X] c.s. wegens het aanmerken van hun overeenkomsten als overeenkomst van opdracht, over de periode gedurende welke [X] c.s. werkzaamheden voor Persgroep hebben verricht en zo lang zij deze werkzaamheden zullen voortzetten, onder aftrek van reeds verrichte betalingen.
Persgroep heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met - uitvoerbaar bij voorraad - hoofdelijke veroordeling van [X] c.s. in de kosten van de procedure (naar het hof begrijpt) in het hoger beroep, met wettelijke rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende.
2.1
[X] heeft op 1 juni 2012 een “Overeenkomst van opdracht (art. 7:400 BW Pro)” met Wegener Media B.V. gevestigd te Apeldoorn ondertekend, dat is een rechtsvoorganger van Persgroep. In de Voorwaarden Overeenkomst van opdracht Wegener Dagbladen Distributie, die deel uitmaken van deze overeenkomst, is - voor zover thans van belang - het volgende bepaald:
“(…)
Artikel 2 - opdracht bezorgers
1. De opdracht omvat:
Het (doen) (na) bezorgen van dagbladen of andere producten op door de opdrachtgever aangegeven adressen. (…)
Het (doen) (na) bezorgen van dagbladen of andere producten op door de opdrachtgever aangegeven adressen. (…)
2. De bezorgopdrachten inzake ochtendkranten dienen door de week vóór 7.00 uur te zijn beëindigd. (…).
Artikel 5 - Vervanging
1. Opdrachtnemer is niet verplicht de opdrachten persoonlijk te verrichten en kan zich voor eigen rekening door anderen laten vervangen, dan wel laten bijstaan. Dit alles echter met dien verstande dat de bepalingen uit de Arbeidstijdenwet inzake tewerkstelling van jongeren en uit de Wet Arbeid Vreemdelingen (WAV) nagevolgd dienen te worden.
2. Indien opdrachtnemer wegens vakantie, ziekte of om welke reden dan ook tot het verrichten van zijn opdracht niet in staat is, dient hij zelf te zorgen voor vervanging.
3. Indien er sprake is van vervanging dan wel bijstand blijft opdrachtnemer zelf eindverantwoordelijk voor de uitvoering van de overeengekomen opdracht.
4. Opdrachtnemer zorgt er bovendien voor dat de opdrachtgever direct of indirect op de hoogte wordt gesteld van de persoonlijke gegevens van de vervanger. Dit dient zo spoedig mogelijk te gebeuren (…).
6. Indien de vervanging langer duurt dan vier weken, zal de overeenkomst van opdracht met opdrachtnemer door opdrachtgever worden ontbonden en zal een nieuwe overeenkomst van opdracht worden aangegaan met de vervanger of een andere persoon, tenzij er op dat moment zicht op is dat opdrachtnemer gezien de reden van de afwezigheid binnen redelijke termijn weer zelf in staat zal zijn de opdracht uit te voeren. (…)
Artikel 16 - Toepasselijk recht en overige bepalingen
(…)
3. Deze overeenkomst geeft, gezien de aard ervan, opdrachtnemer geen recht op vakantiedagen (…).”
2.2
[appellant sub 2] , [appellant sub 3] , [appellant sub 5] , [appellant sub 6] ( [appellant sub 6] , hof) en [appellant sub 7] hebben op verschillende data in 2015 een “Overeenkomst van opdracht voor bezorgers, assistenten, instekers etc. ex art. 7:400 BW Pro” met [Y] , (regio)distributeur te Wageningen (hierna: [Y] ) ondertekend. In de algemene voorwaarden die van toepassing zijn op deze overeenkomsten is - voor zover thans van belang - het volgende bepaald:
“(…)
3. Overeenkomst van Opdracht, totstandkoming
3.1
Opdrachtgever en Bezorger sluiten een overeenkomst tot opdracht conform art. 7:400 van Pro het Burgerlijk Wetboek. Partijen hebben met het aangaan van deze overeenkomst uitdrukkelijk niet de bedoeling om ter zake een arbeidsovereenkomst te sluiten;
3.2
Het staat Opdrachtgever vrij ter zake van de opdracht aanwijzingen te geven als bedoeld in artikel 7:402 van Pro het Burgerlijk Wetboek, terwijl Bezorger niettemin de opdracht onafhankelijk en zelfstandig uitvoert en in die zin vrij is te bepalen op welke wijze de opdracht wordt uitgevoerd; (…)
5. Vervanging en bijstand.
5.1
Bezorger is niet verplicht de werkzaamheden persoonlijk te verrichten en kan zich voor eigen rekening en risico door anderen laten vervangen, dan wel laten bijstaan. Bezorger is zelf verantwoordelijk voor het regelen van zijn vervanging. Bezorger ziet er bij vervanging en bijstand op toe dat de ATW (Arbeidstijdenwet, hof) en Wav niet overtreden wordt. Bij het inschakelen van derden dient Bezorger Opdrachtgever hiervan onmiddellijk in kennis te stellen; (…)
5.3
Vervanging van structurele aard is niet toegestaan. Onder structurele vervanging wordt verstaan volledige vervanging gedurende een onafgebroken periode van meer dan 8 weken en een totaal van meer dan 13 weken in een kalenderjaar; (…).”
2.3
[appellant sub 4] heeft op 19 januari 2016 een “Overeenkomst van opdracht voor bezorgers, assistenten, instekers etc. ex art. 7:400 BW Pro” met [Y] ondertekend, waarvan de artikelen 3.1, 3.2 en 5.3 identiek zijn aan de tekst van de hiervoor onder 2.2 - gedeeltelijk - weergegeven bepalingen en artikel 5.1 als volgt luidt:
“5.1 Opdrachtnemer is niet verplicht de werkzaamheden persoonlijk te verrichten en kan zich voor eigen rekening en risico door anderen laten vervangen, dan wel laten bijstaan. Bezorger ziet er bij vervanging en bijstand op toe dat de ATW (Arbeidstijdenwet, hof) en Wav niet overtreden wordt. Bij het inschakelen van derden dient Bezorger Opdrachtgever hiervan onmiddellijk in kennis te stellen; (…)”
3.Beoordeling
3.1
[X] c.s. hebben bij inleidende dagvaarding van 30 november 2016 gevorderd - voor zover in hoger beroep nog van belang - dat de kantonrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis zal vaststellen dat [X] c.s. dienen te worden aangemerkt als (gewezen) werknemer en dat Persgroep veroordeeld zal worden om met [X] c.s. een arbeidsovereenkomst aan te gaan en [X] c.s. financieel te compenseren voor het feit dat geen arbeidsovereenkomst werd aangeboden.
3.2
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis de vorderingen van [X] c.s. afgewezen en [X] c.s. veroordeeld in de proceskosten. Wat de kantonrechter daartoe heeft overwogen, voor zover in hoger beroep nog van belang, kan als volgt samengevat worden. [X] heeft tijdens de comparitie verklaard dat [X] c.s. vrij waren om zich te laten vervangen door (door hen zelf aan te zoeken) derden, dat hij niet werd aangestuurd en dat hij geen vakantieaanvragen hoefde in te dienen. Aldus is er geen sprake van de in artikel 7:610 lid 1 BW Pro bedoelde gezagsrelatie en ook niet van arbeid die de werknemer persoonlijk moet verrichten. De door [X] c.s. gesloten overeenkomsten voldoen daarom niet aan de vereisten voor het aannemen van een arbeidsovereenkomst en zijn een overeenkomst van opdracht, zoals ook boven de schriftelijke overeenkomsten staat vermeld. De kantonrechter laat daarbij in het midden dat [X] c.s., behoudens [X] zelf, geen overeenkomst met Persgroep hebben getekend maar met een externe distributeur, zodat Persgroep überhaupt niet als wederpartij met betrekking tot die overeenkomsten kan worden aangemerkt. Persgroep heeft niet onrechtmatig gehandeld door geen arbeidsovereenkomsten te sluiten en is niet gehouden om deze alsnog aan te bieden. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen [X] c.s. met hun grieven op.
3.3
Met grief 1 betogen [X] c.s. dat de door hen gesloten overeenkomsten wel dienen te worden aangemerkt als arbeidsovereenkomsten. Grief 2 houdt in dat [Y] beschouwd dient te worden als stroman van Persgroep zodat [X] c.s. allen een vordering kunnen instellen jegens Persgroep.
3.4
Persgroep heeft bezwaar gemaakt tegen de eis- en grondslagwijziging van [X] c.s. in hoger beroep en heeft aangevoerd dat sprake is van een ontoelaatbare uitbreiding van het partijdebat en strijd met de goede procesorde. Het hof is van oordeel dat aan het bezwaar dat de wijziging van eis eerst in dit stadium van de procedure is gedaan, moet worden voorbijgegaan. Het hof stelt daarbij voorop dat een eis in beginsel in hoger beroep kan worden gewijzigd. De door [X] c.s. voorgedragen wijziging van eis kan dan ook geenszins als nodeloos tardief worden aangemerkt op de enkele grond dat deze pas in hoger beroep is gedaan. Uit hetgeen Persgroep overigens in haar memorie van antwoord heeft aangevoerd, is het hof gebleken dat haar bezwaren uitsluitend inhoudelijk van aard zijn. De wijze waarop Persgroep haar verweer tegen de gewijzigde eis heeft geformuleerd, geeft het hof geen aanleiding te veronderstellen dat Persgroep door de eiswijziging onredelijk in haar verdediging is bemoeilijkt. De conclusie moet dan ook luiden dat de wijziging van eis niet in strijd is met de eisen van een goede procesorde. Het hof zal daarom aan het bezwaar van Persgroep voorbij gaan.
3.5
Grief 1 heeft betrekking op de vraag of de rechtsverhouding tussen [X] c.s. en Persgroep als een arbeidsovereenkomst dient te worden gekwalificeerd. In hun toelichting op deze grief hebben [X] c.s. aangevoerd dat conform artikel 7:610 BW Pro met name de aanwezigheid van een gezagsverhouding bepalend is voor de vraag of er sprake is van een arbeidsovereenkomst. De in artikel 7:659 BW Pro genoemde verplichting om de arbeid zelf te verrichten is geen constitutief vereiste voor het aannemen van een arbeidsovereenkomst omdat dit artikel de werkgever de bevoegdheid geeft om toestemming voor vervanging te geven terwijl dit niet in de weg staat aan het aannemen van een arbeidsovereenkomst. Vervangbaarheid is bovendien geen doorslaggevend argument om te constateren dat van een gezagsverhouding geen sprake is, aldus [X] c.s.
3.6
[X] c.s. voeren, samengevat weergegeven, de volgende omstandigheden aan op grond waarvan zij van oordeel zijn dat tussen partijen arbeidsovereenkomsten (hebben) bestaan. [X] c.s. hebben bij het aangaan van de overeenkomsten van opdracht niet bewust voor het ondernemerschap gekozen. Zij hebben hiervoor geen onderneming opgericht of investeringen gedaan. Bij het aangaan van de overeenkomsten was van een gelijkwaardige positie van partijen geen sprake. [X] c.s. hadden geen enkele inbreng bij het totstandkomen van de tekst van de overeenkomsten en sommigen van hen hebben de tekst ervan nauwelijks kunnen lezen, laat staan begrijpen. [X] c.s. is niet een keuze tussen een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst van opdracht voorgelegd. Zij zijn niet of nauwelijks over de consequenties van het aangaan van een opdrachtovereenkomst voorgelicht. In de overeenkomsten is geen vergoeding opgenomen die toereikend is om de (ondernemers-)risico’s die [X] c.s. op zich hebben genomen, op te vangen. Zo zijn [X] c.s. niet in staat om zich te verzekeren tegen inkomensderving bij ziekte en dergelijke. De werkzaamheden kennen vanwege hun aard en de beperkte tijdsspanne waarbinnen deze moeten worden uitgevoerd nauwelijks enige mate van autonome invulling. Het betreft ongeschoolde, slecht betaalde arbeid waarop zij zeer weinig invloed hebben. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft in de belastingzaak van [X] geoordeeld dat er een gezagsverhouding heeft bestaan tussen hem en Persgroep. Van onbeperkte bevoegdheid van [X] c.s. tot vervanging is geen sprake. Een vervanger dient te voldoen aan de voorwaarden van artikel 5 van Pro de overeenkomst. Bij langdurige vervanging is de consequentie dat de overeenkomst kan overgaan naar de vervanger. In de praktijk kunnen vervangers wegens de minimale beloning alleen binnen de bezorgersgroep gevonden worden. Van een eigen verantwoordelijkheid voor vervanging van [X] c.s. is nauwelijks sprake: melding aan de depothouder volstaat om ervoor te zorgen dat deze binnen de medewerkersgroep naar een vervanger zoekt. [X] zelf heeft nooit van de vervangingsmogelijkheid gebruik gemaakt. [X] c.s. waren of zijn grotendeels of zelfs geheel economisch afhankelijk van de inkomsten uit de onderhavige werkzaamheden, van zelfstandigheid is geen sprake. Persgroep hanteert een boetesysteem met kortingen tot 25% op de beloning.
3.7
Persgroep heeft hier, samengevat weergegeven, het volgende tegenover gesteld. De inhoud van de betreffende overeenkomsten toont aan dat partijen onmiskenbaar hebben bedoeld om een overeenkomst van opdracht aan te gaan, zoals ook expliciet boven de schriftelijke overeenkomsten staat vermeld. Zowel de partijbedoeling als de feitelijke uitvoering van de samenwerking leiden tot de conclusie dat een gezagsverhouding ontbreekt. [X] heeft tijdens de comparitie in eerste aanleg in de onderhavige procedure zelf verklaard dat hij ter uitvoering van de werkzaamheden niet werd aangestuurd door Persgroep en dat hij geen vakantieaanvragen hoefde in te dienen bij Persgroep. [X] c.s. ontvingen geen loondoorbetaling tijdens ziekte of vakantiedagen en geen vakantietoeslag. Uit de wijze waarop [X] c.s. feitelijk uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst van opdracht blijkt dat zij de opdracht zelfstandig en onafhankelijk hebben uitgevoerd. De enige instructie die [X] c.s. kregen, was dat de kranten vóór een bepaald tijdstip bezorgd moesten zijn. Verder stond het hun volledig vrij het werk te doen zoals zij dat wilden. Van aanvullende instructies was geen sprake. Dergelijke instructies vallen overigens binnen de aanwijzingsbevoegdheid van artikel 7:402 BW Pro van de opdrachtgever. Van inhoudelijk overleg over de wijze van uitvoering van de werkzaamheden is evenmin sprake geweest. Hooguit werden klachten teruggekoppeld aan de bezorgers. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft in de belastingzaak van [X] ten onrechte een gezagsverhouding aangenomen. Persgroep noch een depothouder is aanwezig geweest bij het onderzoek ter zitting in die procedure, waardoor de feiten eenzijdig zijn vastgesteld. [X] c.s. hebben zich altijd mogen laten vervangen zonder toestemming van Persgroep, hetgeen in de praktijk ook gebeurde, [X] heeft dat tijdens de comparitie in eerste aanleg ook erkend. In de dagvaarding in eerste aanleg is bovendien expliciet vermeld dat [X] zelf iemand heeft vervangen. In randnummer 11 van de memorie van grieven erkennen [X] c.s. dat zij zelf verantwoordelijk waren voor vervanging. Persgroep betwist uitdrukkelijk dat melding aan de depothouder zou volstaan om ervoor te zorgen dat deze binnen de medewerkersgroep naar een vervanger zoekt. Vervanging is in de praktijk goed mogelijk. De vervanger kan aan de hand van een looplijst, die Persgroep verstrekt, de kranten in een efficiënte volgorde bezorgen. Vervanging dient wel tijdig te worden aangemeld om te voorkomen dat de Persgroep of de externe distributeur in strijd handelen met de Wet Arbeid Vreemdelingen of de Arbeidstijdenwet.
3.8
Het hof stelt voorop dat bij de toetsing of een rechtsverhouding beantwoordt aan de criteria voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst acht moet worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien. Daarbij dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het aangaan van de rechtsverhouding voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun rechtsverhouding en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Voorts is niet één enkel kenmerk beslissend, maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden, in hun onderling verband worden bezien (laatstelijk Hoge Raad 9 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3019). Met inachtneming van dit toetsingscriterium zal het hof hierna de feiten en omstandigheden bespreken die partijen over en weer ter onderbouwing van hun standpunt hebben aangevoerd.
Wat heeft partijen voor ogen gestaan bij het aangaan van de rechtsverhouding?
3.9
In de overeenkomsten is expliciet vermeld dat het gaat om overeenkomsten van opdracht als bedoeld in artikel 7:400 BW Pro. In de overeenkomsten, behoudens de door [X] met (de rechtsvoorganger van) Persgroep gesloten overeenkomst, is bovendien opgenomen dat partijen met het aangaan van deze overeenkomst uitdrukkelijk niet de bedoeling hebben om ter zake een arbeidsovereenkomst te sluiten en in artikel 16 van Pro de overeenkomst van [X] is expliciet bepaald dat hij geen recht heeft op vakantiedagen gezien de aard van de overeenkomst. De diverse teksten van de overeenkomsten maken aldus voldoende duidelijk dat het niet om arbeidsovereenkomsten gaat. Het hof acht aannemelijk dat voor [X] c.s. bij het aangaan van de rechtsverhouding voorop heeft gestaan dat zij betaald werk zochten en dat zij op dat moment weinig belang hebben gehecht aan de aard van de rechtsverhouding die zij op het punt stonden aan te gaan. Ook acht het hof aannemelijk dat [X] c.s. achteraf gezien - hetgeen in dit verband niet van betekenis is - de voorkeur zouden hebben gegeven aan het sluiten van een arbeidsovereenkomst. [X] c.s. hebben echter niets aangevoerd waaruit blijkt dat hun destijds, ondanks dat zij de duidelijk andersluidende overeenkomsten hebben ondertekend, voor ogen heeft gestaan dat zij een arbeidsovereenkomst aangingen voor hun bezorgwerkzaamheden. Of partijen bij het aangaan van de overeenkomsten al dan niet uitgebreid hebben gesproken over de aard van de overeenkomsten en de gevolgen ervan voor [X] c.s. dan wel dat zij dat al dan niet begrepen uit de tekst van de overeenkomsten, in het bijzonder dat zij niet als werknemer maar als opdrachtnemer hun werkzaamheden zouden gaan verrichten, is niet van doorslaggevend belang bij het vaststellen van de partijbedoeling. Geconcludeerd kan worden dat de bedoeling van Persgroep was om geen arbeidsovereenkomst aan te gaan en dat [X] c.s. in elk geval niet hebben duidelijk gemaakt dat zij dit destijds wel beoogden.
Op welke wijze hebben partijen uitvoering aan de overeenkomst gegeven?
3.1
Persgroep heeft onweersproken aangevoerd dat de opdracht van [X] c.s. er uitsluitend uit bestond dat de kranten vóór een bepaald tijdstip bezorgd moesten zijn op de opgegeven adressen. Verder stond het hun vrij het werk te doen op de manier zoals zij dat zelf wilden; van aanvullende instructies was geen sprake. Tijdens de comparitie in eerste aanleg heeft [X] bevestigd dat hij ter uitvoering van de werkzaamheden niet werd aangestuurd door Persgroep. Het hof acht het voorstelbaar dat, zoals [X] c.s. hebben gesteld, de werkzaamheden zodanig eenvoudig van aard zijn dat specifieke instructies niet nodig zijn. Dat brengt echter niet zonder meer mee dat dus sprake is van een gezagsverhouding in de zin van artikel 7:610 BW Pro. Voor het bestaan van een gezagsverhouding is overigens niet vereist dat daadwerkelijk aanwijzingen en instructies over de werkinhoud worden gegeven, voldoende is dat dergelijke aanwijzingen kúnnen worden gegeven. Niet is echter gesteld of gebleken dat Persgroep werkinstructies heeft kunnen geven die wijzen op een gezagsverhouding als bedoeld in artikel 7:610 BW Pro. [X] c.s. hebben daartoe geen concrete voorbeelden genoemd zoals voorschriften over kleding, wijze van vervoer of overige gedragsregels. Bij een en ander dient te worden meegewogen dat ingevolge artikel 7:402 BW Pro ook de opdrachtgever in het geval van een overeenkomst van opdracht aanwijzingen kan geven voor de wijze van uitvoering van de opdracht.
3.11
Vast staat verder dat [X] c.s. zich altijd hebben mogen laten vervangen zonder dat zij daarvoor toestemming van Persgroep hoefden te vragen, hetgeen in de praktijk ook is gebeurd. Er gelden wel beperkingen, zo dient een vervanger tijdig bij Persgroep of [Y] te worden aangemeld, maar Persgroep heeft onweersproken aangevoerd dat deze meldplicht slechts erop gericht is om te voorkomen dat Persgroep of [Y] in strijd handelen met de Wet Arbeid Vreemdelingen of de Arbeidstijdenwet. Ook zijn er op diverse wijzen beperkingen gesteld aan vervanging voor langere tijd maar dat neemt niet weg dat geen toestemming van Persgroep is vereist voor vervanging binnen de overeengekomen regels. [X] c.s. hebben zich beroepen op het bepaalde in artikel 7:659 BW Pro. Lid 1 van dit artikel houdt in dat een werknemer verplicht is de arbeid zelf te verrichten en dat hij zich daarin niet dan met toestemming van de werkgever door een derde kan doen vervangen. Het hof oordeelt dat [X] c.s. verregaande vrijheid is toegekomen om zich al dan niet, in welke mate en (in principe) door wie dan ook te laten vervangen. De grens was dat [X] c.s. zich niet structureel zouden laten vervangen. De stelling van [X] c.s. dat sprake is geweest van persoonlijk door hen te verrichten arbeid als bedoeld in artikel 7:659 BW Pro volgt het hof daarom niet. Het hof heeft kennis genomen van de stelling van [X] c.s. dat vervangbaarheid niet als criterium voor het al dan niet aannemen van een arbeidsovereenkomst zou mogen worden gebruikt, als het werk zo eenvoudig is dat het voor de werkgever geen verschil maakt wie het uitvoert, maar ziet geen aanleiding om dit criterium bij de toets of een overeenkomst kwalificeert als een arbeidsovereenkomst, buiten beschouwing te laten.
3.12
Concluderend is het hof van oordeel dat op grond van de door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd, de rechtsverhouding tussen [X] c.s. en Persgroep niet als een arbeidsovereenkomst kan worden gekwalificeerd. De bedoeling van partijen bij het aangaan van de overeenkomst noopt niet tot een dergelijke conclusie, terwijl voorts in onvoldoende mate is gebleken dat sprake was van een gezagsverhouding en een persoonlijke verplichting tot het verrichten van de arbeid. Bij dit oordeel speelt tevens mee dat het gaat om het verrichten van arbeid gedurende (een deel van) een uur tot hooguit enkele uren per dag tegen een vergoeding die hoofdzakelijk afhangt van het aantal te bezorgen kranten en ander drukwerk, en dat de opdrachtnemer bij ziekte en vakantie zelf verantwoordelijk is en blijft voor de bezorging door een vervanger. Dat [X] c.s. hebben gesteld dat partijen bij het aangaan van de overeenkomsten niet in een gelijkwaardige positie hebben verkeerd en dat [X] c.s. economisch afhankelijk zijn (geweest) van de inkomsten uit de verrichte werkzaamheden, leidt - wat daarvan zij -niet tot een ander oordeel.
3.13
Het hof laat evenals de kantonrechter in het midden dat [X] c.s., behoudens [X] zelf, geen overeenkomst met Persgroep zelf hebben gesloten maar met [Y] . [X] c.s. hebben onvoldoende aangevoerd ter onderbouwing van hun betoog dat Persgroep oneigenlijk gebruik maakt van de mogelijkheid om een overeenkomst van opdracht aan te gaan met personen die een zwakke positie op de arbeidsmarkt hebben. Daarbij overweegt het hof dat het bezorgen van kranten van oudsher geschiedt op basis van een dergelijke overeenkomst, waarbij het in de praktijk veelvuldig voorkomt dat de bezorger zich voor kortere of langere tijd laat vervangen. Aan het oordeel van de belastingkamer van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in zijn uitspraak in de zaak van [X] tegen de inspecteur van de Belastingdienst/Kantoor Den Haag van 26 september 2017 (nummers 16/01104 en 16/01105), die inmiddels is bekrachtigd door de Hoge Raad, dat sprake is geweest van een gezagsverhouding tussen [X] en Persgroep, komt in de onderhavige civiele procedure tussen de huidige partijen niet het gewicht toe dat [X] c.s. daaraan willen toekennen. Deze uitspraak heeft immers geen gezag van gewijsde want ziet niet op dezelfde rechtsbetrekking tussen dezelfde partijen als thans in geding is. Persgroep heeft daarom in dat geding haar standpunt niet kunnen verwoorden. Ook de belastingrechter komt overigens tot het oordeel - op de grond dat geen sprake is van een verplichting om persoonlijk arbeid te verrichten - dat de overeenkomst tussen [X] en Persgroep niet als arbeidsovereenkomst dient te worden aangemerkt. Grief 1 slaagt gelet op een en ander niet. [X] c.s. hebben bij deze stand van zaken geen belang meer bij bespreking van grief 2.
Slotoverweging
3.14
De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [X] c.s. zullen hoofdelijk als de in het ongelijk te stellen partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
4.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [X] c.s. hoofdelijk in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Persgroep begroot op € 716,00 aan verschotten en € 3.222,00 voor salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. D. Kingma, F.J. Verbeek en M.S.A. Vegter en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 10 juli 2018.