Uitspraak
beschikking
___________________________________________________________________
GERECHTSHOF AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
zaaknummer: 200.222.537/03 OK
beschikking van de Ondernemingskamer van 26 juli 2018
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MKA-CHIRURGEN NOORDRAND ROTTERDAM B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
VERZOEKSTER,
advocaat: aanvankelijk mr. R.C. de Mol, thans
mr. W.J.M. van Andel, kantoorhoudende te Utrecht,
mr. W.J.M. van Andel, kantoorhoudende te Utrecht,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MKA-CHIRURGEN NOORDRAND ROTTERDAM B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
VERWEERSTER,
advocaat: aanvankelijk mr. S.A. van der Velden, thans
mr. W.J.M. van Andelkantoorhoudende te Utrecht,
mr. W.J.M. van Andelkantoorhoudende te Utrecht,
e n t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FACEMED B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
aanvankelijk verschenen bij haar bestuurder [A] , thans bijgestaan door
mr. R.C. de Mol, advocaat te Den Haag,
mr. R.C. de Mol, advocaat te Den Haag,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ANKATES B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
advocaat: aanvankelijk mr. S.A. van der Velden, thans
mr. Y.A. Wehrmeijer, kantoorhoudende te Amsterdam,
mr. Y.A. Wehrmeijer, kantoorhoudende te Amsterdam,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[B],
gevestigd te [....] ,
advocaat: aanvankelijk mr. S.A. van der Velden, thans
mr. J.P. Franx, kantoorhoudende te Amsterdam,
mr. J.P. Franx, kantoorhoudende te Amsterdam,
BELANGHEBBENDEN.
1.Het verloop van het geding
1.1
Partijen zullen hierna MKA, Facemed, Ankates en [B] worden genoemd.
1.2
Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 23 en 25 oktober 2017 en 26 maart 2018 in deze zaak.
1.3
Bij de beschikkingen van 23 en 25 oktober 2017 heeft de Ondernemingskamer – kort gezegd – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van MKA over de periode vanaf maart 2017, mr. E. Hammerstein (hierna: Hammerstein) benoemd als onderzoeker en bij wijze van onmiddellijke voorziening M.C. Keesmaat (hierna: Keesmaat) benoemd tot bestuurder van MKA met beslissende stem.
1.4
Bij de beschikking van 26 maart 2018 heeft de Ondernemingskamer een verzoek van Facemed tot ontheffing van Hammerstein als onderzoeker afgewezen en het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten verhoogd tot € 70.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen.
1.5
Bij afzonderlijke verzoeken van 28 juni 2018 hebben [B] en Ankates – zakelijk weergegeven –
a. primair de Ondernemingskamer verzocht
i. Hammerstein als onderzoeker te ontheffen en een ander als onderzoeker te benoemen;
ii. de te benoemen onderzoeker bepaalde opdrachten te geven, waaronder het opnieuw horen van [C] en [D] ;
iii. het verzoek met gesloten deuren te behandelen;
iv. het onderzoek te schorsen totdat een nieuwe onderzoeker zal zijn benoemd;
subsidiair de raadsheer-commissaris verzocht aan Hammerstein de volgende aanwijzingen te geven
i. [C] en [D] opnieuw te horen;
ii. een aantal in het verzoek genoemde passages uit het concept-onderzoeksverslag aan te passen;
iii. partijen en belanghebbenden vervolgens een termijn van vier weken na toezending van het herziene concept-onderzoeksverslag te bieden voor het geven van commentaar daarop.
1.6
Bij e-mail van mr. De Mol van 29 juni 2018 heeft Facemed geconcludeerd dat schorsing van het onderzoek in afwachting op de beslissing op de verzoeken van [B] en Ankates niet nodig is.
1.7
Bij e-mail van 29 juni 2018 van mr. Van Andel heeft MKA zich op het standpunt gesteld dat het in de rede ligt dat op de verzoeken van [B] en Ankates wordt beslist voordat het onderzoek wordt voortgezet.
1.8
Bij e-mail van 29 juni 2018 heeft de Ondernemingskamer aan partijen laten weten dat de verzoeken van [B] en Ankates op 17 juli 2018 ter zitting zullen worden behandeld en dat de Ondernemingskamer ervan uitgaat dat de termijn waarbinnen partijen kunnen reageren op het concept-onderzoeksverslag niet vóór die datum zal eindigen.
1.9
Bij brief van 29 juni 2018 heeft Hammerstein geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van [B] en Ankates. Bij brief van 13 juli 2018 heeft Hammerstein zijn standpunt nader toegelicht en vanwege de werkzaamheden in verband met de verzoeken van [B] en Ankates, verzocht om het onderzoeksbudget te verhogen met ten minste € 5.000 ex btw, dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag, na indiening door Hammerstein van een urenspecificatie.
1.1
De verzoeken zijn behandeld ter zitting van de Ondernemingskamer van 17 juli 2018. [B] en Ankates hebben hun verzoek om de deuren te sluiten (zie 1.5 onder a, iii) nader toegelicht. MKA heeft geconcludeerd tot toewijzing van dit verzoek.
1.11
De Ondernemingskamer heeft vervolgens, na beraad in raadkamer, het verzoek tot behandeling met gesloten deuren afgewezen. De Ondernemingskamer heeft daartoe overwogen dat het belang van openbaarheid van rechtspraak in deze zaak zwaarder weegt dan het belang van bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de betrokken partijen. Aan het belang van openbaarheid komt extra gewicht toe gelet op de aard van het verzoek, te weten ontheffing van een door de Ondernemingskamer benoemde onderzoeker wegens (schijn van) partijdigheid.
1.12
Vervolgens hebben partijen bij monde van hun advocaten en Hammerstein hun standpunten met betrekking tot de overige verzoeken toegelicht, voor wat betreft mrs. Wehrmeijer en Franx onder overlegging van pleitnotities. [C] en [D] hebben aanvullende opmerkingen gemaakt.
2.De feiten
2.1
De Ondernemingskamer verwijst naar de feiten weergegeven in haar beschikkingen van 23 oktober 2017 en 26 maart 2018. Samengevat en voor zover thans van belang houden die feiten, aangevuld met enkele feiten die zich hebben voorgedaan na de mondelinge behandeling van het enquêteverzoek op 20 september 2017, het volgende in.
2.2
Facemed, Ankates en [B] zijn de praktijkvennootschappen van respectievelijk [A] (hierna: [A] ), [C] (hierna: [C] ) en [D] (hierna: [D] ). Ten tijde van de mondelinge behandeling van het enquêteverzoek waren [A] , [C] en [D] als kaakchirurg werkzaam in het ziekenhuis van stichting Sint Franciscus Vlietland Groep (hierna: het ziekenhuis) op basis van een samenwerkingsovereenkomst tussen het ziekenhuis en MKA (hierna: de Samenwerkingsovereenkomst). Facemed, Ankates en [B] houden ieder een derde van de aandelen in MKA en vormden, tot de bij beschikking van 23 oktober 2017 getroffen onmiddellijke voorziening, samen het bestuur van MKA.
2.3
Tussen [A] enerzijds en [C] en [D] anderzijds is een geschil ontstaan over de wijze van declareren van [A] van medische verrichtingen. Het ziekenhuis is bij dit conflict betrokken geraakt. Het ziekenhuis heeft [A] bij brief van 31 juli 2017 bericht dat zijn wijze van declareren onacceptabel is, hem een waarschuwing gegeven en aangekondigd bepaalde maatregelen te nemen. Het ziekenhuis heeft op 7 augustus 2017 aan [A] de instructie gegeven voorlopig geen patiëntenzorg uit te voeren en heeft op 14 augustus 2017 deze instructie ingetrokken. Het ziekenhuis heeft voorts van MKA verlangd dat deze een door het ziekenhuis goed te keuren protocol opstelt ter waarborging van de dossiervoering en administratie door MKA. MKA heeft, als gevolg van onenigheid tussen [A] , [C] en [D] , niet binnen de door het ziekenhuis gestelde termijn een voor het ziekenhuis aanvaardbaar protocol ingediend. [C] en [D] hebben een onderzoek ingesteld naar het foutief registreren en declareren door [A] . Het ziekenhuis heeft hen een waarschuwing gegeven vanwege het gebruik van gegevens van patiënten van [A] ten behoeve van dit onderzoek.
2.4
Het ziekenhuis heeft bij brief van 25 september 2017 [D] en [C] de toegang tot het ziekenhuis ontzegd. Bij brief van 29 september 2017 heeft het ziekenhuis de Samenwerkingsovereenkomst opgezegd tegen 1 april 2018.
2.5
De relatie tussen [A] en het ziekenhuis is door middel van een vaststellingsovereenkomst per 31 oktober 2017 beëindigd. [A] werkt thans elders als kaakchirurg.
2.6
Keesmaat en Hammerstein hebben, mede op verzoek van het ziekenhuis, deelgenomen aan overleg tussen MKA, [D] en [C] enerzijds en het ziekenhuis anderzijds over voortzetting van de Samenwerkingsovereenkomst en opheffing van de aan [D] en [C] opgelegde toegangsontzeggingen. Dit heeft ertoe geleid dat [C] zijn werkzaamheden in het ziekenhuis heeft hervat. De onderhandelingen hebben niet geleid tot het opnieuw toelaten van [D] tot het ziekenhuis en er is geen overeenstemming bereikt over verlenging van de Samenwerkingsovereenkomst vanaf 1 april 2018.
2.7
Bij vonnis van 16 maart 2018 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam – kort gezegd – het ziekenhuis veroordeeld (a) om [D] en [B] met ingang van 19 maart 2018 toegang te verlenen tot het ziekenhuis als kaakchirurg en (b) tot nakoming van de Samenwerkingsovereenkomst totdat het Scheidsgerecht Gezondheidszorg bij arbitraal vonnis heeft beslist op een door MKA binnen 30 dagen na het vonnis ingesteld beroep tegen de opzegging van de Samenwerkingsovereenkomst. Deze arbitrageprocedure is thans aanhangig.
2.8
De onderzoeker heeft op 26 april 2018 een concept-onderzoeksverslag aan partijen gezonden en hen in de gelegenheid gesteld daarop te reageren. Omdat toen onderhandelingen gaande waren tussen Facemed enerzijds en [B] en Ankates anderzijds over een minnelijke regeling, heeft Hammerstein aan partijen uitstel verleend voor het geven van een reactie op het concept-onderzoeksverslag. Medio juni 2018 zijn de onderhandelingen vastgelopen.
3.De gronden van de beslissing
3.1
[B] en Ankates hebben aan hun verzoek om Hammerstein te vervangen door een andere onderzoeker kort gezegd het volgende ten grondslag gelegd.
1. Hammerstein heeft in een gesprek van 21 november 2017, kennelijk na afstemming met het ziekenhuis, tegen [D] gezegd ‘ [D] , jij moet eruit’, welke bewoordingen ernstige twijfels oproepen of hij nog voldoende onafhankelijk is om het onderzoek te verrichten. Daarbij komt dat de onderzoeker zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden door als bemiddelaar op te treden.
2. Het gebrek aan onpartijdigheid en onafhankelijkheid van de onderzoeker in zijn bemiddelingsrol werkt door in het concept-onderzoeksverslag. Diverse passages in het concept-rapport bevestigen de vrees van Ankates en [B] dat de onderzoeker het onderzoek onvoldoende onafhankelijk en objectief verricht. In het bijzonder klinkt in diverse passages een negatieve houding van de onderzoeker ten opzichte van [D] en [C] door; de onderzoeker hanteert daarbij eigen kwalificaties, speculatieve gevolgtrekkingen en selectieve aandachtspunten. Het concept-onderzoeksverslag heeft voorts te weinig oog voor de volgordelijkheid van de gebeurtenissen en onderkent de ernst van de door [A] gepleegde fraude onvoldoende. Het zwaartepunt ligt ten onrechte niet op de periode vanaf begin maart 2017 en het verslag is op belangrijke punten innerlijk tegenstrijdig en laat relevante informatie weg.
3.2
Ook MKA plaatst kritische kanttekeningen bij het concept-onderzoeksverslag en meent dat bepaalde aspecten, waaronder de medisch-ethische kant van de wijze van declareren door [A] en de (negatieve) rol van het ziekenhuis, vooralsnog onderbelicht zijn gebleven. MKA ziet daarin geen gebrek aan onafhankelijkheid van Hammerstein en twijfelt niet aan de deskundigheid en integriteit van Hammerstein. Partijen zijn nog in de gelegenheid om commentaar te leveren op het concept-onderzoeksverslag en MKA heeft geen aanwijzingen dat Hammerstein niet bereid zou zijn dat commentaar serieus te nemen.
3.3
Facemed heeft zich op het standpunt gesteld dat [B] en Ankates binnen de daartoe gestelde termijn na het vastlopen van de onderhandelingen gebruikt dienen te maken van de door Hammerstein geboden mogelijkheid commentaar te leveren op het concept-onderzoeksverslag. De omstandigheid dat [B] en Ankates het niet eens zijn met de inhoud van het concept-onderzoeksverslag is geen reden om aan de onafhankelijkheid van Hammerstein te twijfelen.
3.4
Hammerstein heeft aangevoerd dat de verzoeken van [B] en Ankates kennelijk slechts beogen het uitbrengen van een definitief onderzoeksverslag te vertragen vanwege de door hen gevreesde invloed van het onderzoeksverslag op de arbitrageprocedure tussen MKA en het ziekenhuis. Hammerstein stelt dat hij de gewraakte uitlating (waarvan hij zich de bewoordingen als zodanig niet kan herinneren) in het gesprek van 21 november 2017 niet in het bijzijn van een vertegenwoordiger van het ziekenhuis heeft gedaan en dat hij ook overigens het standpunt van het ziekenhuis niet heeft ondersteund. [D] en [C] zijn (al geruime tijd) in de gelegenheid om een reactie op het concept-onderzoeksverslag kenbaar te maken en indien beiden in dat kader opnieuw willen worden gehoord door Hammerstein, is hij daartoe bereid.
3.5
De Ondernemingskamer oordeelt als volgt.
3.6
Over de bemiddeling door Hammerstein in de laatste maanden van 2017 is reeds het nodige gezegd in de beschikking van 26 maart 2018, uitmondend in het oordeel dat de werkzaamheden van Hammerstein als bemiddelaar geen afbreuk doen aan de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van Hammerstein als onderzoeker. [B] en Ankates hebben zich toen niet in de discussie gemengd en hebben thans geen argumenten aangevoerd op grond waarvan geoordeeld moet worden dat de onderzoeker in de onderhavige zaak geen bemiddelingsrol had mogen vervullen. Zij hebben ook niet bestreden dat zij indertijd op de hoogte waren van en instemden met de bemiddeling door Hammerstein.
3.7
Wat betreft de inhoud van het gesprek van 21 november 2017 had het voor de hand gelegen dat [B] en Ankates dat gesprek kort na het door hen geschetste voorval, maar in ieder geval in het kader van de behandeling van het verzoek van Facemed tot ontheffing van Hammerstein als onderzoeker, in maart 2018, aan de orde hadden gesteld, ook als zij daar toen nog niet de conclusie aan hadden willen verbinden die zij nu voorstaan. De lezingen over de inhoud van dat gesprek verschillen en thans is niet meer op eenvoudige wijze vast te stellen welke lezing de juiste is. Bovendien is niet duidelijk of ook het ziekenhuis tijdens het gesprek vertegenwoordigd was.
3.8
De stellingen van [B] en Ankates over het concept-verslag leiden de Ondernemingskamer niet tot de slotsom dat dit concept-onderzoeksverslag door inhoud of selectie dan wel wijze van weergave van de feiten (kort of uitvoerig) twijfel omtrent de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de onderzoeker rechtvaardigt. Het staat de onderzoeker vrij niet slechts de feiten te schetsen, maar hierover ook zijn opvatting te laten blijken. Waar de onderzoeker dat in deze zaak heeft gedaan, maakt dat hem nog niet partijdig, noch wekt dit naar objectieve maatstaven bezien schijn van partijdigheid op. Ditzelfde geldt voor de keuzes die hij bij de verslaglegging heeft gemaakt. Dat neemt niet weg dat op de inhoud en feitenweergave kritiek mogelijk is. Ter zitting is gebleken dat niet alleen [B] en Ankates, maar ook de (door de Ondernemingskamer benoemde) bestuurder van MKA aanmerkingen heeft op het concept-onderzoeksverslag; in haar visie zijn de frauduleuze wijze van declareren van [A] en de in dat verband gerezen medisch-ethische kwesties nog onderbelicht in het concept-onderzoeksverslag. Daarbij komt dat de onderzoeker in de visie van MKA, in ieder geval aanvankelijk, wat te veel op de lijn van het ziekenhuis zat.
3.9
Verzoekers en MKA hebben uitgesproken niet te twijfelen aan de integriteit en capaciteiten van Hammerstein als onderzoeker. De opmerkingen van Facemed en MKA zijn nog niet in het conceptverslag verwerkt; [B] en Ankates hebben hun commentaar nog niet aan de onderzoeker doen toekomen. Er zijn geen aanwijzingen dat de onderzoeker niet de bereidheid heeft onbevangen naar dit commentaar te kijken en zo nodig de weergave van feiten en omstandigheden in het concept aan te passen en met die aanpassingen rekening te houden bij de formulering van zijn bevindingen. Daarbij komt dat, zoals ter zitting is gebleken, Hammerstein bereid is [D] en [C] opnieuw te horen, waaraan hij heeft toegevoegd een daartoe gedaan verzoek zonder meer te hebben gehonoreerd als een dergelijk verzoek eerder zou zijn gedaan.
3.1
Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat het in 1.5 sub a genoemde verzoek niet toewijsbaar is.
3.11
Met betrekking tot het verzoek van Hammerstein tot verhoging van het onderzoeksbudget overweegt de Ondernemingskamer dat Hammerstein bij gelegenheid van de behandeling van zijn eerdere verzoek tot verhoging van het onderzoeksbudget, in maart 2018, heeft gesteld dat hij, bij toewijzing van de toen verzochte verhoging, in totaal niet meer dan € 70.000 (te vermeerderen met btw) aan onderzoekskosten in rekening zal brengen (zie r.o. 3.1 van de beschikking van 26 maart 2018). De Ondernemingskamer meent dat de tijd die Hammerstein heeft moeten besteden aan het onderhavige verzoek redelijkerwijs buiten het bereik van die toezegging valt. De Ondernemingskamer zal Hammerstein in de gelegenheid stellen een urenspecificatie met betrekking tot de hier bedoelde tijd over te leggen. Partijen zullen zich daar vervolgens over kunnen uitlaten, waarna de Ondernemingskamer op het verzoek tot verhoging van het onderzoeksbudget zal beslissen.
3.12
De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding voor proceskostenveroordeling.
4.De beslissing
De Ondernemingskamer:
wijst het verzoek van [B] en Ankates tot ontheffing van Hammerstein als onderzoeker en de daarop voortbouwende verzoeken af;
stelt Hammerstein in de gelegenheid om binnen 14 dagen na deze beschikking door middel van een urenspecificatie inzicht te geven in de door hem aan het verzoek van [B] en Ankates bestede tijd en houdt met betrekking tot het verzoek tot verhoging van het onderzoeksbudget de beslissing aan.
Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. H.J. Vetter, raadsheren, en mr. drs. B.M. Prins en mr. D.E.M. Aleman, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof en N.P.W. Geven, griffiers en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 26 juli 2018.