Uitspraak
arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer gerechtshof : 200.199.559/01
zaak- / rolnummer rechtbank Noord-Holland : C/15/229185 / HA ZA 15-480
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 30 januari 2018
inzake
1.VERENIGING VAN EIGENAARS GEBOUW [adres] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
ONTWIKKELINGSMAATSCHAPPIJ BLOEMENDAAL B.V.,
ONTWIKKELINGSMAATSCHAPPIJ BLOEMENDAAL B.V.,
gevestigd te Overveen,
3.
HANDELS- EN EXPLOITATIEMAATSCHAPPIJ NIEUWEZIJDS B.V.,
HANDELS- EN EXPLOITATIEMAATSCHAPPIJ NIEUWEZIJDS B.V.,
gevestigd te Haarlem,
4.
GOVERNANCE AND COMPLIANCE B.V.,
GOVERNANCE AND COMPLIANCE B.V.,
gevestigd te Amstelveen,
5.
[X],
[X],
wonende te [woonplaats 1] ,
6.
[appellant sub 6],
[appellant sub 6],
wonende te [woonplaats 2] ,
7.
[appellant sub 7],
[appellant sub 7],
wonende te [woonplaats 3] ,
8.
[appellant sub 8],
[appellant sub 8],
wonende te [woonplaats 4] ,
9.
[appellant sub 9],
[appellant sub 9],
wonende te [woonplaats 5] ,
appellanten,
advocaat: mr. L.E. de Geer te Amsterdam,
tegen
GEMEENTE BLOEMENDAAL,
zetelend te Overveen,
geïntimeerde,
advocaat: mr. W.J. Bosma te Den Haag.
Partijen worden hierna de VvE c.s. en de Gemeente genoemd. Appellanten onder 1 en 2 afzonderlijk worden respectievelijk als de VvE en OMB aangeduid, appellanten onder 5 tot en met 9 als [X] c.s.
1.Het geding in hoger beroep
Bij dagvaarding van 15 september 2016 zijn de VvE c.s. in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, van 29 juni 2016, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen de VvE c.s. als eisers in conventie tevens verweerders in reconventie en de Gemeente als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie.
Partijen hebben hierna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
Op 5 oktober 2017 hebben partijen de zaak door hun hiervoor genoemde advocaten aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities doen bepleiten.
Ten slotte is arrest gevraagd.
De VvE c.s. hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen, de vordering van de Gemeente in reconventie alsnog zal afwijzen en, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. voor recht zal verklaren dat de VvE op goede gronden het bindend advies van de commissie Van Arnhem heeft vernietigd en dat deze vernietiging stand houdt;
II. op grond van artikel 7:904 lid 2 BW Pro de canon zal vaststellen op een in goede justitie te bepalen bedrag;
III. voor recht zal verklaren dat de VvE de herziene canon pas verschuldigd is per 1 januari van het jaar volgend op het jaar gelegen een jaar nadat de canon op juiste wijze is vastgesteld en aan de VvE bekend is gemaakt, althans vanaf een in goede justitie te bepalen moment;
IV. en V. de Gemeente zal veroordelen de teveel betaalde canon aan de VvE terug te betalen, met wettelijke rente;
VI. voor recht zal verklaren dat artikel 9 van Pro de akte met titel “Verlenging erfpacht (afstand en vestiging) [naam percelen] ” van 2 oktober 2009 (hierna: de Akte) nietig is, althans dat de VvE niet aan de in dat artikel opgenomen berekeningswijze kan worden gehouden, een en ander met veroordeling van de Gemeente tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten en de kosten van het geding, met nakosten.
De Gemeente heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling - uitvoerbaar bij voorraad - van de VvE c.s. in de kosten van het geding, althans, voor het geval het hof oordeelt dat het bindend advies niet in stand kan blijven, dat het hof partijen zal opdragen opnieuw een bindend advies in te winnen met betrekking tot de hoogte van de canon en/of, indien het hof oordeelt dat de waarde in artikel 9 onder Pro e van de Akte verbetering of precisiering behoeft, alleen de wijze van bepaling van die waarde zal preciseren en/of zal corrigeren.
2.Feiten
De rechtbank heeft in de overwegingen 2.1 tot en met 2.16 van het bestreden vonnis een aantal feiten vastgesteld waarvan zij is uitgegaan. Die feitenvaststelling is niet geschil, zodat ook het hof van die - hierna samengevatte - feiten zal uitgaan.
( a) De VvE is de vereniging van eigenaars van de appellanten 2 t/m 9 die het gemeenschappelijk bezit hebben van een erfpachtrecht op twee percelen te Bloemendaal, lokaal bekend als [adres] en/of “de [naam percelen] ”.
( b) De Gemeente heeft de twee percelen voor het eerst op 15 december 1978 voor dertig jaar in erfpacht uitgegeven aan een zekere [Y] tegen een canon van fl. 8.560,= per jaar. In 1983 is de erfpacht onder gelijke voorwaarden verlengd tot 15 december 2018.
( c) Op 26 oktober 1999 is het recht van erfpacht wederom verlengd, thans tot 30 september 2029, ditmaal tegen een canon van fl. 15.000,= per jaar. In de hiervan opgemaakte akte is opgenomen dat de in erfpacht uitgegeven gronden gebruikt worden voor de exploitatie van het hotel-café-restaurant Paviljoen [naam paviljoen] met zeven appartementsrechten waarvan zes ten behoeve van hotelappartementen en één ten behoeve van opslag. Voorts is in artikel 3 onder Pro c van die akte een herzieningsclausule opgenomen, waarin wordt bepaald dat eens in de vijf jaar middels hertaxatie op verzoek van de Gemeente herziening van de canon kan plaatsvinden.
( d) Op 28 augustus 2007 heeft OMB het recht van erfpacht van de toenmalige erfpachtrechthebbende gekocht tegen betaling van een koopsom van € 2.100.000,=. Bij akte van 7 december 2007 is de canon vastgesteld op € 8.074,95 per jaar.
( e) OMB heeft plannen ontwikkeld om de bestaande gebouwen te slopen en een nieuw gebouw neer te zetten dat eveneens de bestemming hotelappartementen en restaurant zou krijgen. De sloop van de gebouwen heeft vóór 2009 plaatsgevonden.
( f) Bij brief van 19 februari 2009 van de Gemeente aan Schölvinck & Jager Notarissen, van wie mr. R.P. Jager de belangen van OMB behartigde, heeft de Gemeente aan OMB onder voorbehoud van bestuurlijke goedkeuring een voorstel gedaan met betrekking tot het erfpachtrecht. In deze brief heeft de Gemeente onder andere het volgende geschreven:
“Met deze brief reageren wij op het voorstel van 30 oktober jl. dat u namens uw cliënt aan de gemeente hebt voorgelegd. (…)
Onder voorbehoud van bestuurlijke goedkeuring, willen wij de erfpachter, de Ontwikkelingsmaatschappij Bloemendaal B.V., het volgend voorstel doen:
- de huidige erfpacht blijf in stand;
- in 2010 vindt middels hertaxatie herziening van de canon plaats;(...)”
( g) Bij akte van 2 oktober 2009 met de titel “Verlenging erfpacht (afstand en vestiging)” (de Akte), is het erfpachtrecht met ingang van 19 mei 2009 verlengd/heruitgegeven voor 50 jaar met bepaling van de canon op € 8.204,96 per jaar. Bij besluit van laatstgenoemde datum had het college van B&W hiermee ingestemd, waarbij in dat besluit onder 2 is opgenomen dat de Gemeente in 2010 middels een hertaxatie de canon kan herzien. De bestemming van het nieuwe erfpachtrecht is een gebouw met daarin op de begane grond een restaurant en daarboven twaalf hotelappartementen. In artikel 3 onder Pro c van de Akte is andermaal een herzieningsclausule opgenomen als hiervoor onder (c) vermeld.
( d) Bij akte van eveneens 2 oktober 2009 is het erfpachtrecht gesplitst in twee appartementsrechten. Appartementsrecht 1 betreft de bedrijfsruimte/het restaurant op de begane grond. Appartementsrecht 2 betreft de hotelappartementen daarboven en bijbehorende bergingen en separate parkeerplaatsen op de begane grond. Tevens is bij akte van 2 oktober 2009 Appartementsrecht 2 ondergesplitst in 13 appartementsrechten.
( e) In de vergadering van de VvE van 25 mei 2010 is de canon voor het jaar 2011 begroot op € 10.000,=.
( f) Bij brief van 10 november 2010 heeft de Gemeente OMB meegedeeld dat de canon voor het jaar 2010 € 60.000,= zal bedragen. In de akten van levering van de desbetreffende appartementsrechten aan [X] c.s. (waarvan de laatste op 30 december 2010 is gepasseerd) wordt onder het kopje “ERFPACHT” vermeld dat de jaarlijkse canon voor het gehele complex € 60.000,= bedraagt.
( g) Bij brief van 26 juli 2011 heeft de toenmalige advocaat van de VvE aan de Gemeente laten weten dat de canon € 36.000,= per jaar zou moeten bedragen. De Gemeente heeft hiermee niet ingestemd en partijen hebben vervolgens ter zake onderling geen overeenstemming bereikt.
( h) In 2012 zijn partijen overeengekomen bindend advies te vragen aan drie deskundigen (hierna ook: de commissie Van Arnhem) over de nieuwe canon vanaf 2010. Daartoe is door de erfpachter F.F. Grem aangewezen en door de Gemeente W.F.M. Versteegh en is door deze twee deskundigen gezamenlijk P.C. van Arnhem (hierna: Van Arnhem) als voorzitter aangewezen.
( i) Het bindend advies is uitgebracht op 18 november 2013 (hierna: het bindend advies). Als partijen worden vermeld: de Gemeente als bloot-eigenaar en OMB als erfpachter. Op bladzijde 6 wordt vermeld dat de bindend adviseurs unaniem van mening zijn dat de marktconforme jaarcanon per 1 januari 2010 moet worden bepaald op € 55.000,--. Daarbij is uitgegaan van een grondwaarde van, in totaal, € 1.800.000,=, een depreciatie van de grondwaarde van 20% en een canonpercentage van 3,75%. Bij de bepaling van het depreciatiepercentage van 20 is rekening gehouden met de volgende bezwarende beperkingen voor de koper:
“- De duur is beperkt (de koper prefereert op zich een onbepaalde duur boven een duur tot 2059)
- Er is gebondenheid tussen de erfpachter/koper en de eigenaar (koper kan elke 5 jaar een erfpachtdiscussie met zijn bloot-eigenaar tegemoet zien).
- Aan het eind van de erfpacht, in 2059, gaan de gebouwen om-niet over naar de bloot-eigenaar.
- Het is de koper niet toegestaan zonder toestemming van de bloot-eigenaar de erfpachtzaak te splitsen, in ondererfpacht uit te geven, te bebouwen, uit te breiden, te wijzigen, te verpachten of aan derden in gebruik te geven.”
( j) en conceptadvies was eerder door de bindend-adviseurs overgelegd aan drs. K. de Lange van Nivé, die het concept in opdracht van de VvE van commentaar heeft voorzien.
( k) Bij brief van 1 december 2014 van haar huidige advocaat heeft de VvE het bindend advies vernietigd.
( l) De canon van € 55.000,-- (vermeerderd met indexering) over de jaren 2010 tot en met 2014 is inmiddels door de VvE voldaan.
3.Beoordeling
3.1.
De VvE c.s. vorderen in dit geding voor recht te verklaren dat de VvE het door de commissie Van Arnhem uitgebrachte bindend advies rechtsgeldig (op de voet van artikel 7:904 BW Pro) heeft vernietigd. De rechtbank heeft die vordering afgewezen. Daartegen keert zich
grief 1.
grief 1.
3.2.
De Gemeente heeft bij pleidooi in hoger beroep meegedeeld dat, hoewel in het bindend advies de Gemeente en (oorspronkelijk erfpachter) OMB als partijen noemt, zij niet OMB maar de VvE als partij bij het door de commissie Van Arnhem uitgebrachte bindend advies beschouwt. Ook de VvE gaat daarvan uit. De VvE had derhalve op zichzelf de bevoegdheid het bindend advies op grond van artikel 7:904 BW Pro te vernietigen. De in deze zaak te beantwoorden vraag is of dat rechtsgeldig is geschied. Een bindend advies is op grond van artikel 7:904 BW Pro vernietigbaar indien gebondenheid aan de beslissing van bindend adviseurs in verband met inhoud of wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Deze maatstaf houdt een terughoudende toetsing in door de rechter. Het hof volgt de VvE niet in haar standpunt dat dat in dit geval anders omdat de Gemeente één van de partijen bij het bindend advies is. Anders dan de VvE heeft bepleit, betekent het in het bijzonder niet dat het bindend advies mede moet worden getoetst aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, nu het gegeven dat het handelen van de Gemeente als overheid aan die beginselen getoetst moet worden nog niet meebrengt dat dat ook moet gebeuren bij een mede in opdracht van de Gemeente als blooteigenaar van een perceel uitgebracht bindend advies.
3.3.
Ter onderbouwing van het standpunt dat het bindend advies door de VvE terecht is vernietigd, hebben de VvE c.s. in de eerste plaats aangevoerd dat niet voldoende is komen vast te staan dat de als voorzitter van de bindend adviseurs aangewezen Van Arnhem onafhankelijk is. Volgens de VvE c.s. was Van Arnhem ten tijde van het uitbrengen van het bindend advies betrokken als adviseur van minimaal één andere grondeigenaar, Staatsbosbeheer, en treedt hij ook doorgaans voor grondeigenaren op als rentmeester. De VvE c.s. merken op dat hierover in het bindend advies desalniettemin niets wordt opgemerkt. Noch bij de aanvaarding van zijn opdracht noch nadien heeft Van Arnhem de VvE geïnformeerd over zijn betrokkenheid als adviseur bij andere grondeigenaren, die eenzelfde belang hebben als de Gemeente, hetgeen hij wel had behoren te doen, aldus de VvE c.s.
3.4.
Van Arnhem is in overeenstemming met de op dit punt door partijen gemaakte afspraak door de twee door ieder der partijen reeds benaderde deskundigen gezamenlijk aangewezen om als derde bindend adviseur, tevens voorzitter van de commissie van bindend adviseurs, op te treden. Bij brief van 15 februari 2013 heeft Van Arnhem partijen geïnformeerd over zijn aanvaarding van de opdracht. Daarna hebben zich nog diverse andere momenten voorgedaan waarop de VvE haar bezwaar tegen Van Arnhem als bindend adviseur naar voren had kunnen brengen. Het pas in deze procedure uiten van bezwaren tegen Van Arnhem moet om de volgende redenen als te laat aangevoerd worden beschouwd. Tussen partijen is voorafgaande aan de aanwijzing van deskundigen afgesproken dat zij hun veto over de aangewezen (derde-)deskundige zouden kunnen uitspreken (brief van de Gemeente van 5 maart 2012). Dat de VvE hiervan geen gebruik heeft gemaakt, moet voor haar rekening blijven. Anders dan de VvE c.s. stellen, was Van Arnhem niet gehouden partijen uit eigen beweging te informeren over zijn achtergrond en betrokkenheid bij andere erfpachtcanonvaststellingen en daarbij betrokken partijen. De VvE had ook zelf inlichtingen, al dan niet bij Van Arnhem zelf, over de achtergrond van Van Arnhem kunnen inwinnen, als zij dat al niet heeft gedaan (of de door haar aangezochte deskundige heeft laten doen). Het hof acht overigens op geen enkele wijze aangetoond of aannemelijk geworden dat Van Arnhem zich niet onafhankelijk of niet onpartijdig heeft gedragen in de gevolgde bindend adviesprocedure. Schijn van partijdigheid, zo die al zou moeten worden aangenomen, volstaat in ieder geval niet.
3.5.
De VvE c.s. voeren als tweede grond voor de vernietiging van het bindend advies aan dat het gebrekkig is gemotiveerd althans ten onrechte geen inzicht geeft in de diverse stappen van de daarin gevolgde waardeberekening van de grond en de daarop gebaseerde vaststelling van de canon voor het onderhavige erfpachtrecht. Het hof overweegt te dien aanzien het volgende.
3.6.
De bindend adviseurs hebben hun oordeel over de door de Gemeente per 1 januari 2010 in rekening te brengen canon gegeven in de paragraaf met titel ‘De marktconforme canon’. Daarin hebben zij, voor zover van belang, het volgende overwogen. Er zijn twee methodes om de waarde van de erfpachtzaak te bepalen; enerzijds de vergelijkingsmethode en anderzijds de residuele methode. De vergelijkingsmethode valt af, omdat de bindend adviseurs geen goed bruikbare vergelijkingsreferenties hebben kunnen vinden en zij van mening verschilden over de bruikbaarheid van de prijsreferenties. De residuele methode, waarbij de grondwaarde wordt afgeleid door op de verkoopprijzen (VON) van de appartementen, de investeringskosten (en winst en risicodekking) in mindering te brengen, dient met de nodige voorzichtigheid te worden gehanteerd, omdat de uitkomst sterk afhankelijk is van de aannames. Beperkte afwijkingen in de opbrengsten en kosten uit de vastgoedexploitatie werken versterkt door in het residu en deze methode verschaft daarom schijnzekerheid. De bindend adviseurs hebben daarom de niet-toepasbaarheid van de vergelijkingsmethode en enkele scenario’s uit de residuele methode afgezet tegen hun marktkennis en ervaring gestoeld op intuïtief inzicht en gemeend dat de marktconforme canon als volgt moet worden afgeleid:
Grondwaarde per appartement (eigendom): 12 st a € 130.000 € 1.560.000
Grondwaarde horeca: 340 m2 bvo a € 700 € 240.000
Grondwaarde (eigendom) € 1.800.000
-/- depreciatie 20%
€ 360.000
€ 360.000
= waarde erfpachtzaak € 1.440.000
x canonpercentage 3,75% 3,75%
= marktconforme canon miv 1-1-2010 € 55.000
Na een uiteenzetting over het toe te passen depreciatiepercentage (waarover hierna meer) en het gehanteerde canonpercentage, hebben bindend adviseurs de hier besproken paragraaf afgesloten met de zin dat zij unaniem van mening zijn dat de marktconforme jaarcanon per 1-1-2010 moet worden bepaald op € 55.000,=.
3.7.
In een paragraaf met de titel ‘Reactie van de erfpachter op het conceptadvies’ hebben bindend adviseurs gereageerd op de namens de VvE door drs. De Lange naar aanleiding van het conceptadvies gemaakte opmerkingen, waaronder die dat als de residuele methode wordt toegepast, in het bindend advies elke stap die in deze methode gemaakt wordt, inzichtelijk moet worden gemaakt. De bindend adviseurs hebben overwogen dat in algemene zin de wenselijkheid wordt onderschreven om gedetailleerd inzicht te bieden in de diverse stappen van de waardeberekening, maar dat zij zich bij de opstelling van hun advies voor een belangrijk deel mede hebben gebaseerd op door OMB aan de commissie verstrekte informatie, vooral met betrekking tot gerealiseerde verkoopopbrengsten en stichtingskosten, en dat OMB deze informatie heeft verstrekt met het verzoek deze niet in de rapportage over te nemen. Daarmee zagen bindend adviseurs zich voor het probleem gesteld dat zij in dit geval geen volledig inzicht konden bieden in de diverse stappen van hun waardeberekening, hetgeen hun aanleiding gaf in dit geval te volstaan met een beknopte samenvatting van de belangrijkste elementen. Voorts overwegen de bindend adviseurs dat zowel de taxatie in opdracht van de Gemeente als de taxatie in opdracht van de erfpachter reeds gedetailleerd inzicht boden in de stappen van de waardebenadering. Zij merken ten slotte op dat uitsluitend vanwege het verschil tussen de uitkomsten van deze beide taxaties aan de commissie van bindend adviseurs is gevraagd een bindend advies uit te brengen. Die opdracht hield de mogelijkheid open om de canon vast te stellen buiten de bandbreedte van de beide eerdere taxaties. Indien de canon door de commissie inderdaad buiten deze bandbreedte zou zijn vastgesteld, zou er vermoedelijk aanleiding zijn geweest voor een nadere onderbouwing als door De Lange bedoeld. Nu dit echter niet het geval bleek, doordat het ongewogen gemiddelde van de standpunten van de drie deskundigen binnen deze bandbreedte viel, hebben de bindend adviseurs, aldus de slotoverweging in de hier weergegeven paragraaf van het bindend advies, - mede in het licht van voornoemd verzoek van OMB - gemeend te kunnen afzien van een nadere onderbouwing als door De Lange bedoeld.
3.8.
Naar het oordeel van het hof hebben de bindend adviseurs hun bindend advies waarin een taxatie wordt gegeven van de waarde van de grond waarop de canon is gebaseerd van een voldoende motivering voorzien.
3.9.
Dat de bindend adviseurs geen gedetailleerde berekening hebben gegeven van de door hen genoemde grondwaarden (van appartementen en horecagedeelte) brengt niet mee dat sprake is van een zodanig motiveringsgebrek dat het onaanvaardbaar is dat de VvE aan het bindend advies gebonden is.
3.10.
De bindend adviseurs hebben immers met redenen omkleed uiteengezet waarom zij van een dergelijke gedetailleerde toelichting hebben afgezien. Zoals hiervoor vermeld, hebben de adviseurs in de eerste plaats aandacht gevraagd voor de schijnzekerheid die de residuele waarderingsmethode geeft en hebben zij daarmee een eerste en zeer belangrijke relativering gegeven van een cijfermatige detaillering van de aannames waarop een dergelijke berekening wordt gebaseerd. De bindend adviseurs benadrukken het belang van hun marktkennis, ervaring en intuïtief inzicht, waarop zij hun uiteindelijke oordeel over de grondwaarden (zonder uitsplitsing in verkoopopbrengsten en bouwkosten) hebben gebaseerd. De keuze van de bindend adviseurs om de grondwaarden niet verder cijfermatig op te splitsen is daarnaast ingegeven door het feit dat partijen reeds beschikten over een tweetal taxatierapporten (de eerste in opdracht van de Gemeente en de tweede op verzoek van de VvE), met daarin gedetailleerde cijfermatige toelichtingen op de door deze taxateurs berekende grondwaarden van de appartementen, het horecagedeelte en het geheel, zodat partijen geacht konden worden ermee bekend te zijn hoe de berekening van de grondwaarde in de gekozen methode zou plaatsvinden en dat daarin grote verschillen in waardering van de diverse onderdelen konden optreden. Het is niet uit te sluiten dat de drie bindend adviseurs ieder verschillende berekeningen van de grondwaarde ten grondslag hebben gelegd aan de vaststelling van het canon. Zij hebben, wat daarvan verder zij, gelet op de bewoordingen op bladzijde 6 in het bindend advies toch een unaniem standpunt over de hoogte van het canon bereikt en gemeend dat nu de door hen unaniem vastgestelde marktconforme canon binnen de bandbreedte bleef van de door de partijdeskundigen berekende canonbedragen, een gedetailleerde berekening van de grondwaarde niet in het bindend advies behoefde te worden opgenomen. Dat oordeel en de daaruit voortvloeiende benadering is niet onbegrijpelijk en maakt het bindend advies niet onvoldoende gemotiveerd.
3.11.
Volgens de toelichting van deskundigen heeft bij het niet vermelden in het bindend advies van de berekeningen van de grondwaarde(n) tevens een rol gespeeld dat zij rekening hebben willen houden met het verzoek van OMB om de informatie die OMB met betrekking tot verkoopopbrengsten van de appartementen en bouwkosten op verzoek van bindend adviseurs had toegestuurd, niet integraal in de rapportage op te nemen. De bindend adviseurs hebben hun verzoek aan OMB gedaan bij brief van onder meer 15 februari 2013. Met dit verzoek moet, naast de Gemeente, ook de VvE bekend zijn geweest, omdat deze brief ook aan haar, meer in het bijzonder aan haar toenmalige advocaat, is geadresseerd. De VvE en OMB werden destijds, zoals ook in de onderhavige procedure, bijgestaan door dezelfde advocaat. Bij brief van 18 maart 2013 heeft OMB o.a. aan de bindend adviseurs een opgave toegestuurd van de gerealiseerde verkoopprijzen en de gemaakte bouw- en bijkomende kosten met het verzoek die verstrekte informatie niet integraal in de rapportage van de bindend adviseurs op te nemen. De bindend adviseurs hebben in hun advies melding gemaakt van het toezenden door OMB van deze nadere gegevens. De VvE heeft nagelaten de bindend adviseurs te verzoeken deze gegevens, indien zij daarmee onbekend was en inzage wenste te verkrijgen, ook aan haar bekend te maken. De VvE heeft de bindend adviseurs er evenmin op gewezen dat zij bij de berekening van de grondwaarde geen gebruik zouden mogen maken van die gegevens zonder die gegevens bekend te maken, noch in reactie op het concept-bindend advies noch bij de hoorzitting die de bindend adviseurs hebben gehouden. Dit een en ander had op haar weg gelegen, temeer nu OMB door de deskundigen als erfpachter/partij bij het advies werd beschouwd en de deskundigen er daarom immers niet vanuit hoefden te gaan dat aan de zijde van de erfpachter bezwaar zou bestaan tegen het gebruik van deze gegevens, althans zonder deze in de rapportage op te nemen. Het hof verwerpt daarom de klacht van de VvE dat de commissie van Arnhem geen gebruik hadden mogen maken van de gegevens die OMB aan hen heeft verstrekt met betrekking tot de verkoopopbrengsten van de appartementen en de gemaakte bouwkosten (mvg onder 3.57). De vraag of de bepaling van de waarde van de grond (in volle eigendom) door bindend adviseurs op € 1.800.000,= kon worden afgeleid van of in overeenstemming is met de door OMB verstrekte gegevens (welke gegevens in hoger beroep alsnog in het geding zijn gebracht), zal hierna onder 3.18.3-3.18.4 nog aan de orde komen.
3.12.
De bindend adviseurs waren evenmin ná het uitbrengen van hun advies verplicht in te gaan op het verzoek van de VvE om alsnog de berekening van de grondwaarde aan de hand van de (inmiddels ook bij de VvE bekend geworden) gegevens van OMB toe te lichten. De bindend adviseurs hadden met het vaststellen van de redelijkerwijs verschuldigde canon voor de erfpacht van “ [naam percelen] ” in hun bindend advies hun opdracht voltooid en het stond hen dan ook niet vrij op het eenzijdige verzoek van de VvE, waarmee de Gemeente niet heeft ingestemd, in te gaan.
3.13.
De VvE c.s. hebben als derde klacht tegen het bindend advies aangevoerd dat daarin ten onrechte ervan is uitgegaan dat de canon moest worden vastgesteld bij een nieuwe uitgifte van erfpacht. De VvE c.s. voeren aan dat de bindend adviseurs hadden moeten inzien dat sprake was van een canonherziening gedurende de looptijd van een bestaand erfpachtrecht. Deze klacht faalt. De erfpacht is op 2 oktober 2009 onder gewijzigde voorwaarden uitgegeven en daarbij is overeengekomen dat de canon aanvankelijk hetzelfde bedrag zou zijn maar per 2010 kon worden aangepast. Uit het bindend advies blijkt niet dat bindend adviseurs daaraan voorbij hebben gezien.
3.14.
Het vierde bezwaar van de VvE c.s. tegen het bindend advies betreft de door de bindend adviseurs in aanmerking genomen depreciatie van de waarde van de grond met 20 procent, gezien de omstandigheid dat de grond niet in volle eigendom maar in erfpacht is verkregen. Het hof merkt op dat de bindend adviseurs dit percentage in hun advies hebben toegelicht zoals bij de vermelding van de feiten onder 2.14 is weergegeven. De deskundigen hebben voorts in hun overwegingen betrokken dat de depreciatie niet rekenkundig is te onderbouwen, maar slechts door middel van een percentage aftrek op de waarde van de erfpachtzaak is te schatten, waarbij de lange restduur van de erfpacht moet worden betrokken. Het bezwaar van de VvE c.s. tegen de vaststelling van het depreciatiepercentage op 20 moet worden beoordeeld tegen de achtergrond dat de beslissing van de bindend adviseurs slechts terughoudend kan worden getoetst en alleen dan in strijd moet worden geacht met artikel 7:904 BW Pro als de bindend adviseurs in redelijkheid niet tot hun beslissing hebben kunnen komen. Hetgeen de VvE c.s. hebben aangevoerd leidt niet tot de conclusie dat dat kan worden gezegd. De bindend adviseurs waren niet gehouden te motiveren waarom zij niet een percentage van 30 hebben aangehouden, zoals in Amsterdam doorgaans, naar de VvE c.s. stellen, gehanteerd wordt. Het gaat hier om een waardering die is voorbehouden aan de bindend adviseurs als deskundigen. Van belang hierbij is dat in reactie op het concept bindend advies geen bezwaar is aangevoerd tegen het gehanteerde depreciatiepercentage. De bindend adviseurs waren niet gehouden te motiveren waarom zij geen aanleiding hebben gezien een afslag toe te passen voor de toekomstwaarde van de grond na 50 jaar. Voorts mist feitelijke grondslag de klacht van de VvE c.s. dat bindend adviseurs geen rekening hebben gehouden met de omstandigheid dat het erfpachtrecht na 50 jaar eindigt zonder dat een opstalvergoeding verschuldigd is. De bindend adviseurs hebben hiermee expliciet rekening gehouden. Dat zij daaraan geen depreciatie van 40 procent hebben verbonden, maakt niet dat gebondenheid van de VvE aan hun beslissing naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Hiermee is tevens de klacht van de VvE besproken dat onjuist is dat de bindend adviseurs, zoals zij zelf wel overwegen, rekening hebben gehouden met de ‘fair balance’ door een marktconforme canon vast te stellen.
Het bezwaar van de VvE c.s. dat de bindend adviseurs bij de vaststelling van het depreciatiepercentage ten onrechte geen (kenbare) rekening hebben gehouden met het bepaalde in artikel 9 van Pro de Akte, moet worden gepasseerd. De VvE c.s. hebben ook dit bezwaar niet naar voren gebracht naar aanleiding van het concept advies. Voor de bindend adviseurs bestond daarom geen aanleiding hierover een expliciet gemotiveerd standpunt in te nemen. Bij gebreke van door de VvE c.s. voldoende concreet aangevoerde aanwijzingen voor het tegendeel, moet dan worden aangenomen dat de bindend adviseurs, die tevens kennis hebben genomen van de erfpachtakte, die bepaling in hun beoordeling hebben betrokken.
Het bezwaar van de VvE c.s. dat de bindend adviseurs bij de vaststelling van het depreciatiepercentage ten onrechte geen (kenbare) rekening hebben gehouden met het bepaalde in artikel 9 van Pro de Akte, moet worden gepasseerd. De VvE c.s. hebben ook dit bezwaar niet naar voren gebracht naar aanleiding van het concept advies. Voor de bindend adviseurs bestond daarom geen aanleiding hierover een expliciet gemotiveerd standpunt in te nemen. Bij gebreke van door de VvE c.s. voldoende concreet aangevoerde aanwijzingen voor het tegendeel, moet dan worden aangenomen dat de bindend adviseurs, die tevens kennis hebben genomen van de erfpachtakte, die bepaling in hun beoordeling hebben betrokken.
3.15.
De vijfde klacht heeft betrekking op het door de bindend adviseurs op 3,75 vastgestelde canonpercentage. Ook bij de beoordeling van de bezwaren van de VvE c.s. tegen deze vaststelling moet worden vooropgesteld dat de toetsing van deze beslissing op grond van artikel 7:904 BW Pro terughoudend dient te zijn. Niet voldoende is dat de beslissing van de bindend adviseurs ook anders had kunnen uitvallen of dat een andere beslissing mogelijk redelijker is. Het moet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn de VvE aan de beslissing van bindend adviseurs gebonden te achten. Dat is alleen het geval als de bindend adviseurs in redelijkheid niet tot hun waardering en beoordeling hebben kunnen komen. De VvE c.s. hebben onvoldoende concrete feiten gesteld waaruit volgt dat de vaststellingen van de bindend adviseurs met betrekking tot het canonpercentage aan dat manco lijden. De bindend adviseurs hebben voldoende gemotiveerd waarom zij hebben gekozen voor de per peildatum van 1 januari 2010 bekende rendementspercentages en niet voor alleen de Nederlandse kapitaalmarkt als referentie. Ook hebben zij onder verwijzing naar een op internet gepubliceerd rapport gemotiveerd gereageerd op de stelling van de VvE dat de blooteigenaar slechts een beperkt (debiteuren)risico loopt. Het bezwaar van de VvE c.s. dat de bindend adviseurs dat percentage hebben gekozen dat maakt dat precies het gemiddelde wordt bereikt van de canons die door ieder van hen is uitgerekend, is niet gefundeerd.
3.16.
De VvE c.s. hebben ten slotte aangevoerd (1) dat het niet juist is om de marktwaarde van de grond af te leiden uit de feitelijke verkoopopbrengst en de werkelijke stichtingskosten, (2) dat er wel referenties zijn en die referenties tot een veel lagere grondwaarde (dan door de bindend adviseurs is vastgesteld) leiden en (3) dat de door OMB aangeleverde gegevens niet de uitkomst van het bindend advies rechtvaardigen. Het hof overweegt hierover het volgende.
3.17.1
De klacht onder (1) faalt omdat niet gebleken is dat de bindend adviseurs de marktwaarde van de grond uitsluitend hebben gebaseerd op de feitelijke verkoopopbrengst verminderd met de werkelijke stichtingskosten.
3.17.2
De klacht onder (2) leidt tot een toetsing die het kader van artikel 7:904 BW Pro te buiten gaat. De bindend adviseurs hebben in hun bindend advies expliciet overwogen dat zij geen goed bruikbare vergelijkingsreferenties konden vinden waaruit de waarde van de erfpachtzaak verantwoord kon worden afgeleid en dat zij van mening verschilden over de bruikbaarheid van enkele prijsreferenties. Het behoort niet tot de taak van de rechter langs de meetlat (van bruikbaarheid en vergelijkbaarheid) te leggen welke door de VvE genoemde objecten wel en welke niet, en zo nee waarom niet, als referentie hadden kunnen dienen. Indien aangetoond wordt dat aan bindend adviseurs referentieobjecten zijn voorgelegd waarvan het onbegrijpelijk is dat zij dat als onvoldoende onbruikbaar terzijde hebben gesteld, zou kunnen worden geoordeeld dat de beslissing van de bindend adviseurs de maatstaf van artikel 7:904 BW Pro niet doorstaat. Dat zich dit heeft voorgedaan, hebben de VvE c.s. niet gesteld, laat staan aangetoond. Aan de klacht van de VvE c.s. dient reeds daarom te worden voorbijgegaan.
3.17.3
Met betrekking tot klacht (3) geldt het volgende. De VvE c.s. hebben het standpunt ingenomen dat de bindend adviseurs kennelijk bij de bepaling van de grondwaarde een berekening hebben uitgevoerd op grond van de door OMB verschafte gegevens met betrekking tot verkoopopbrengsten van de appartementen en gemaakte bouw- en ontwikkelingskosten. Uit de, inmiddels in hoger beroep overgelegde gegevens, volgt dat OMB voor de verkoop van de appartementen een bedrag van € 7.394.529,= exclusief btw heeft ontvangen, waarbij één appartement niet is verkocht, en aan bouw- en ontwikkelingskosten een bedrag van € 5.557.429,27 heeft uitgegeven/begroot. Het verschil tussen de beide bedragen maakt € 1.837.099,73, welk bedrag, op een afrondingsverschil na, nagenoeg gelijk is aan de door de bindend adviseurs vastgestelde grondwaarde (eigendom) van € 1.800.000,=.
Het is aannemelijk dat de bindend adviseurs de voornoemde rekensom ook hebben gemaakt en dat zij mede op die grondslag een waarde van € 1.800.000,= voor de grond voldoende gerechtvaardigd vonden. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Dit is overigens voor de beoordeling van het bindend advies in dit appel niet beslissend. De bindend adviseurs hebben immers niet nagelaten te benadrukken dat zij vooral op basis van hun marktkennis, ervaring en intuïtief inzicht tot de vastgestelde grondwaarde zijn gekomen.
Het betoog van de VvE c.s. dat de bindend adviseurs, indien zij voormelde berekening hebben gemaakt, een rekenfout hebben gemaakt door geen rekening te houden met de door OBM betaalde aankoopsom van het erfpachtrecht van € 2.100.000,=, snijdt in elk geval geen hout. Het is immers evident dat die aankoopsom niet van betekenis is bij de bepaling van de grondwaarde volgens de door de deskundigen toegepaste residuele berekeningsmethode. Bij die methode wordt gepoogd de waarde van de (kale) grond te achterhalen door op de te realiseren verkoopopbrengst van het perceel als geheel de stichtingskosten van het op de grond gebouwde in mindering te brengen. Tot de stichtingskosten behoren evident niet de kosten die men heeft moeten maken om het perceel in eigendom te verwerven, laat staan dat relevant zou zijn welk bedrag OMB voor de verkrijging van het erfpacht heeft moeten betalen. Vanzelfsprekend beoogt OMB als projectontwikkelaar winst te maken en zal zij in dat verband de koopprijs voor het erfpachtrecht op het object “ [naam percelen] ” moeten betrekken bij de beoordeling van de vraag of zij op dit project voldoende rendement heeft behaald. Dat staat echter los van de toe te passen berekeningsmethode voor bepaling van de grondwaarde.
3.18.
Het voorgaande voert tot de conclusie dat grief 1 als geheel tevergeefs is voorgesteld.
3.19.
Met
grief 2keren de VvE c.s. zich tegen de verwerping door de rechtbank van het stelling van de VvE c.s. dat de Gemeente de canonherziening te laat heeft aangezegd. Volgens de VvE had de Gemeente de canonherziening voorafgaande aan 1 januari 2010 moeten aanzeggen om vanaf dat moment verschuldigd te zijn. De VvE c.s. verzoeken het hof daarom voor recht te verklaren dat de canon ingaat vanaf een jaar althans in goede justitie vast te stellen termijn nadat deze op juiste wijze is vastgesteld en aan de VvE bekend is gemaakt (vordering onder III).
grief 2keren de VvE c.s. zich tegen de verwerping door de rechtbank van het stelling van de VvE c.s. dat de Gemeente de canonherziening te laat heeft aangezegd. Volgens de VvE had de Gemeente de canonherziening voorafgaande aan 1 januari 2010 moeten aanzeggen om vanaf dat moment verschuldigd te zijn. De VvE c.s. verzoeken het hof daarom voor recht te verklaren dat de canon ingaat vanaf een jaar althans in goede justitie vast te stellen termijn nadat deze op juiste wijze is vastgesteld en aan de VvE bekend is gemaakt (vordering onder III).
3.20.
Ook die grief faalt. Uit de onder 2.8 weergegeven feiten moeten de wederpartijen van de Gemeente hebben begrepen dat, zoals de Gemeente stelt, zij slechts tot de heruitgifte in erfpacht is overgegaan mits per 1 januari 2010 de canon zou worden aangepast. Het hof verenigt zich voorts met overweging 4.15 in het vonnis van de rechtbank waarin is overwogen dat de Gemeente uit een tweetal brieven van de advocaat van de VvE (van 26 juli 2011 en 3 oktober 2012) heeft mogen afleiden dat de VvE niet (langer) zou bestrijden dat de canon met ingang van 1 januari 2010 kan worden aangepast en dat de VvE door medewerking te verlenen aan het bindend advies, waarin aan de orde was welke canon per 1 januari 2010 zou gelden, het recht heeft prijsgegeven zich in deze procedure erop te beroepen dat de canon niet tijdig is aangezegd.
3.21.
Met
grief 3bestrijden de VvE c.s. de toewijzing door de rechtbank van de reconventionele vordering van de Gemeente tot betaling van de herziene canon, voor zover niet betaald. De grief is vruchteloos voorgesteld, zoals uit het voorgaande volgt. Daaruit volgt tevens dat de vorderingen van de VvE c.s. onder I tot en met V moeten worden afgewezen.
grief 3bestrijden de VvE c.s. de toewijzing door de rechtbank van de reconventionele vordering van de Gemeente tot betaling van de herziene canon, voor zover niet betaald. De grief is vruchteloos voorgesteld, zoals uit het voorgaande volgt. Daaruit volgt tevens dat de vorderingen van de VvE c.s. onder I tot en met V moeten worden afgewezen.
3.22.
De VvE c.s. hebben hun vorderingen vermeerderd met het petitum onder VI, zoals onder 1 hiervoor is weergegeven. Hierop heeft
grief 4betrekking. Het bezwaar van de Gemeente tegen de eisvermeerdering wordt verworpen. Van strijdigheid met de goede procesorde is geen sprake. De vordering onder VI houdt voldoende verband met de overige vorderingen en de Gemeente heeft zich kunnen verweren.
grief 4betrekking. Het bezwaar van de Gemeente tegen de eisvermeerdering wordt verworpen. Van strijdigheid met de goede procesorde is geen sprake. De vordering onder VI houdt voldoende verband met de overige vorderingen en de Gemeente heeft zich kunnen verweren.
3.23.
De VvE c.s. stellen dat artikel 9 van Pro de Akte nietig is, althans dat de VvE niet aan de in dat artikel onder e opgenomen berekeningswijze is gebonden. Het hof volgt de VvE c.s. hierin niet. Artikel 5:116 lid 6 BW Pro bepaalt dat in de erfpachtakte kan worden aangegeven op welke wijze de waarde als bedoeld in het vorige lid zal worden bepaald. Met die waarde wordt gedoeld op de waarde die het appartementsrecht heeft op het tijdstip van de inschrijving van het vonnis waarbij de vordering van de grondeigenaar om het appartementsrecht aan hem toe te wijzen, is toegewezen, hetwelk de grondeigenaar kan vorderen als de appartementseigenaar de canon gedurende twee jaren onbetaald laat. Uit lid 6 van artikel 5:116 volgt Pro niet dat partijen niet vrij zijn in het bepalen van de hoogte van de waardevergoeding die de grondeigenaar bij de overgang van het appartementsrecht alsdan daarvoor verschuldigd is. Uit artikel 5:87 lid 3 BW Pro volgt evenmin dat een beding in de erfpachtakte waarin een wijze van bepaling van de waarde is vastgesteld nietig is. Artikel 9 van Pro de Akte bevat niet anders dan een regeling ter bepaling van de waarde van het appartementsrecht die moet worden vergoed. Dat die waarde lager is dan de op dat moment geldende marktwaarde, doet aan de geldigheid van dat beding niet af. Niet gezegd kan worden dat de Gemeente door het doen opnemen van artikel 9 in Pro de Akte een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur heeft geschonden, zoals de VvE c.s. ook nog heeft verdedigd. De vordering onder VI dient te worden afgewezen en grief 4 faalt.
3.24.
Ten slotte behoeft grief 5 geen afzonderlijke bespreking, omdat deze grief - naast de overige grieven - zelfstandige betekenis mist. Ook grief 5 wordt verworpen.
3.25.
De slotsom is dat alle grieven falen. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. De nieuwe vorderingen van de VvE c.s. in hoger beroep moeten worden afgewezen. De VvE c.s. dienen als de in het ongelijk gestelde partij te worden verwezen in de kosten van het hoger beroep.
4.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt de VvE c.s. in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van de Gemeente gevallen en tot op heden begroot op € 718,= aan verschotten (griffierecht) en € 4.893,= voor salaris van de advocaat,
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, J.E. Molenaar en C.C. Meijer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 30 januari 2018.