Uitspraak
beslissing
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer : 200.228.839/01 GDW
nummer eerste aanleg : C/13/619882 / DW RK 16/1303
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 28 augustus 2018
inzake
[naam] ,
wonend te [plaats] ,
appellante,
gemachtigde: mr. G. Grijs, advocaat te Rotterdam ,
tegen
mr. [naam] ,
gerechtsdeurwaarder te [plaats] ,
geïntimeerde.
1.Het geding in hoger beroep
1.1.
Appellante (hierna: klaagster) heeft op 5 december 2017 een beroepschrift – met bijlage –
bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor gerechtsdeurwaarders te Amsterdam (hierna: de kamer) van 21 november 2017 (ECLI:NL:TGDKG:2017:211). De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van klaagster tegen geïntimeerde (hierna: de gerechtsdeurwaarder) ongegrond verklaard.
1.2.
Klaagster heeft op 14 december 2017 de gronden van haar beroep – met bijlagen –
bij het hof ingediend.
1.3.
De gerechtsdeurwaarder heeft op 17 januari 2018 een verweerschrift – met bijlagen –
bij het hof ingediend.
1.4.
Klaagster heeft op 2 mei 2018 nog een aanvullende productie bij het hof ingediend.
1.5.
De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 13 juni 2018. Klaagster, vergezeld van haar gemachtigde, en de gerechtsdeurwaarder zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; beiden aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota.
2.Stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3.Feiten
3.1.
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
3.2.
Kort gezegd gaat het in deze zaak om het volgende.
3.2.1.
In een kortgedingprocedure heeft het gerechtshof [plaats] bij arrest van 13 oktober 2015 klaagster veroordeeld om vanaf 13 oktober 2015 uitvoering te geven aan de navolgende omgangsregeling tussen haar voormalige partner (hierna: de man) en hun minderjarige dochter:
- gedurende de eerste twee weken, eenmaal per week een uur bij Mac Donald’s in aanwezigheid van klaagster;
- gedurende de weken 3 en 4, eenmaal per week twee uur bij de man thuis in aanwezigheid van klaagster;
- na de vierde week, eenmaal per week drie uur bij de man thuis in aanwezigheid van de grootmoeder vaderszijde,
alles op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,- (tot een maximum van € 10.000,-) voor iedere hele dag dat klaagster in gebreke blijft de omgangsregeling na te komen.
3.2.2.
Voormelde omgangsregeling is identiek aan de voorlopige omgangsregeling die tussen klaagster en de man was overeengekomen in de bodemprocedure en die was vastgelegd in een (tussen)beschikking van de rechtbank [plaats] van 16 februari 2015, zij het met een latere ingangsdatum en op straffe van verbeurte van een dwangsom.
3.2.3.
Bij exploot van 16 oktober 2015 heeft de gerechtsdeurwaarder op verzoek van zijn opdrachtgever de grosse van voormeld arrest aan klaagster betekend.
3.2.4.
In de bodemprocedure heeft de rechtbank [plaats] op 18 november 2015 onder meer het volgende geoordeeld:
“3.4. (..) zal de rechtbank derhalve beslissen overeenkomstig het advies van de raad in zijn rapport (..).
3.5.
Totdat de begeleide omgangsregeling bij het [omgangshuis] van start zal gaan dient onverkort uitvoering te worden gegeven aan de bij beschikking van 16 februari 2015 bepaalde voorlopige regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht en ook aan de regeling weergegeven in het arrest van het Gerechtshof [plaats] van 13 oktober 2015, welke regelingen gelijkluidend zijn. (..)”
Het dictum van deze uitspraak luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“4.1. bepaalt dat de regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht voorlopig en totdat de begeleide omgangsregeling bij het [omgangshuis] van start zal gaan als volgt zal zijn: eenmaal per week drie uur bij de man thuis in aanwezigheid van grootmoeder vaderszijde;
4.2.
bepaalt dat de man aansluitend in de gelegenheid zal worden gesteld om de minderjarige te ontmoeten in de locatie [plaats] (..).
(..)
4.4.
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;”
3.2.5.
Nadat de gerechtsdeurwaarder op 29 december 2015 beslag had gelegd op het inkomen van klaagster, heeft (de advocaat van) klaagster per e-mailbericht van 30 december 2015 aan de gerechtsdeurwaarder het volgende medegedeeld:
“ (..) Ik wijs u erop dat de wettelijke grondslag ten aanzien van het beslag tot voldoening van de dwangsommen is komen te vervallen met de beschikking van de Rechtbank [plaats] d.d. 18 november 2015 welke ik volledigheidshalve heb bijgevoegd.
De beschikking van het gerechtshof op grond waarvan u beslag heeft gelegd betreft een ordemaatregel naar aanleiding van de tussenbeschikking van de rechtbank d.d. 16 februari 2015. Door de tussenbeschikking van 18 november 2015 van de Rechtbank [plaats] is de grondslag van deze ordemaatregel komen te vervallen.
Gelet op het voorgaande verzoek ik u het beslag per ommegaande op te heffen. (..)”
3.2.6.
Bij e-mailbericht van 12 januari 2016 heeft (een collega van) de gerechtsdeurwaarder als volgt geantwoord:
“(..) Mijn opdrachtgever (en ik met hem) delen uw standpunt niet, dat de wettelijke grondslag ten aanzien van het gelegde beslag zou zijn komen te vervallen door de beschikking van 18 november 2015. In de beschikking van 18 november 2015 is niet door de rechter bepaald dat het arrest van 13 oktober 2015 is komen te vervallen. In r.o. 3.5 heeft de rechter zelfs uitdrukkelijk aangegeven dat aan de regeling zoals opgenomen in het arrest van 13 oktober 2015 onverkort uitvoering dient te worden gegeven.
De vordering (en daarmee ook de gelegde beslagen) blijven derhalve gehandhaafd. (..)”
3.2.7.
Bij vonnis in kort geding van 29 januari 2016 van de rechtbank [plaats] is – kort samengevat – klaagster op straffe van lijfsdwang veroordeeld tot medewerking aan de omgangsregeling conform de beschikking van 18 november 2015 van de rechtbank [plaats] . Voorts is bij diezelfde beslissing afgewezen de vordering van klaagster in reconventie om verbeurde dwangsommen kwijt te schelden en te bepalen dat geen dwangsom is verschuldigd, omdat zij daartoe geen, althans onvoldoende feiten en/of omstandigheden heeft gesteld. Tegen dit vonnis is geen hoger beroep ingesteld.
3.2.8.
Bij e-mailbericht van 11 mei 2016 heeft de gerechtsdeurwaarder aan klaagster onder meer bericht:
“De verbeurde dwangsommen zijn gesteld op € 5750,--. Dit staat gelijk aan 23 weken. waarin u niet voldaan heeft aan het vonnis. Inmiddels is er beslag gelegd op uw woning. Stukken hieromtrent zullen u een dezer dagen op uw woonadres worden betekend.”
3.2.9.
Op 7 september 2016 heeft het gerechtshof [plaats] de beschikking van 18 november 2015 vernietigd voor zover het de beslissing onder 4.1. (zie 3.2.4.) betreft omtrent de voorlopige omgangsregeling en is het verzoek tot het treffen van een/voortzetten van de voorlopige omgangsregeling afgewezen. De bestreden beschikking van 18 november 2015 is voor het overige bekrachtigd. Ten overvloede is in de beschikking van het gerechtshof [plaats] een overweging gewijd aan de door klaagster verbeurde dwangsommen.
4.Standpunt van klaagster
4.1.
Klaagster voert aan dat de gerechtsdeurwaarder zich eind 2015 ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de dwangsommen ook ná 18 november 2015 ‘doorliepen’ en hij derhalve tot verdere executie van die betreffende dwangsommen mocht en kon overgaan.
4.2.
Volgens klaagster had de gerechtsdeurwaarder behoren te weten dat de beschikking van 18 november 2015 geen executoriale titel opleverde en dat het arrest van 13 oktober 2015 na betekening slechts een executoriale titel opleverde voor verbeurde dwangsommen tot 18 november 2015.
4.3.
Door daadwerkelijk tot verdere executie over te gaan heeft de gerechtsdeurwaarder tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld, aldus klaagster.
4.4.
De gerechtsdeurwaarder heeft zich naar de mening van klaagster te veel laten leiden door zijn opdrachtgever en onvoldoende zijn eigen verantwoordelijkheid getoond.
5.Standpunt van de gerechtsdeurwaarder
5.1.
De gerechtsdeurwaarder stelt (ex tunc) dat er ook ná de beschikking van 18 november 2015 dwangsommen werden verbeurd en dat er een basis was om tot verdere executie van die dwangsommen over te gaan. Hij verwijst naar de inhoud van de beschikking van 18 november 2015, meer in het bijzonder naar rechtsoverweging 3.5., waarin staat vermeld dat onverkort uitvoering dient te worden gegeven aan de regeling zoals weergegeven in het arrest van 13 oktober 2015. ‘Onverkort’ betekent naar de mening van de gerechtsdeurwaarder dat de dwangsommen ‘doorlopen’ en dat het arrest van 13 oktober 2015 zijn kracht dus behoudt. Een en ander is volgens de gerechtsdeurwaarder miskend in de ‘ten overvloede-overweging’ van de beschikking van 7 september 2016.
5.2.
De gerechtsdeurwaarder heeft zijn stelling (destijds) gebaseerd op verschillende uitspraken van de Hoge Raad ten aanzien van verbeurde dwangsommen, te weten HR 16 november 1984, NJ 1985/ 547 (Ciba Geigy/Voorbraak), HR 22 december 1989, NJ 1990/434 (Kemkes/Samson), HR 15 mei 1998, NJ 1999/569 (Greve/CTAV) en HR 6 februari 2009, NJ 2010/139 (Schiphol/Chip(s)hol) (meer in het bijzonder de aan die uitspraak voorafgaande conclusie van A-G mr. E.M. Wesseling-van Gent, ECLI:NL:PHR:2009:BG5056, handelend over onder andere de uitvoerbaarverklaring bij voorraad-bepaling). Uit die uitspraken en met name HR 15 mei 1998, NJ 1999/569 (Greve/CTAV) volgt heel specifiek dat een in kort geding gegeven verbod (lees: gebod) met dwangsom van kracht blijft ingeval de rechter in het bodemgeding over de grondslag van dat verbod een oordeel heeft gegeven dat overeenstemt met dat van de rechter in kort geding en het verbod niet heeft opgeheven of vervangen door een ander verbod (zoals in het onderhavige geval), aldus de gerechtsdeurwaarder.
5.3.
Verder stelt de gerechtsdeurwaarder dat het destijds aan klaagster was om een executiegeschil te entameren bij de voorzieningenrechter ter beantwoording van de vraag of ná 18 november 2015 nog dwangsommen verschuldigd waren. Dit heeft klaagster, althans haar toenmalige advocaat, niet gedaan. Weliswaar is in een kortgedingprocedure een vordering in reconventie ingesteld met betrekking tot de verbeurde dwangsommen, maar die vordering is door de voorzieningenrechter afgewezen. Door (de toenmalige advocaat van) klaagster is geen hoger beroep ingesteld tegen dat vonnis van 29 januari 2016.
6.Beoordeling
6.1.
Artikel 11 van Pro de Gerechtsdeurwaarderswet bepaalt dat de gerechtsdeurwaarder te allen tijde verplicht is in het gehele arrondissement waarin zijn plaats van vestiging is gelegen de ambtshandelingen waartoe hij bevoegd is, te verrichten wanneer hierom wordt verzocht, de zogenaamde ‘ministerieplicht’. Daar staat tegenover dat een gerechtsdeurwaarder als zelfstandig openbaar ambtenaar bij de uitvoering van zijn opdrachten een eigen verantwoordelijkheid heeft, waarbij hij zowel met de belangen van zijn opdrachtgever als met die van de wederpartij rekening dient te houden.
6.2.
Indien de opdracht inhoudt, zoals in dit geval, het leggen van executoriaal beslag ten aanzien van verbeurde dwangsommen, bestaat die eigen verantwoordelijkheid erin dat marginaal dient te worden getoetst of de aan de gerechtsdeurwaarder verstrekte titel voldoende grond biedt (en in het onderhavige geval: blijft bieden) voor het te leggen beslag. Een diepgravend onderzoek wordt van de gerechtsdeurwaarder niet verlangd. De gerechtsdeurwaarder dient niet op de stoel van de rechter te gaan zitten. De persoon te wiens laste de executie plaats vindt, kan de rechtmatigheid daarvan in een executiegeschil door de executierechter laten toetsen.
6.3.
De gerechtsdeurwaarder heeft de diverse rechterlijke beslissingen serieus onderzocht. Hij is na overleg met zijn opdrachtgever tot de conclusie gekomen dat klaagster dwangsommen had verbeurd en dat die dwangsommen ook na 18 november 2015 nog doorliepen. Hij heeft aan de advocaat van klaagster meegedeeld waarop zijn standpunt was gebaseerd. Gelet op de inhoud van de diverse hiervoor onder “Feiten” geciteerde rechterlijke beslissingen, alsmede de onder 5.2. vermelde jurisprudentie kan niet gezegd worden dat een marginale toetsing de gerechtsdeurwaarder tot een ander standpunt had horen te leiden. De klacht is dan ook ongegrond.
6.4.
De beslissing van de kamer zal daarom worden bevestigd. Daaruit volgt ook dat voor het uitspreken van een kostenveroordeling, zoals door klaagster verzocht, geen plaats is.
6.5.
Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.
6.6.
Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.
7.Beslissing
Het hof bevestigt de bestreden beslissing.
Deze beslissing is gegeven door mrs. J.C.W. Rang, L.J. Saarloos en A.W. Jongbloed en in het openbaar uitgesproken op 28 augustus 2018 door de rolraadsheer.