Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.235.087/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam: 6397122 EA VERZ 17-924
beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 4 september 2018
inzake
[appellant],
wonend te [woonplaats] ,
appellant,
advocaat: mr. J. El Haddouchi te Amsterdam,
tegen
I-SEC NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Amstelveen,
geïntimeerde,
advocaat: mr. M. Briedé te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en I-Sec genoemd.
[appellant] is bij beroepschrift met bijlagen, ontvangen ter griffie van het hof op 9 maart 2018, onder aanvoering van twee grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), onder bovengenoemd zaaknummer, op 14 december 2017 heeft gegeven. Het beroepschrift strekt, zakelijk weergegeven, ertoe dat het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair
a. zal verklaren voor recht dat het verzoek van [appellant] tot vernietiging van de opzegging ten onrechte is afgewezen en dit verzoek alsnog zal toewijzen;
b. I-Sec zal veroordelen om de arbeidsovereenkomst te herstellen;
c. I-Sec zal veroordelen om binnen twee weken na datum van de te wijzen beschikking te betalen aan [appellant] het (achterstallig) loon, inclusief emolumenten, vanaf 12 augustus 2017 totdat het dienstverband van [appellant] rechtsgeldig zal zijn beëindigd;
d. I-Sec zal veroordelen te betalen de maximale wettelijke verhoging over het achterstallig loon en vakantiegeld ex artikel 7:625 BW Pro;
e. I-Sec zal veroordelen te betalen de wettelijke rente vanaf de vervaldatum
(1 september 2017);
subsidiair
f. I-Sec zal veroordelen om binnen twee weken na datum van de te wijzen beschikking aan [appellant] te betalen een billijke vergoeding, een transitievergoeding en een schadevergoeding als gevolg van de regelmatige (het hof leest: onregelmatige) opzegging, in goede justitie te bepalen, te vermeerderen met de wettelijke rente indien I-Sec niet binnen veertien dagen na dagtekening van de beschikking overgaat tot betaling daarvan;
g. I-Sec zal veroordelen in de proceskosten in beide instanties, waaronder de nakosten.
Op 26 maart 2018 zijn van [appellant] (de bij het beroepschrift ontbrekende) producties ontvangen.
Op 14 mei 2018 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep van I-Sec ingekomen, inhoudende het verzoek de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen en te bepalen dat het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [appellant] als bedoeld in artikel 7:673 lid 7 sub c BW Pro als gevolg waarvan [appellant] niet in aanmerking komt voor de transitievergoeding. Voor het geval dat het verzoek van [appellant] tot vernietiging van het aan hem gegeven ontslag op staande voet wordt toegewezen, verzoekt I-Sec de arbeidsovereenkomst tussen partijen op de kortst mogelijke termijn te ontbinden wegens (ernstig) verwijtbaar handelen van [appellant] dan wel wegens een verstoorde arbeidsverhouding, daarbij geen rekening te houden met de geldende opzegtermijn en verder zonder toekenning van de transitievergoeding vanwege ernstig verwijtbaar handelen van [appellant] , althans onder toekenning van een vergoeding en tegen een ontbindingsdatum als billijk wordt geacht, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in beide instanties.
De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 20 juni 2018. Bij die gelegenheid heeft namens [appellant] mr. El Haddouchi voornoemd het woord gevoerd en namens I-Sec mr. Briedé voornoemd. Partijen hebben vragen van het hof beantwoord.
Ten slotte is uitspraak bepaald.
2.Feiten
De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 1.1. tot en met 1.13. een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1.
[appellant] , geboren [in] 1990, is op 4 juli 2011 in dienst getreden bij I-Sec in de functie van Agent. Laatstelijk was [appellant] 30,5 uur per vier weken werkzaam. Het brutoloon van [appellant] bedroeg in juli 2017 € 1.051,68.
2.2.
I-SEC is een beveiligingsbedrijf dat zich richt op de beveiliging van (een deel
van) luchthaven Schiphol door middel van het inzetten van beveiligingsmedewerkers. De werkzaamheden van de beveiligingsmedewerkers betreffen onder meer het controleren van legitimatiebewijzen, het fouilleren van passagiers en personeel en het controleren van handbagage.
2.3.
In de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst is het Personeelshandboek van I-Sec van toepassing verklaard. Artikel 12.13.1 van het Personeelshandboek, versie 2017, luidt als volgt:
“
Te laat komen
Te laat komen
Indien de medewerker te laat op het werk verschijnt, bemoeilijkt hij daarmee het functioneren van I-SEC Nederland dermate dat de door ons te beveiligen posities in de problemen komen. Iedere te laat melding wordt daarom geregistreerd, ongeacht de reden van het te laat komen. In zeer uitzonderlijke gevallen kan door het Management Team besloten worden een te laat melding niet te registreren. Als het te laat komen structureel wordt, neemt I-SEC Nederland maatregelen.
Komt een medewerker binnen een periode van een half jaar drie keer te laat, leidt dat
tot een officiële en schriftelijke waarschuwing. Een dergelijke waarschuwing blijft een
jaar geldig. Komt dezelfde medewerker nog eens drie keer te laat in een half jaar, en de eerste waarschuwing is nog geldig, gaat werkgever over tot een laatste schriftelijke
waarschuwing. Ook deze blijft een jaar geldig. De eerstvolgende keer dat een
medewerker te laat komt na de laatste waarschuwing, zal direct leiden tot ontslag op staande voet.
Na een jaar komt de eerste waarschuwing te vervallen. Een eventuele laatste
waarschuwing wordt dan automatisch een eerste en de telling begint opnieuw.”
Deze bepaling staat eveneens in de Personeelshandboeken die vanaf 2010 en vanaf 2013 binnen I-Sec geldend waren.
2.4.
Bij brief van 30 juli 2014 heeft I-Sec een officiële waarschuwing aan [appellant] gegeven omdat [appellant] in de periode van 26 januari 2014 tot en met 4 mei 2014 minimaal drie keer te laat op het werk was verschenen. Bij brief van 5 augustus 2014 heeft [appellant] een tweede officiële waarschuwing van I-Sec ontvangen omdat hij in de periode van 20 juli 2014 tot 3 augustus 2014 wederom minimaal drie keer te laat op het werk was verschenen.
2.5.
In een gesprek op 3 augustus 2014 heeft I-Sec [appellant] gewaarschuwd dat hij bij een volgend te laat komen zou worden ontslagen.
2.6.
Op 18 juni 2015 en 1 augustus 2015 is [appellant] wederom te laat op het werk verschenen. Ook is [appellant] in de periode van 2 januari 2016 tot 13 maart 2016 drie maal te laat gekomen. Dit laatste heeft geleid tot een nieuwe eerste officiële
waarschuwing van I-Sec aan [appellant] in een brief van 26 maart 2016. Vervolgens is [appellant] op 30 juli 2016, 13 november 2016 en 24 december 2016 te laat op het werk verschenen. Bij brief van 31 december 2016 heeft I-Sec [appellant] hiervoor ‘een laatste waarschuwing’ gegeven.
2.7.
Op 23 april 2017, 6 mei 2017 en 10 juni 2017 is [appellant] wederom te laat gekomen. Hiervoor heeft I-Sec [appellant] bij brief van 10 juni 2017 een tweede officiële en tegelijkertijd laatste waarschuwing gegeven. Verder heeft I-Sec meegedeeld dat bij de eerstvolgende keer dat [appellant] te laat zou komen, I-Sec zou overgaan tot ontslag op staande voet.
2.8.
Op 12 augustus 2017 is [appellant] bijna een uur (55 minuten) te laat op zijn werk verschenen. De dienstdoende (waarnemend) Dutymanager heeft [appellant] toen meegedeeld dat hij om die reden met onmiddellijke ingang op non actief werd gesteld.
2.9.
Op 18 augustus 2017 heeft tussen [A] , HR consultant bij I-Sec, verder: [A] , en [appellant] een gesprek plaatsgevonden. In dat gesprek heeft [A] aan [appellant] meegedeeld dat hij op staande voet werd ontslagen.
2.10.
Bij brief van 18 augustus 2017 heeft I-Sec het ontslag aan [appellant] bevestigd. Als dringende reden heeft I-Sec genoemd, kort gezegd, dat [appellant] in strijd met het geldende beleid en ondanks eerdere officiële en mondelinge waarschuwingen wederom op
12 augustus 2017 te laat op het werk was verschenen. I-Sec schrijft verder dat zij [appellant] diverse kansen heeft gegeven om zijn gedrag te verbeteren en dat na vijfentwintig keer te laat komen voor I-Sec de maat vol is.
2.11.
Bij brief van 14 september 2017 aan I-Sec heeft [appellant] bezwaar gemaakt tegen het aan hem gegeven ontslag en zich beschikbaar gehouden voor het verrichten van werkzaamheden.
2.12.
Daarop heeft I-Sec [appellant] uitgenodigd voor een vervolggesprek, welk gesprek op 25 september 2017 heeft plaatsgevonden. I-Sec heeft bij brief van 28 september 2017 de inhoud van dat gesprek aan [appellant] bevestigd. Onder meer schrijft I-Sec dat er bij haar, gelet op het verleden, geen vertrouwen is dat [appellant] op het vlak van beschikbaarheid zal gaan veranderen en dat I-Sec daarom bij haar besluit blijft.
3.Beoordeling
3.1.
[appellant] heeft in eerste aanleg verzocht om wedertewerkstelling en loondoorbetaling.
3.2.
I-Sec heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van [appellant] . Voor het geval het verzoek tot vernietiging van het aan [appellant] gegeven ontslag op staande voet toegewezen zou worden, heeft I-Sec voorwaardelijk verzocht om de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens verwijtbaar handelen van [appellant] als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onder Pro e BW dan wel wegens een verstoorde arbeidsrelatie in de zin van artikel 7:669 lid 3 onder Pro g BW.
3.3.
Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter geoordeeld dat het ontslag onverwijld is gegeven en dat er sprake is van een dringende reden, zodat de opzegging van de arbeidsovereenkomst door I-Sec rechtsgeldig is geweest. Het verzoek van [appellant] is afgewezen en [appellant] is veroordeeld in de proceskosten.
3.4.
Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met twee grieven op. Met de eerste grief betoogt [appellant] dat het ontslag niet onverwijld is gegeven. De tweede grief houdt in dat I-Sec bij haar beslissing over te gaan tot ontslag op staande voet geen rekening heeft gehouden met de bijzondere persoonlijke omstandigheden van [appellant] . Om deze redenen is het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig, aldus [appellant] .
3.5.
[appellant] heeft ter onderbouwing van zijn eerste grief, samengevat, het volgende aangevoerd. Op zaterdag 12 augustus 2017 is [appellant] vanwege het te laat op het werk komen direct op non-actief gesteld. Het was I-Sec dus op dat moment duidelijk, ook gelet op de laatste waarschuwingsbrief van 10 juni 2017, dat het te laat komen van [appellant] een reden was voor ontslag op staande voet. De dienstdoende Dutymanager was niet bevoegd hiertoe over te gaan. Op maandag 14 augustus 2017 was de hiertoe bevoegde persoon, [A] , aanwezig. Op die dag is de dringende reden voor het ontslag haar ter kennis gekomen. De feiten waren duidelijk zodat verder onderzoek of overleg met een advocaat niet nodig was. Niettemin is pas op vrijdag 18 augustus 2017 door [A] het ontslag aan [appellant] meegedeeld. Hiermee heeft I-Sec volgens [appellant] niet voortvarend gehandeld.
3.6.
Het hof overweegt als volgt. Vast staat dat [A] op 14 augustus 2017 kennis heeft gekregen van het te laat komen van [appellant] op 12 augustus 2017 en dat zij de bevoegde persoon was die eventueel tot ontslag op staande voet kon over gaan. Ter zitting is naar voren gekomen dat [A] [appellant] op 14 augustus 2017 heeft gebeld en [appellant] toen heeft uitgenodigd voor een gesprek op 18 augustus 2017. I-sec heeft in dit kader aangevoerd dat zij zorgvuldig wilde handelen en het noodzakelijk achtte om op basis van de eerdere ‘te laat-briefjes’ te beoordelen of er in overeenstemming met de procedure uit het Personeelshandboek kon worden overgegaan tot een ontslag op staande voet. Gelet op de verstrekkende gevolgen van een ontslag op staande voet, welke maatregel niet lichtvaardig door een werkgever dient te worden ingezet, heeft I-Sec hiermee naar het oordeel van het hof de nodige zorgvuldigheid betracht. Dat de feiten duidelijk waren in de zin van dat vaststond dat [appellant] wederom en ondanks verschillende (officiële) waarschuwingen te laat was gekomen, doet aan het voorgaande niet af. Bovendien heeft I-Sec ter zitting aangevoerd dat het vakantieperiode was en dat er daarom weinig HR-personeel aanwezig was. Dit is door [appellant] onweersproken gebleven. Het hof is daarom van oordeel dat I-Sec voldoende voortvarend heeft gehandeld door bij kennisname op
14 augustus 2017 van het te laat komen van [appellant] op 12 augustus 2017 direct een gesprek met [appellant] in te plannen voor later die week, in de tussentijd het nodige onderzoek te doen, om uiteindelijk binnen een tijdsbestek van vier werkdagen over te gaan tot het ontslag op staande voet. Gelet op de non-actiefstelling van [appellant] op
12 augustus 2017, waardoor hij per direct werd ontheven van het verrichten van werkzaamheden, en het feit dat hij toen ook zijn Schipholpas en zijn grijze pas diende in te leveren, had het [appellant] duidelijk moeten zijn dat I-Sec het wederom te laat komen hoog opnam. Ook gelet op de laatste waarschuwingsbrief van 10 juni 2017 had [appellant] rekening ermee moeten houden dat het niet ondenkbaar was dat I-Sec tot het zwaarste middel, te weten ontslag op staande voet, zou besluiten over te gaan in het geval hij wederom te laat zou komen. Aan het bezwaar dat [appellant] een week in onzekerheid is gelaten door I-Sec wordt daarom voorbij gegaan. De conclusie is dat aan het vereiste van onverwijldheid van het ontslag op staande voet is voldaan. De eerste grief faalt.
3.7.
Met betrekking tot zijn tweede grief heeft [appellant] het volgende aangevoerd. In de periode 2016-2017 heeft [appellant] de zorg voor zijn ernstig zieke vader voor een groot deel voor zijn rekening genomen. In dezelfde periode is zijn vrouw bevallen van een dochter. Naast het feit dat zijn dochter regelmatig ziek was, kampte zijn vrouw na de bevalling met depressieve klachten. [appellant] kwam hierdoor niet aan voldoende nachtrust en vertoonde verschijnselen van een burn-out. In dit licht moet het (veelvuldig) te laat komen worden gezien. Deze omstandigheden had [appellant] in het gesprek met [A] op 18 augustus 2017 naar voren willen brengen, maar hiertoe kreeg hij de gelegenheid niet. Hiermee is niet voldaan aan het beginsel van hoor en wederhoor. I-Sec had bij de afweging om al dan niet tot ontslag over te gaan met de persoonlijke omstandigheden van [appellant] rekening moeten houden, te meer nu [appellant] een structurele oplossing voor zijn zorgtaken had gevonden, aldus nog steeds [appellant] .
3.8.
Het hof stelt voorop dat het horen van een werknemer over de door de werkgever gestelde dringende reden geen voorwaarde is voor een (geldig) ontslag op staande voet. In het midden kan daarom blijven of aan het beginsel van hoor en wederhoor is voldaan. Overigens staat vast dat [appellant] en I-Sec op 18 augustus 2017 en op
27 september 2017 gesprekken hebben gevoerd over het ontslag op staande voet en de reden daarvoor. Wellicht was het zorgvuldiger geweest wanneer I-Sec [appellant] in het gesprek op 18 augustus 2017 gelegenheid had gegeven zijn persoonlijke omstandigheden toe te lichten, maar dat kan aan het voorgaande niet afdoen. Dat de aan [appellant] verweten gedragingen in beginsel een dringende reden voor ontslag op staande voet opleveren, is door [appellant] niet bestreden. De vraag is of de door [appellant] geschetste persoonlijke omstandigheden tot een ander besluit van I-Sec hadden moeten leiden. Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend en acht hiervoor het volgende redengevend. Als uitgangspunt heeft te gelden dat de persoonlijke omstandigheden van [appellant] in zijn risicosfeer liggen. Vast staat dat [appellant] vóór 18 augustus 2017 als reden voor het te laat komen nooit heeft aangevoerd dat dit met zijn persoonlijke omstandigheden had te maken. Ook op andere momenten heeft [appellant] I-Sec hierover niet geïnformeerd. Meer in het bijzonder heeft [appellant] dat niet gedaan toen hij medio juli 2017 aan I-Sec te kennen gaf één dag in plaats van twee dagen per week te willen werken. [appellant] heeft toen laten weten dat dat was in verband met zijn rechtenstudie.
I-Sec heeft ter zitting toegelicht dat haar werknemers voor een (persoonlijk) gesprek bij Dutymanagers, HR-managers en vertrouwenspersonen van I-Sec terecht kunnen, dat daarnaast een gesprek met een bedrijfsmaatschappelijk werker mogelijk is en verder dat I-Sec spreekruimtes heeft die geschikt zijn voor één-op-één gesprekken. Dit alles is door [appellant] niet weersproken. Hiermee bestond voor [appellant] voldoende gelegenheid om op een door hem gekozen moment zijn persoonlijke omstandigheden met I-Sec te bespreken. Dat [appellant] dat niet heeft gedaan, is I-Sec niet toe te rekenen. Onder deze omstandigheden ontnemen de door [appellant] niet eerder kenbaar gemaakte persoonlijke omstandigheden niet de ernst van het op 12 augustus 2017 en na veelvuldig herhaalde waarschuwingen wederom te laat komen. Hetzelfde heeft te gelden voor de stelling van [appellant] dat hij na het gesprek van 18 augustus 2017 een structurele oplossing had gevonden voor zijn privésituatie. Dit betekent dat de tweede grief eveneens faalt.
3.9.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het op 18 augustus 2017 aan [appellant] gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven. De primaire verzoeken van [appellant] liggen daarom voor afwijzing gereed.
3.10.
[appellant] heeft subsidiair verzocht om een billijke vergoeding, de transitievergoeding en een vergoeding als gevolg van de onregelmatige opzegging. Nu het hof van mening is dat het ontslag op staande voet terecht is gegeven, wordt aan een billijke vergoeding op grond van artikel 7:683 lid 3 BW Pro niet toegekomen. De verzoeken van [appellant] met betrekking tot de transitievergoeding en een vergoeding als gevolg van de onregelmatige opzegging zijn niet tijdig, te weten binnen de in artikel 7:686a lid 4 aanhef en onder a en b BW bedoelde termijnen, ingediend. Gelet op het bepaalde in artikel 7:683 lid Pro 7, aanhef en onder c BW is de transitievergoeding bovendien niet verschuldigd aangezien het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [appellant] . [appellant] heeft ondanks de verschillende waarschuwingen van I-Sec volhard in het te laat komen, hetgeen in strijd was met de door I-Sec voorgeschreven regels en bovendien belemmerend voor de bedrijfsvoering van I-Sec. Dit laatste heeft I-Sec in haar waarschuwingsbrieven aan [appellant] telkens kenbaar gemaakt. De vergoeding als bedoeld in artikel 7:672 lid 10 BW Pro is niet verschuldigd omdat van onregelmatige beëindiging van de arbeidsovereenkomst geen sprake is geweest. Bij een beoordeling van de formele bezwaren van I-Sec tegen de eiswijziging van [appellant] in hoger beroep met betrekking tot deze laatste subsidiaire verzoeken heeft I-Sec daarom geen belang (meer). Een en ander leidt ertoe dat de subsidiaire verzoeken van [appellant] eveneens voor afwijzing gereed liggen.
3.11.
Gelet op het voorgaande komt het hof tot de slotsom dat het hoger beroep faalt. Om die reden komt het hof aan de zelfstandige verzoeken van I-Sec niet toe. De bestreden beschikking zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] worden veroordeeld in de proceskosten.
4.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt de bestreden beschikking;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van I-Sec gevallen, op € 726,- aan verschotten en € 2.148,- aan salaris.
Deze beschikking is gegeven door mrs. H.M.M. Steenberghe, G.C. Boot en
F.J. Verbeek en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 4 september 2018.