Uitspraak
beschikking
___________________________________________________________________
GERECHTSHOF AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
zaaknummer: 200.199.856/03 OK
beschikking van de Ondernemingskamer van 27 september 2018
inzake
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ILLUMINATE B.V.,
gevestigd te Beek en Donk,
2.
[A],
[A],
wonende te [....] ,
VERZOEKERS,
advocaat:
mr. D.M. Lamers,kantoorhoudende te Eindhoven, (voorheen: mr. G.A.M. Sieben)
mr. D.M. Lamers,kantoorhoudende te Eindhoven, (voorheen: mr. G.A.M. Sieben)
t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WISH IP B.V.,
gevestigd te Beek en Donk,
niet verschenen,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WE PROJECTS B.V.,
gevestigd te Beek en Donk,
advocaat:
mr. E. Jansberg, kantoorhoudende te Eindhoven,
mr. E. Jansberg, kantoorhoudende te Eindhoven,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SK PROJECTS B.V.(in staat van faillissement),
gevestigd te Beek en Donk,
niet verschenen,
VERWEERSTERS,
e n t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
OKAMI B.V.,
gevestigd te Beek en Donk,
BELANGHEBBENDE,
advocaat:
mr. E. Jansberg, kantoorhoudende te Eindhoven.
mr. E. Jansberg, kantoorhoudende te Eindhoven.
1.Het verloop van het geding
1.1
Partijen en andere betrokkenen worden hierna (ook) als volgt aangeduid:
- verzoeksters gezamenlijk als Illuminate c.s.;
- verzoekster sub 1 als Illuminate;
- verzoeker sub 2 als [A] ;
- verweersters gezamenlijk als WiSH IP c.s.
- verweerster sub 1 als WiSH IP;
- verweerster sub 2 als WE Projects;
- verweerster sub 3 als SK Projects;
- belanghebbende als OKami;
- OKami en WE Projects gezamenlijk als OKami c.s.;
1.2
Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 14 en 15 november 2016 en 14 juli 2017 in deze zaak.
1.3
Bij die beschikkingen heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – op verzoek van OKami c.s. een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van WiSH IP c.s. over de periode vanaf 1 januari 2014, een nader aan te wijzen persoon benoemd teneinde het onderzoek te verrichten, alsmede – bij wijze van onmiddellijke voorzieningen en vooralsnog voor de duur van het geding – met ingang van 14 november 2016 mr. F.P.G. Dix te Best (hierna: de OK-bestuurder) tot tijdelijk bestuurder van WiSH IP benoemd en bepaald dat de aandelen in WiSH IP – met uitzondering van één aandeel – van ieder van de aandeelhouders ten titel van beheer zijn overgedragen aan mr. O.J.H.M. Van Eijndhoven te Roermond (hierna: de OK-beheerder).
1.4
Op verzoek van SK Projects van 26 juni 2017 heeft de Ondernemingskamer bij beschikking van 14 juli 2017 drs. H.J.W.M. Kuijpers RA RV (hierna ook: Kuijpers of de onderzoeker) benoemd teneinde het onderzoek te verrichten.
1.5
SK Projects is op 17 januari 2018 in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. G.P.M. Sanders tot curator.
1.6
Illuminate c.s. hebben bij op 19 maart 2018 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties verzocht – zakelijk weergegeven – de onderzoeker te instrueren het bij beschikking van 14 november 2016 bevolen onderzoek te hervatten. Daarbij hebben zij tevens verzocht – zakelijk weergegeven – bij wijze van (nadere) onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:
primair OKami te schorsen als bestuurder van WE Projects en in plaats daarvan Illuminate, althans een derde persoon, te benoemen tot bestuurder van WE Projects;
subsidiair een derde als bestuurder van WE Projects te benoemen aan wie in het bestuur van WE Projects een beslissende stem toekomt en die zelfstandig bevoegd is WE Projects te vertegenwoordigen;
dan wel een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht;
alsmede om OKami te veroordelen in de kosten van het geding.
1.7
Gelet op de faillietverklaring van SK Projects heeft de Ondernemingskamer bij brief van 26 maart 2018 partijen mededeling gedaan van de schorsing van de onderhavige procedure alsmede de procedures met zaaknummer 200.199.856/01 en 02 en bij brief van 28 maart 2018 de curator van SK Projects, mr. G.P.M. Sanders, opgeroepen om de procedures al dan niet over te nemen. De curator heeft bij brief van 24 april 2018 medegedeeld dat hij de procedures niet zal overnemen.
1.8
OKami c.s. hebben bij op 28 juni 2018 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek af te wijzen en Illuminate c.s. hoofdelijk te veroordelen in de kosten van (dit deel van) het geding, uitvoerbaar bij voorraad.
1.9
Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 19 juli 2018. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.
2.De feiten
2.1
De Ondernemingskamer verwijst naar de feiten opgesomd in haar beschikking van 14 november 2016. In aanvulling daarop gaat de Ondernemingskamer tevens uit van het volgende.
2.2
Op 2 december 2016 zijn partijen bij wijze van een minnelijke regeling overeengekomen dat het WiSH-concern wordt ontvlochten en verdeeld over [A] en [B] (hierna: [B] ). Dit is vervolgens uitgewerkt in een uitgebreidere vaststellingsovereenkomst van 20 december 2016 (hierna: de vaststellingsovereenkomst). De vaststellingsovereenkomst houdt verkort en zakelijk weergegeven in dat per 30 december 2016 door WiSH IP de aandelen in het kapitaal van WE Projects aan OKami worden verkocht en de aandelen in het kapitaal van SK Projects (en daarmee derhalve tevens het aandeel in de vennootschap onder firma Stagekings V.O.F. (hierna: Stagekings), opm. OK) aan Illuminate worden verkocht (artikel 2). Blijkens de vaststellingsovereenkomst worden de koopsommen bindend vastgesteld door een onafhankelijke waarderingsdeskundige met als peildatum 30 november 2016 en hebben partijen ten behoeve van de waardering, een wederzijds inzagerecht in de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers, dat uitsluitend kan worden geeffectueerd via de interventie van de OK-bestuurder (artikel 3). De aandelen in WiSH IP worden gecertificeerd (artikel 6). Tot de datum van levering blijft WiSH IP enig bestuurder van WE Projects en SK Projects (artikel 13 lid Pro 1). WE Projects heeft zich voorts verplicht in 2017, 2018 en 2019 opdrachten strekkende tot de bouw van podia ten behoeve van WiSH Outdoor Nederland tegen marktconforme condities te verstrekken aan Stagekings (als hoofdaannemer) en Create B.V. (als onderaannemer) (artikel 13 lid Pro 3). Partijen zijn overeengekomen dat onder meer onderhavige procedure wordt aangehouden totdat aan de essentialia van de vaststellingsovereenkomst volledige uitvoering is gegeven en hebben zich reeds nu voor alsdan verbonden medewerking te verlenen aan royement van onderhavige procedure (artikel 13 lid Pro 4). Tot slot zijn partijen overeengekomen dat indien blijkt van frauduleuze en/of strafbare handelingen van de zijde van [A] dan wel van [B] de ander het recht heeft de vaststellingsovereenkomst te ontbinden. Voor het overige hebben partijen afstand gedaan van het recht de vaststellingsovereenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, te vernietigen of te wijzigen (artikel 14 lid 1 en Pro 2).
2.3
Blijkens het handelsregister van de Kamer van Koophandel heeft WiSH IP per 23 december 2016 het bestuur alsmede haar aandelenbelang in het kapitaal van WE Projects overgedragen aan OKami en het bestuur en het aandelenbelang in het kapitaal van SK Projects overgedragen aan Illuminate.
2.4
Op 20 januari 2017 hebben partijen conform het bepaalde in artikel 3.1 van de vaststellingsovereenkomst Aeternus B.V. in de persoon van L.H.M. Schaareman Msc Mif RV als bindend waarderingsdeskundige (hierna: de waarderingsdeskundige) ingeschakeld.
2.5
Illuminate heeft op 14 maart 2017 conservatoir bewijsbeslag doen leggen ten laste van WE Projects, OKami en [B] en in een kort geding procedure gevorderd dat zij onbeperkte en onbelemmerde inzage in de administratie van WE Projects en WiSH IP zou krijgen. Ter zitting in dat kort geding hebben partijen afspraken gemaakt over het inschakelen van een externe deskundige (forensisch accountant) die de onder het bewijsbeslag in bewaring genomen stukken, waaronder de administratie van WE Projects, zou controleren.
2.6
Bij e-mail van 14 juli 2017 heeft de waarderingsdeskundige aan drs. J. Brouwer RA van Hermes Advisory (hierna: Brouwer) geschreven dat partijen ermee hebben ingestemd dat Brouwer als externe deskundige nader onderzoek zal doen in de administratie van WE Projects teneinde te controleren of de in het kader van de waardering door WE Projects aangeleverde informatie juist is.
2.7
Bij beschikking van 14 juli 2017 heeft de Ondernemingskamer op verzoek van SK Projects Kuijpers als onderzoeker aangewezen (zie 1.4).
2.8
Brouwer heeft op 11 augustus 2017 aan partijen een opdrachtbevestiging gestuurd.
2.9
Bij e-mail van 31 augustus 2017 heeft de onderzoeker aan partijen geschreven dat hij gelet op de door de forensisch accountant te beantwoorden onderzoeksvragen geen directe noodzaak ziet een eigen onderzoek op te starten en dat hij zijn werkzaamheden daarom voorlopig opschort.
2.1
Bij brief van 8 september 2017 heeft Illuminate aan de OK-bestuurder medegedeeld niet langer akkoord te zijn met de aanwijzing van Brouwer als externe deskundige en voorgesteld in plaats van Brouwer Kuijpers (de onderzoeker) aan te wijzen. Kuijpers heeft voornoemde opdracht geaccepteerd en per e-mail van 17 oktober 2017 aan partijen bevestigd en in dat kader om (inzage in) diverse documenten verzocht.
2.11
Op 17 november 2017 heeft Kuijpers zijn rapport van feitelijke bevindingen ter zake van de verantwoording van omzet en kosten van WE Projects opgeleverd (hierna: het Rapport). In het Rapport concludeert Kuijpers dat de waarderingsdeskundige over de juiste informatie beschikt om een correcte waardering van de aandelen in WE Projects te maken en dat er geen aanwijzingen zijn voor onregelmatigheden in de administratie.
2.12
Op 17 januari 2018 is SK Projects in staat van faillissement verklaard en is mr. Sanders te Eindhoven als curator benoemd (zie 1.5).
2.13
Op 24 januari 2018 heeft de waarderingsdeskundige zijn bindend advies ten aanzien van de waarde van WE Projects en SK Projects opgeleverd. Daarin wordt de door OKami te betalen koopsom voor het aandelenbelang in WE Projects bepaald op € 248.000 en de door Illuminate te betalen koopsom voor het aandelenbelang in SK Projects op € 24.000.
2.14
Bij brief van 2 februari 2018 heeft [A] namens Illuminate zakelijk weergegeven geschreven dat hij de vaststellingsovereenkomst met een beroep op artikel 14 lid 1 per Pro die datum buitengerechtelijk ontbindt. Volgens [A] is er sprake van frauduleus en/of strafbaar handelen door [B] . Hij verzoekt de overige betrokkenen binnen vijf dagen te bevestigen dat zij zullen meewerken aan de (terug)levering van de aandelen in WE Projects en SK Projects aan WiSH IP.
2.15
Op 6 februari 2018 is Stagekings in staat van faillissement verklaard. Mr. Sanders is ook in dat faillissement als curator benoemd.
2.16
Op 8 februari 2018 hebben OKami c.s. de ontbindingsverklaring betwist.
2.17
Bij dagvaarding van 21 maart 2018 heeft Illuminate onder meer gevorderd dat de rechtbank Oost-Brabant voor recht zal verklaren dat de vaststellingsovereenkomst door de brief van 2 februari 2018 is ontbonden, althans de vaststellingsovereenkomst te ontbinden. Bij conclusie van antwoord (tevens houdende een voorwaardelijke eis in reconventie) van 16 mei 2018 hebben OKami en WE Projects hiertegen verweer gevoerd en nakoming van de vaststellingsovereenkomst gevorderd. Op 27 juni 2018 heeft WiSH IP zich bij conclusie van antwoord aangesloten bij de weergave door OKami c.s. van de feitelijke gang van zaken en zich voorts gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank. De procedure stond ten tijde van de mondelinge behandeling van onderhavig verzoek voor datumbepaling voor een comparitie.
2.18
In opdracht van Illuminate c.s. heeft SBV Forensics B.V. (hierna: SBV) onderzoek gedaan naar de juistheid c.q. volledigheid van de administratieve en feitelijke verantwoording van de lokale ticketverkoop, de omzetten en resultaten van horecaverkopen en de afdracht daarvan gedurende 2011 tot en met 2016. Op 4 juli 2018 heeft SBV haar rapport opgeleverd. Zij komt daarin onder meer tot de conclusie dat over 2016 € 358.704,98 en over 2015 € 90.293,40 aan ongeregistreerde gelden zijn onttrokken aan de contante kas.
3.De gronden van de beslissing
3.1
Illuminate c.s. hebben aan hun verzoek de onderzoeker te instrueren het bevolen onderzoek te hervatten en de nadere onmiddellijke voorzieningen te treffen – kort samengevat – het volgende ten grondslag gelegd.
- Illuminate c.s. hebben de vaststellingsovereenkomst per 2 februari 2018 rechtsgeldig ontbonden. Illuminate c.s. vermoeden dat OKami c.s. in het verleden gelden hebben verduisterd en derhalve frauduleus en/of strafbaar hebben gehandeld terzake de lokale kaartverkoop, de consumptieomzet 2016 en de verwerking van contant geld via sealbags. Een en ander is bevestigd in het rapport van SBV, waarin onder meer wordt geconcludeerd dat de administratie van verkochte kaarten niet sluitend is, een gedeelte van de administratie door [B] is weggegooid en OKami circa € 350.000 heeft verduisterd. Er is derhalve sprake van frauduleus en/of strafbaar handelen door OKami c.s. Dit betekent dat de vaststellingsovereenkomst per 2 februari 2018 rechtsgeldig ontbonden is, hetgeen ook door de door de Ondernemingskamer benoemde functionarissen en onderzoeker gerespecteerd dient te worden. Dit brengt voorts met zich mee dat hervatting van het onderzoek geboden is, er opnieuw een deadlock situatie is ontstaan, de continuïteit van het concern wordt bedreigd en OKami niet langer in haar positie van (enig) bestuurder van WE Projects gehandhaafd kan blijven. Ingrijpen door de Ondernemingskamer in het bestuur van WE Projects is derhalve noodzakelijk, aldus Illuminate c.s. Ten gevolge van de ontbinding zal Illuminate (indirect) weer 50% van de aandelen in WE Projects houden. Zij dient dan ook in het kader van dit verzoek in economisch opzicht gelijk te worden gesteld met een aandeelhouder van WE Projects.
- Illuminate c.s. hebben eind 2016 uitsluitend met de vaststellingsovereenkomst ingestemd op voorwaarde dat zij onbeperkte en onbelemmerde inzage zou verkrijgen in de administratie van het WiSH-concern. Illuminate c.s. hebben door toedoen van OKami c.s. en in strijd met de vaststellingsovereenkomst evenwel nimmer onbeperkte en onbelemmerde inzage gehad in de administratie van WE Projects en WiSH IP. Zo weigert [B] de benodigde inloggegevens van het Ticketscript-systeem en het boekhoudprogramma Cash aan [A] te verstrekken. OKami c.s. handelen ook overigens in strijd met de vaststellingsovereenkomst door de opdracht van WE Projects tot de bouw van podia voor WiSH Outdoor Nederland 2017 met een waarde van circa € 250.000 en een marge van 25% niet te verstrekken aan Stagekings, maar daarvoor rechtstreeks een overeenkomst met Create B.V. te sluiten, met als gevolg dat SK Projects inkomsten is misgelopen en begin 2018 failliet is verklaard, aldus nog steeds Illuminate c.s. Ter zitting heeft [A] verklaard dat hij inmiddels met Stagekings een succesvolle doorstart heeft gemaakt.
3.2
OKami c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan.
3.3
De Ondernemingskamer overweegt als volgt.
3.4
OKami c.s. hebben zich – zakelijk weergegeven – onder meer op het standpunt gesteld dat Illuminate c.s. bij de huidige stand van zaken geen recht of belang (meer) hebben bij het treffen van een onmiddellijke voorziening ten aanzien van WE Projects. Volgens OKami c.s. brengt de gewijzigde stand van zaken mee dat Illuminate c.s. niet ontvankelijk dienen te worden verklaard, althans dat het aspect van het verlies van de kwaliteit van aandeelhouder ten gevolge van het (voort)bestaan van de vaststellingsovereenkomst bij de afweging van de betrokken belangen dient te worden meegewogen. Met betrekking tot het verzoek van Illuminate c.s. tot voortzetting van het onderzoek hebben OKami c.s. naar voren gebracht dat de achtergrond van dit verzoek zuiver vermogensrechtelijk van aard is, te weten de door Illuminate c.s. gewenste ontbinding van de vaststellingsovereenkomst en ongedaanmaking van de daarin overeengekomen verdeling van de ondernemingsactiviteiten, en derhalve in strijd is met de doelen van het enquêterecht. Ook de OK-bestuurder, de OK-beheerder en de onderzoeker menen dat het enquête-onderzoek niet moet worden voortgezet. Bovendien kunnen WiSH IP, WE Projects en SK Projects de kosten van voortzetting van het onderzoek niet dragen; SK Projects is failliet, WiSH IP heeft geen middelen omdat Illuminate haar betalingsverplichtingen niet nakomt en de reserves van WE Projects zijn uitgeput, aldus OKami c.s.
3.5
Met betrekking tot het ontvankelijkheidsverweer overweegt de Ondernemingskamer het volgende. Bij beschikking van 14 november 2016 is een enquête gelast bij WiSH IP en haar dochtervennootschappen WE Projects en SK Projects. Illuminate c.s. zijn als aandeelhouder c.q. (toenmalig) (indirect) bestuurder van WiSH IP in het kader van deze enquêteprocedure als belanghebbenden aangemerkt. Zij zijn als zodanig bevoegd een zelfstandig verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen te doen. Het ontvankelijkheidsverweer wordt verworpen. De betekenis die de overdracht van de door WiSH IP gehouden aandelen in We Projects aan OKami heeft voor het onderhavige verzoek komt hierna in het kader van de beoordeling van het verzoek aan de orde.
3.6
Bij de beoordeling van het verzoek om nadere onmiddellijke voorzieningen te treffen stelt de Ondernemingskamer het volgende voorop. In de beschikking van 14 november 2016 heeft de Ondernemingskamer geconstateerd dat tussen OKami en Illuminate al geruime tijd een conflict bestaat en dat als gevolg daarvan sprake was van een impasse, zowel op aandeelhoudersniveau als op bestuursniveau van WiSH IP. De verhouding was door het conflict dusdanig verstoord dat de organen van WiSH IP niet meer naar behoren functioneerden (rov 3.5). Dit had een verlammende werking op de bedrijfsvoering en de verwachting was gerechtvaardigd dat de besluitvorming binnen het bestuur van de dochtervennootschappen eveneens zou vastlopen, hetgeen een nadelige invloed had op het functioneren van de vennootschappen en hun ondernemingen (rov. 3.6). Daarnaast rezen vragen over het handelen van Illuminate in haar hoedanigheid van bestuurder van SK Projects ter zake het onttrekken van liquiditeiten uit Stagekings (rov. 3.7). De Ondernemingskamer heeft vervolgens geoordeeld dat reeds hieruit volgde dat er gegronde redenen waren om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van WiSH IP c.s. en heeft een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van WiSH IP c.s. vanaf 1 januari 2014 bevolen (rov. 3.8). De Ondernemingskamer heeft verder geoordeeld dat de toestand van WiSH IP c.s. noopte tot het treffen van de in de beschikking van 14 november 2016 genoemde onmiddellijke voorzieningen (rov. 3.9).
3.7
Het verzoek van Illuminate c.s. om bij WE Projects nadere onmiddellijke voorzieningen te treffen moet tegen deze achtergrond worden beoordeeld, waarbij geldt dat voor het treffen van nadere onmiddellijke voorzieningen slechts plaats is indien dat gelet op de belangen van de rechtspersoon en degenen die bij zijn organisatie zijn betrokken, vereist is in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek.
3.8
De Ondernemingskamer stelt vast dat met de totstandkoming en de uitvoering van de vaststellingsovereenkomst, de in de beschikking van 14 november 2016 geschetste situatie inmiddels ingrijpend is veranderd. Ter uitvoering van de in de vaststellingsovereenkomst overeengekomen ontvlechting zijn de door WiSH IP gehouden aandelen in SK Projects en We Projects reeds overgedragen en is van de genoemde impasse geen sprake meer. OKami is per 23 december 2016 enig bestuurder en aandeelhouder van WE Projects, zodat de besluitvorming binnen WE Projects geen problemen meer oplevert en onweersproken is dat WE Projects inmiddels in rustig vaarwater terecht is gekomen. SK Projects is gefailleerd. De Ondernemingskamer is van oordeel dat bij deze stand van zaken de toestand van WE Projects en de belangen van WE Projects en degenen die bij haar organisatie zijn betrokken op dit moment niet vereisen dat nadere onmiddellijke voorzieningen worden getroffen.
3.9
Illuminate c.s. nemen evenwel bij de onderbouwing van hun verzoek tot uitgangspunt dat zij, onder verwijzing naar het rapport van SBV, de vaststellingsovereenkomst op 2 februari 2018 rechtsgeldig hebben ontbonden, zodat niet zozeer moet worden uitgegaan van de huidige situatie bij WE Projects, maar van de situatie zoals die zal zijn nadat als gevolg van de ontbinding de met de uitvoering van de vaststellingsovereenkomst tot stand gebrachte ontvlechting weer ongedaan zal zijn gemaakt. De Ondernemingskamer volgt Illuminate c.s. daarin niet. Uitgangspunt voor de beoordeling is de huidige toestand van de rechtspersoon en de afweging van de daarbij betrokken belangen. Tussen partijen is niet in geschil dat de beoordeling van de vraag of de vaststellingsovereenkomst door Illuminate c.s. is c.q. kan worden ontbonden is voorbehouden aan de gewone burgerlijke rechter en dat daarover thans een bodemprocedure bij rechtbank Oost-Brabant wordt gevoerd. Een en ander brengt mee dat de Ondernemingskamer het standpunt van Illuminate c.s. dat rekening moet worden gehouden met de toestand van WE Projects zoals die zal zijn nadat de ontvlechting ongedaan is gemaakt, alleen kan volgen indien voorshands voldoende aannemelijk is dat Illuminate in de bodemprocedure in het gelijk zal worden gesteld. De Ondernemingskamer is evenwel van oordeel dat dit in het licht van het door OKami c.s. in de procedure bij de rechtbank Oost-Brabant gemotiveerd gevoerde verweer (deels herhaald in het verweerschrift) en hetgeen zij ter zitting van 19 juli jl. tegenover de bevindingen van SBV hebben ingebracht niet het geval is.
3.1
In reactie op de conclusies uit het rapport van SBV hebben OKami c.s. – zakelijk weergegeven – bij wijze van verweer onder meer naar voren gebracht dat het rapport van SBV eenzijdig is, in opdracht van Illuminate c.s. opgesteld en uitsluitend diens partijstandpunten verwoordt. SBV heeft geen hoor en wederhoor toegepast; zo hebben OKami c.s. niet kunnen reageren op het concept-rapport. Evenmin is SBV op het door OKami c.s. in de bodemprocedure gevoerde verweer ingegaan, terwijl de inhoud daarvan haar wel bekend was.
SBV heeft in haar rapport geconcludeerd dat over 2016 € 358.704,98 en over 2015 € 90.293,40 aan ongeregistreerde gelden zijn onttrokken aan de contante kas. Anders dan op basis van een theoretische omzetberekening, trekt SBV deze conclusies op basis van een door haar gemaakte vergelijking tussen contante en girale verkoop van munten geconstrueerde verantwoorde bruto-omzet. Daarbij heeft SBV volgens OKami c.s. echter met een groot aantal jaarlijks wisselende variabelen, zoals daadwerkelijke bezoekersaantallen, de grootte van de gebruikte plastic bierbekers en de voorverkoop van munten, ten onrechte geen rekening gehouden.
Voorts hebben OKami c.s. erop gewezen dat Kuijpers – nota bene op verzoek van Illuminate c.s. – onder andere de omzetverantwoording grondig heeft onderzocht. Met instemming van Illuminate c.s. is hij daarbij uitgegaan van een theoretische omzetberekening nu als gevolg van het ontbreken van een muntenadministratie er geen grondslag bestaat om de volledigheid van muntenverkoop vast te stellen. Kuijpers heeft daarbij geconstateerd dat de nog te verklaren afwijkingen tussen de in de administratie verantwoorde omzet en theoretische omzet over 2015 en 2016 van eenzelfde relatieve omvang zijn. Ook de waarderingsdeskundige heeft vastgesteld dat de verhouding tussen inkoop horeca en muntenverkoop zich in een acceptabele bandbreedte begeven. Kuijpers komt in zijn rapport tot de eindconclusie dat er geen aanwijzingen zijn voor onregelmatigheden in de administratie van WE Projects. Van frauduleus en/of strafbaar handelen door OKami c.s. is geen sprake, aldus nog steeds OKami c.s.
3.11
Hiertegenover en tegenover het eerder door OKami c.s. gevoerde verweer tegen de door Illuminate c.s. opgeworpen verwijten, hebben Illuminate c.s. naar het oordeel van de Ondernemingskamer onvoldoende naar voren gebracht om voorshands aan te kunnen nemen dat het beroep op ontbinding van de vaststellingsovereenkomst in de bodemprocedure zal slagen.
3.12
Tegen die achtergrond en bij die stand van zaken noopt de toestand van WE Projects naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet tot het treffen van nadere onmiddellijke voorzieningen. De Ondernemingskamer merkt nog op dat ook de OK-bestuurder, de OK-beheerder alsmede de onderzoeker, mede gelet op de conclusies van Kuijpers en die van de waarderingsdeskundige, bevestigen dat de vennootschap gebaat is bij het handhaven van de status quo.
3.13
In het licht van de hiervoor geschetste, bijzondere omstandigheden en mede gelet op de niet weersproken stelling van OKami c.s. dat de vennootschappen bijkomende onderzoekskosten niet meer kunnen dragen, is de Ondernemingskamer tevens van oordeel dat een afweging van de betrokken belangen meebrengt dat er bij de huidige stand van zaken geen aanleiding bestaat om, vooruitlopend op de uitkomst van de bodemprocedure bij de rechtbank Oost-Brabant, te bepalen dat de onderzoeker thans reeds zijn werkzaamheden ten behoeve van het onderzoek dient voort te zetten.
3.14
De slotsom is dat het verzoek van Illuminate c.s. zal worden afgewezen. De Ondernemingskamer zal Illuminate c.s. als de overwegende in het ongelijk gestelde partij, hoofdelijk veroordelen in de kosten van het geding.
4.De beslissing
De Ondernemingskamer:
wijst het verzoek van Illuminate B.V. en [A] af;
veroordeelt Illuminate B.V. en [A] hoofdelijk in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van OKami c.s. begroot op € 3.948;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. M.M.M. Tillema, voorzitter, mr. A.W.H. Vink en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en drs. P.R. Baart, drs. M.A. Scheltema, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. Prins, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 27 september 2018.