Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.211.940/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/579008 / HA ZA 15-11
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 9 oktober 2018
inzake
de vennootschap naar buitenlands recht
RIAMO HOLDINGS GMBH,
gevestigd te Düsseldorf, Duitsland
appellante,
advocaten: mr. M. Goorts te Eindhoven,
tegen
1.NOVERO INVESTMENTS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2.
ARCH INDUSTRIES HOLDING B.V.,
ARCH INDUSTRIES HOLDING B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
3.
1080 INVESTMENTS B.V.,
1080 INVESTMENTS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
4. de vennootschap naar buitenlands recht
DP HOLDING S.A.,
gevestigd te Granges-Pascot, Fribourg, Zwitserland,
geïntimeerden,
advocaten: mr. G. te Winkel te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna genoemd enerzijds Riamo en anderzijds Novero, Arch, 1080 en DPH, dan wel gezamenlijk Arch c.s.
Riamo is bij dagvaarding van 17 maart 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 23 december 2015, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen Riamo als eiseres en Arch c.s. als gedaagden.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven;
- memorie van antwoord.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 14 maart 2018 doen bepleiten, Riamo door mr. Goorts, voornoemd, en mr. J.L.M.W. Louwers, advocaat te Eindhoven, en Arch c.s. door mrs. van Loon en Dijkmans, advocaten te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Riamo heeft nog producties in het geding gebracht (producties 51 tot en met 64). Arch c.s. hebben daags voor de zitting nog een productie in het geding gebracht. Mr. Goorts heeft daartegen bezwaar gemaakt. Aangezien het echter om één brief gaat, heeft de voorzitter deze productie 67 toegelaten.
Vervolgens is arrest gevraagd.
Riamo heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog voor recht zal verklaren dat Arch, Novero, DPH en/of 1080:
- primair: (hoofdelijk) aansprakelijk zijn voor de schade die Riamo lijdt, heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van hun onrechtmatig handelen in het kader van verkoop van de activa van Rotendo Invest B.V. aan Novero Investments B.V.;
- subsidiair: ongerechtvaardigd zijn verrijkt ten koste van Riamo in het kader van die transactie;
en Arch, Novero, DPH en/of 1080 - uitvoerbaar bij voorraad - hoofdelijk zal veroordelen tot vergoeding van de door Riamo geleden schade, met rente; met beslissing over de proceskosten.
Arch c.s. hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, en Riamo in haar vorderingen niet‑ontvankelijk zal verklaren, althans deze vorderingen zal afwijzen, met beslissing - uitvoerbaar bij voorraad - over de proceskosten.
Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 (rov. 2.1 t/m 2.10.12) de feiten vastgesteld. Met grief 1 tot en met 5 komt Riamo op onderdelen op tegen de juistheid en volledigheid van de door de rechtbank vastgestelde feiten. Met inachtneming van hetgeen partijen dienaangaande hebben gesteld, komen de feiten, samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, neer op het volgende.
2.1.
Rotendo (voorheen genaamd: Novero Holdings B.V.) hield alle aandelen in de volgende vennootschappen:
- Novero GmbH,
- Novero International GmbH,
- Novero Marketing & Sales Services A/S,
- Novero USA Inc.,
- Novero Canada Inc. (zijnde houder van alle aandelen in Novero Dabendorf GmbH) en
- Novero International Pte.
Alle zojuist genoemde dochtervennootschappen worden hierna aangeduid als: de werkmaatschappijen.
2.2.
De werkmaatschappijen zijn actief in de ontwikkeling, productie en verkoop van mobiele communicatieapparatuur, voor een deel in de
automotive businessen voor een deel in de
consumer business. Novero GmbH was de werkmaatschappij die veruit de meeste omzet genereerde.
automotive businessen voor een deel in de
consumer business. Novero GmbH was de werkmaatschappij die veruit de meeste omzet genereerde.
2.3.
Arch en Riamo houden ieder 50% van de aandelen in Rotendo. Arch is een vennootschap die - tot zijn overlijden op [overlijdensdatum] 2014 - werd gecontroleerd door de heer [X] (hierna: [X] ). De aandelen in Riamo worden (indirect) gehouden door de heer [Y] (hierna: [Y] ).
2.4.
Op 2 juli 2009 hebben Arch, Riamo, [Y] en Rotendo een overeenkomst getiteld Joint Venture and Shareholders’ Agreement (hierna: de joint venture overeenkomst) gesloten. De joint venture overeenkomst hield onder meer in dat het bestuur van Rotendo zal bestaan uit Riamo (vertegenwoordigd door [Y] ) en DPH (vertegenwoordigd door [X] ) en dat Riamo als CEO binnen het bestuur een doorslaggevende stem heeft.
2.5.
Eveneens op 2 juli 2009 is tussen Arch en Rotendo een Shareholder Loan Agreement tot stand gekomen, welke overeenkomst ertoe strekte dat Arch gedurende de periode tot en met 31 december 2018 aan Rotendo werkkapitaal ter beschikking stelt ten bedrage van € 16 miljoen, in de vorm van geldleningen op verzoek van Rotendo. In de joint venture overeenkomst wordt deze financiering aangeduid als
Working Capital Facility.
Working Capital Facility.
2.6.
Vanaf medio 2012 ontstonden er geschillen tussen [Y] en [X] over het te voeren beleid en de wijze van financiering van de onderneming. Bij vonnis van 8 augustus 2012 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam Arch op vordering van Rotendo veroordeeld om ‘ter nakoming van haar verplichtingen onder de Shareholder Loan Agreement’ aan Rotendo een bedrag van € 2,5 miljoen te betalen. Arch heeft aan dit kort geding vonnis voldaan. Bij vonnis van 10 januari 2013 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam een vordering van Rotendo tot betaling door Arch van € 3,2 miljoen ter nakoming van haar resterende verplichtingen uit de Shareholder Loan Agreement afgewezen.
2.7.
In december 2012 heeft Arch de Ondernemingskamer verzocht een onderzoek te gelasten naar het beleid en de gang van zaken van Rotendo.
2.8.
De Ondernemingskamer heeft bij beschikking van 14 maart 2013 een onderzoek gelast naar het beleid en de gang van zaken van Rotendo en onmiddellijke voorzieningen getroffen voor de duur van het geding. Zo heeft de Ondernemingskamer bepaald dat alle door Arch en Riamo gehouden aandelen in Rotendo, op één aandeel van ieder van hen na, ten titel van beheer zijn overgedragen aan [H] en is [B] (hierna: [B] ) benoemd tot commissaris met bijzondere taken en bevoegdheden.
2.9.
Bij beschikking van 20 juni 2013 heeft de Ondernemingskamer [B] ontheven uit zijn functie van commissaris, en - bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding - Riamo als bestuurder van Rotendo geschorst, [B] benoemd tot bestuurder en de vertegenwoordigingsbevoegdheid van DPH als bestuurder van Rotendo beperkt.
2.10.
De stakeholders bij de onderneming van Rotendo hebben gecommuniceerd en (deels ten overstaan van de Ondernemingskamer) gestreden over een oplossing voor het liquiditeitsprobleem.
2.11.
Op 10 april 2013 heeft [B] - toen nog commissaris - na het voeren van verkennende gesprekken, het volgende geschreven in een voor discussie bedoeld stuk:
“4) Novero GmbH is on the verge of bankruptcy: short term cash solution is vital: both parties run a serious risk of loosing their total investment in money, time or energy, aside from possible legal implications. (…)
Solving the above point 4 on very short notice is crucially important. Without that, discussions about who takes over what from whom might have become a theoretical exercise. (…) Based on the discussions with [Y] and [X] I propose a bridge loan of maximum 3.2 million Euro from Arch with the following characteristics. (…)”
2.12.
Tussen [Y] en [X] bestond verschil van mening over de voorwaarden waaronder Arch een
bridge loanzou verstrekken.
bridge loanzou verstrekken.
2.13.
Op 27 mei 2013 heeft de werkmaatschappij Novero GmbH als volgt gerapporteerd:
“(…)
2) Situation between August 2012 - April 2013
Novero’s cash situation worsened dramatically since Aug 2012 for lack of financing. Immediate action plans including new negotiations with all suppliers initiated. (…)
3) Last 30 days very critical
Options for further negotiations exhausted. Company depending on good will suppliers. Priority lists created for the most critical payments over the next days in order to avoid line stops (first priority) (…)
4) Conclusion
In case the following invoices are not paid until Wednesday 29th of May the risk of delivery stop is
very high resulting in production line stop. Realistic threat that supliers may change strategy to upfront payments. Once this happens with few suppliers, the others will follow shortly (…)”
very high resulting in production line stop. Realistic threat that supliers may change strategy to upfront payments. Once this happens with few suppliers, the others will follow shortly (…)”
2.14.
Op 4 juni 2013 heeft de werkmaatschappij Novero GmbH als volgt gerapporteerd:
“(…) Currently some main suppliers requesting urgently money and a shareholders statement that the money will be shortly available for payments. In order to highlight the situation even more, I’ve attached an email conversation we just having today with one of our key/largest suppliers (Arrow) (…). They announced to us delivery stop and if we cannot provide a binding shareholders statement or the money until tomorrow, we need to stop production and I need not to tell you the implications to our main customer VW (+ other costumers) (…)”
2.15.
Volgens Arch c.s. zijn vervolgens in de maanden juni 2013 tot en met oktober 2013 door Arch en 1080
bridge loansverstrekt aan Rotendo en/of Novero GmbH voor in totaal € 8,35 miljoen en $ 0,5 miljoen, doch Riamo betwist de omvang van deze bedragen en dat de wel betaalde bedragen zijn aangewend voor de financiering van de operaties van de Novero Groep.
bridge loansverstrekt aan Rotendo en/of Novero GmbH voor in totaal € 8,35 miljoen en $ 0,5 miljoen, doch Riamo betwist de omvang van deze bedragen en dat de wel betaalde bedragen zijn aangewend voor de financiering van de operaties van de Novero Groep.
2.16.
Op 8 augustus 2013 heeft het bestuur van de werkmaatschappijen aan Rotendo uiteengezet dat de onderneming contracten misliep door het conflict tussen Riamo ( [Y] ) en Arch ( [X] ) en dat Rotendo er daarom goed aan zou doen om de aandelen in de werkmaatschappijen te verkopen. Bestuurder [B] en aandelenbeheerder [H] vonden een verkoop van de werkmaatschappijen op dat moment te vroeg, maar hebben het bestuur van de werkmaatschappijen wel opgedragen om de mogelijkheden te onderzoeken.
2.17.
Op 24 september 2013 heeft [H] aan Riamo en Arch bericht dat hij, bij
gebreke van een redelijk en geloofwaardig alternatief, overtuigd is van de spoedeisende noodzaak van verkoop van de aandelen in de werkmaatschappijen, zowel in het belang van Rotendo als van haar aandeelhouders. [H] heeft aangekondigd vóór verkoop te stemmen indien een besluit daartoe zou worden voorgelegd aan de vergadering van aandeelhouders, ook indien Arch de enige bieder zou zijn dan wel het beste bod zou uitbrengen. Hij deelde tevens mee dat hij, alvorens goedkeuring voor verkoop te geven, eerst de toen reeds bepaalde zitting van 24 oktober 2013 van de Ondernemingskamer wilde afwachten.
2.18.
Volgens een
Financial Upatevan 26 september 2013 hadden de werkmaatschappijen een gezamenlijke liquiditeitsbehoefte van € 5,9 miljoen waarin voor het einde van het jaar 2013 moest zijn voorzien. Volgens het
business planvan de onderneming zou er begin 2014 een liquiditeitsbehoefte van € 10,2 miljoen zijn.
Financial Upatevan 26 september 2013 hadden de werkmaatschappijen een gezamenlijke liquiditeitsbehoefte van € 5,9 miljoen waarin voor het einde van het jaar 2013 moest zijn voorzien. Volgens het
business planvan de onderneming zou er begin 2014 een liquiditeitsbehoefte van € 10,2 miljoen zijn.
2.19.
Op 12 oktober 2013 heeft [B] aan de aandeelhouders van Rotendo gerapporteerd
on a proposed sale of the main assets of Rotendo, voor zover hier van belang als volgt:
on a proposed sale of the main assets of Rotendo, voor zover hier van belang als volgt:
“Conclusions
(…)Under these circumstances, the conclusions can be summarised as follows:
- The Group needs a minimum of 4,4 million Euro immediate short term financing (until 1 January 2014) in order to avoid insolvency,
- The Group needs an additional 14,6 million Euro immediate middle and long term financing in 2014-15, in order to sustain the value of the enterprise.
- The Company is not able to close the Group’s books of 2012 because debts of 2012 that must have been paid in accordance with German legislation have not been settled yet and because there is not sufficient certainty as to the going-concern status of the Group.
- The Group is unable to attract external financing: banks will not finance the Group because the Group has been making heavy losses which are continuing, there is uncertainty as to the control over the Group, the Group can offer no security, and because the 2012 books cannot be closed.
- The Company is unable to attract equity: for the same reasons as the banks will not finance and because the Company cannot offer any control over the business.
- The Group is consequently completely dependent on the willingness of one financier/shareholder to continue financing the Group.
- The Board sees no reasonable alternative in order to avoid insolvency, other than selling the main assets of the Company.
- The Board considers that selling the main assets will be in the best interest of the enterprise and all its stakeholders, including the shareholders of the Company, as well as the subsidiaries.”
2.20.
Op 30 oktober 2013 heeft het bestuur van Novero GmbH het volgende aan Rotendo bericht:
“The financial situation of both Novero GmbH and Novero Dabendorf GmbH is such that the two companies will not be able to meet their payment obligations with their own actual and future cash-flows, neither in the very near future nor on the basis of a medium term perspective. They therefore need immediate further financial support from its shareholders.
I have been informed that there is a tangible prospect that on very short notice further financing will be made available as a result of a decision of the upcoming Shareholder’s Meeting of 31st October 2013. Should as a result of the Shareholders’ Meeting no further prospect of finance by the Shareholders exist, the filing of an application for opening insolvency proceedings would be unavoidable.”
2.21.
Op 31 oktober 2013 heeft Rotendo alle aandelen in de werkmaatschappijen alsmede haar vorderingen op de werkmaatschappijen verkocht aan Novero Investments (een door [X] gecontroleerde vennootschap, ten behoeve van de aankoop opgericht op 31 oktober 2013, ten tijde van de koop genaamd: 8010 Acquisitions B.V.).
De koopprijs was voorwaardelijk bepaald op € 6,00 voor de aandelen en € 26,5 miljoen voor de vorderingen; laatstgenoemd bedrag was gebaseerd op een waardering door Deloitte. Verder is in de koopovereenkomst bepaald dat betaling van de koopprijs zou geschieden door middel van verrekening met de vorderingen van DPH, Arch en 1080 op Rotendo, bestaande uit
management feeen terugbetalingsverplichtingen uit hoofde van de
Working Capital Facilityen
bridge loans; DPH, Arch en 1080 hadden hun desbetreffende vorderingen overgedragen aan Novero Investments teneinde die verrekening mogelijk te maken. De definitieve koopprijs zou worden vastgesteld conform de waardering door een door de Ondernemingskamer te benoemen onafhankelijke deskundige. Bij een waardering hoger dan € 26,5 miljoen zou Novero Investments dienen bij te betalen; bij een waardering lager dan € 26,5 miljoen zou de voorlopig toepaste verrekening navenant worden bijgesteld. Uiteindelijk, bij rapport van 19 juni 2015, heeft de door de Ondernemingskamer benoemde deskundige het door Novero Investments gekochte gewaardeerd op € 25 miljoen per 31 oktober 2013. Novero Investments heeft voor het door haar gekochte uiteindelijk dus geen bedrag in cash aan Rotendo betaald en heeft de voorlopige verrekening van haar vorderingen op Rotendo ongedaan gemaakt voor een bedrag € 1,5 miljoen. De hier besproken verkooptransactie tussen Rotendo en Novero Investments wordt hierna ook aangeduid als: de Transactie.
management feeen terugbetalingsverplichtingen uit hoofde van de
Working Capital Facilityen
bridge loans; DPH, Arch en 1080 hadden hun desbetreffende vorderingen overgedragen aan Novero Investments teneinde die verrekening mogelijk te maken. De definitieve koopprijs zou worden vastgesteld conform de waardering door een door de Ondernemingskamer te benoemen onafhankelijke deskundige. Bij een waardering hoger dan € 26,5 miljoen zou Novero Investments dienen bij te betalen; bij een waardering lager dan € 26,5 miljoen zou de voorlopig toepaste verrekening navenant worden bijgesteld. Uiteindelijk, bij rapport van 19 juni 2015, heeft de door de Ondernemingskamer benoemde deskundige het door Novero Investments gekochte gewaardeerd op € 25 miljoen per 31 oktober 2013. Novero Investments heeft voor het door haar gekochte uiteindelijk dus geen bedrag in cash aan Rotendo betaald en heeft de voorlopige verrekening van haar vorderingen op Rotendo ongedaan gemaakt voor een bedrag € 1,5 miljoen. De hier besproken verkooptransactie tussen Rotendo en Novero Investments wordt hierna ook aangeduid als: de Transactie.
2.22.
De Transactie is aangegaan nadat betrokkenen hadden kennisgenomen van de beschikking van de Ondernemingskamer van 30 oktober 2013, waarin is overwogen dat niet kan worden gezegd, dat het voornemen tot verkoop van de werkmaatschappijen en het uitwerken en vervolgens uitvoeren van dat voornemen (op voorhand) als (kennelijk) onredelijk kan worden aangemerkt, en voorts na een op 31 oktober 2013 gehouden aandeelhoudersvergadering van Rotendo, alwaar goedkeuring is verleend aan de Transactie.
2.23.
Rotendo is op 28 juli 2015 in staat van faillissement verklaard.
3.Beoordeling
3.1
Riamo vorderde in eerste aanleg, samengevat:
I. een verklaring voor recht dat de verkoop van de activa, alsmede de verrekening van de koopsom paulianeus was, zodat deze op grond van artikel 3:45 BW is vernietigd;
II. een verklaring voor recht dat Arch c.s. onrechtmatig jegens Riamo hebben gehandeld;
III. hoofdelijke veroordeling van Arch c.s. tot betaling van de door Riamo geleden schade, op te maken bij staat;
IV. hoofdelijke veroordeling van Arch c.s. tot betaling van wettelijke rente en de proceskosten, waaronder de nakosten.
3.2
De rechtbank heeft het gevorderde afgewezen. Daartoe is – samengevat - het volgende overwogen.
De bevoegdheid van de curator van Rotendo om tegen Novero Investments een actio Pauliana in de zin van de Faillissementswet in te stellen gericht tegen de Transactie staat eraan in de weg dat Riamo een actio Pauliana op de voet van artikel 3:45 BW geldend maakt.
Voor vestiging van aansprakelijkheid is vereist dat er causaal verband bestaat tussen de verweten gedraging en de gestelde schade. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Riamo, in het licht van de gemotiveerde betwisting door Arch c.s., te weinig gesteld ter onderbouwing van het vereiste causaal verband. Het door Riamo genoemde fictieve scenario dat Novero Investments voor de aandelen in de werkmaatschappijen een koopprijs in cash zou hebben betaald, was een irreëel scenario, want Novero Investments wilde de Transactie niet aangaan op basis van een betaling in cash, en zij was daartoe ook niet verplicht. Verder is niet aannemelijk geworden dat (de aandelen in) de werkmaatschappijen vanaf april 2013 aan een derde hadden kunnen worden verkocht, én dat dit zou hebben geleid tot een instroom in Rotendo van gelden die Riamo ten goede zouden hebben kunnen komen. Riamo heeft de juistheid van de door Deloitte uitgevoerde waardering van de vorderingen betwist, maar de door de Ondernemingskamer benoemde onafhankelijke deskundige is tot een waardering van dezelfde orde gekomen (€ 25 miljoen terwijl Deloitte op € 26,5 miljoen uitkwam). De conclusie van de rechtbank was dat, de Transactie weggedacht, Riamo in dezelfde vermogenspositie zou hebben verkeerd als thans het geval is, namelijk in de positie van een schuldeiser zonder verhaalsmogelijkheid op zijn debiteur. Dit leidde tot afwijzing van de vorderingen onder II en III wegens het ontbreken van het vereiste causaal verband tussen de verweten gedraging en de gestelde schade.
3.3
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Riamo met zeven grieven op.
3.4
Met
grief 1stelt Riamo dat, anders dan de rechtbank onder 2.6 heeft vastgesteld, de geschillen tussen [Y] /Riamo en Arch/ [X] niet vanaf begin 2012 ontstonden, maar pas vanaf medio 2012, en wel toen Arch c.s. weigerden om gehoor te geven aan een verzoek tot uitkering van gelden onder de
Working Capital Facilityvanwege de kritische vragen van Riamo over de herkomst van de door Arch c.s. geïnvesteerde gelden. Dit is door Arch c.s. niet betwist en het hof heeft dan ook hiervoor onder 2.6 de feiten dienovereenkomstig aangepast.
grief 1stelt Riamo dat, anders dan de rechtbank onder 2.6 heeft vastgesteld, de geschillen tussen [Y] /Riamo en Arch/ [X] niet vanaf begin 2012 ontstonden, maar pas vanaf medio 2012, en wel toen Arch c.s. weigerden om gehoor te geven aan een verzoek tot uitkering van gelden onder de
Working Capital Facilityvanwege de kritische vragen van Riamo over de herkomst van de door Arch c.s. geïnvesteerde gelden. Dit is door Arch c.s. niet betwist en het hof heeft dan ook hiervoor onder 2.6 de feiten dienovereenkomstig aangepast.
3.5
Met
grief 2stelt Riamo dat, in aanvulling op de vaststelling door de rechtbank onder 2.6, Arch weliswaar heeft voldaan aan het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 8 augustus 2012, maar pas op 25 oktober 2012 (€ 500.000) en 12 november 2012 (de resterende € 2 miljoen). Deze stelling kan Riamo niet baten omdat de rechtbank niet gehouden was tot het vaststellen van deze aanvulling, en omdat deze, zoals uit het hierna volgende volgt, van geen invloed is op de beslissing van de zaak.
grief 2stelt Riamo dat, in aanvulling op de vaststelling door de rechtbank onder 2.6, Arch weliswaar heeft voldaan aan het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 8 augustus 2012, maar pas op 25 oktober 2012 (€ 500.000) en 12 november 2012 (de resterende € 2 miljoen). Deze stelling kan Riamo niet baten omdat de rechtbank niet gehouden was tot het vaststellen van deze aanvulling, en omdat deze, zoals uit het hierna volgende volgt, van geen invloed is op de beslissing van de zaak.
3.6
Met de
grieven 3 tot en met 6, en met inachtneming van de daaraan vooraf gegeven toelichting, betoogt Riamo, samengevat, dat Arch c.s. jegens Riamo onrechtmatig hebben gehandeld, althans dat zij zich ten koste van Riamo ongerechtvaardigd hebben verrijkt, door:
grieven 3 tot en met 6, en met inachtneming van de daaraan vooraf gegeven toelichting, betoogt Riamo, samengevat, dat Arch c.s. jegens Riamo onrechtmatig hebben gehandeld, althans dat zij zich ten koste van Riamo ongerechtvaardigd hebben verrijkt, door:
- een liquiditeitsprobleem bij Rotendo te veroorzaken door aan het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 8 augustus 2012 pas op 25 oktober 2012 en 12 november 2012 te voldoen, en een nodige financiering door een derde te blokkeren;
- jegens Rotendo een “
loan to own” politiek te voeren;
loan to own” politiek te voeren;
- Riamo als bestuurder van Rotendo te ontslaan;
- de Transactie met Novero Investments te laten plaatsvinden, terwijl:
- geen financiële noodtoestand binnen Rotendo en haar werkmaatschappijen daartoe aanleiding gaf;
- geen serieus onderzoek was gedaan naar potentieel geïnteresseerde derde kopers;
- geen serieus onderzoek was gedaan naar mogelijke alternatieve scenario’s;
- de waarderingen van de verkochte aandelen in de werkmaatschappijen van Rotendo en haar verkochte vorderingen op de werkmaatschappijen veel te laag waren;
- de ter voldoening van de koopprijs in verrekening gebrachte vorderingen van Arch c.s. op Rotendo in werkelijkheid niet bestonden, althans in werkelijkheid veel minder bedroegen dan de koopprijs van € 26,5 miljoen;
- aldus te arrangeren dat Arch c.s. volledig werd betaald, terwijl Riamo bleef zitten met haar onbetaald gebleven vorderingen ad € 4,5 miljoen op Rotendo die failliet was verklaard;
- en dit alles terwijl de aldus verkregen werkmaatschappijen twee jaar later door
Arch c.s. (dan wel door aan hen gelieerde vennootschappen) zijn verkocht voor € 65
miljoen.
Deze grieven 3 tot en met 6 lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
3.7
Het hof volgt Riamo niet in haar stelling dat Arch c.s. een (voor deze zaak relevant) liquiditeitsprobleem bij Rotendo hebben veroorzaakt door aan het vonnis van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Amsterdam van 8 augustus 2012 pas op 25 oktober 2012 en 12 november 2012 te voldoen. Riamo heeft niet onderbouwd hoe deze te late betalingen in 2012 hebben bijgedragen aan de verweten Transactie een jaar later op 31 oktober 2013.
3.8
Ook volgt het hof Riamo niet in haar stelling dat Arch c.s. een nodige financiering door een derde hebben geblokkeerd. De toelichting zijdens Arch c.s. dat de door Riamo bedoelde derde, M Cap Finance Mittelstandfonds GmbH & Co. KG (M Cap), voor Arch c.s. onaanvaardbare voorwaarden stelde en Arch c.s. geen tijd gunde om de concept overeenkomst te bestuderen is door Riamo niet betwist. Van het verweten blokkeren van een financiering door een derde is aldus niet gebleken.
3.9
Voor de gestelde “
loan to own” politiek van Arch c.s. jegens Rotendo acht het hof eveneens onvoldoende grond. Uit de gestelde feiten volgt niet dat Arch c.s. aan Rotendo leningen heeft verstrekt die onnodig waren of onder onredelijke voorwaarden werden gesloten, noch blijkt anderszins van omstandigheden waardoor de door Arch c.s. verstrekte financieringen zich kenmerkten als gericht op het brengen van Rotendo in een financiële wurggreep en aldus als onbetamelijk.
loan to own” politiek van Arch c.s. jegens Rotendo acht het hof eveneens onvoldoende grond. Uit de gestelde feiten volgt niet dat Arch c.s. aan Rotendo leningen heeft verstrekt die onnodig waren of onder onredelijke voorwaarden werden gesloten, noch blijkt anderszins van omstandigheden waardoor de door Arch c.s. verstrekte financieringen zich kenmerkten als gericht op het brengen van Rotendo in een financiële wurggreep en aldus als onbetamelijk.
3.1
Dat het ontslag van Riamo als bestuurder onterecht was kan niet worden geoordeeld in het licht van de uitgebreide, onbetwiste, toelichting zijdens Arch c.s. van de omstandigheden die grond gaven voor dit ontslag. Daar komt bij dat het besluit tot ontslag genomen is door [H] , die door de Ondernemingskamer belast was met het beheer van de aandelen in Rotendo. De omstandigheid dat Arch nog één aandeel zelf hield en in zoverre deel uitmaakte van de vergadering van aandeelhouders van Rotendo is onvoldoende om haar voor het ontslag (mede) verantwoordelijk te houden in de zin dat dit ontslag zou bijdragen aan een onrechtmatige daad jegens Riamo.
3.11
Dat de Transactie met Novero Investments plaatsvond terwijl geen financiële noodtoestand binnen Rotendo en haar werkmaatschappijen daartoe aanleiding gaf kan niet worden vastgesteld in het licht van de navolgende onbetwiste omstandigheden: - [B] berichtte op 10 april 2013 dat "
Novero GmbH is on the verge of bankruptcy”;
Novero GmbH is on the verge of bankruptcy”;
- de werkmaatschappij Novero GmbH rapporteerde op 27 mei 2013: “
Novero’s cash situation worsened dramatically since Aug 2012 for lack of financing. Immediate action plans including new negotiations with all suppliers initiated.”;
Novero’s cash situation worsened dramatically since Aug 2012 for lack of financing. Immediate action plans including new negotiations with all suppliers initiated.”;
- Novero GmbH rapporteerde op 4 juni 2013: “
suppliers (…) announced to us delivery stop and if we cannot provide a binding shareholders statement or the money until tomorrow, we need to stop production”;
suppliers (…) announced to us delivery stop and if we cannot provide a binding shareholders statement or the money until tomorrow, we need to stop production”;
- volgens een
Financial Upatevan 26 september 2013 hadden de werkmaatschappijen een gezamenlijke liquiditeitsbehoefte van € 5,9 miljoen waarin voor het einde van het jaar 2013 moest zijn voorzien;
Financial Upatevan 26 september 2013 hadden de werkmaatschappijen een gezamenlijke liquiditeitsbehoefte van € 5,9 miljoen waarin voor het einde van het jaar 2013 moest zijn voorzien;
- volgens het
business planvan de onderneming zou er begin 2014 een liquiditeitsbehoefte van € 10,2 miljoen zijn;
business planvan de onderneming zou er begin 2014 een liquiditeitsbehoefte van € 10,2 miljoen zijn;
- op 12 oktober 2013 heeft [B] aan de aandeelhouders van Rotendo gerapporteerd “
The Group needs a minimum of 4,4 million Euro immediate short term financing (until 1 January 2014) in order to avoid insolvency” (…) “
The Group is unable to attract external financing” (…) “
The Company is unable to attract equity” (…) “
The Board sees no reasonable alternative in order to avoid insolvency, other than selling the main assets of the Company”.
The Group needs a minimum of 4,4 million Euro immediate short term financing (until 1 January 2014) in order to avoid insolvency” (…) “
The Group is unable to attract external financing” (…) “
The Company is unable to attract equity” (…) “
The Board sees no reasonable alternative in order to avoid insolvency, other than selling the main assets of the Company”.
- op 30 oktober 2013 heeft het bestuur van Novero GmbH aan Rotendo bericht: “
Should as a result of the Shareholders’ Meeting no further prospect of finance by the Shareholders exist, the filing of an application for opening insolvency proceedings would be unavoidable.”
Should as a result of the Shareholders’ Meeting no further prospect of finance by the Shareholders exist, the filing of an application for opening insolvency proceedings would be unavoidable.”
Tegenover deze alarmerende berichten heeft Riamo onvoldoende gesteld dat erop zou kunnen wijzen dat de financiële positie van Rotendo en haar werkmaatschappijen niet in die mate zorgelijk was, waarbij het hof mede in aanmerking neemt dat Riamo zelf in oktober 2013 heeft geprobeerd om in Duitsland het faillissement van Rotendo en haar dochtervennootschap Novero GmbH aan te vragen.
3.12
De verwijten dat geen serieus onderzoek was gedaan naar potentieel geïnteresseerde derde kopers en dat ook geen serieus onderzoek was gedaan naar mogelijke alternatieve scenario’s miskennen, daargelaten of deze verwijten terecht zijn, dat in dit verband de verantwoordelijke personen niet Arch c.s., maar [B] en [H] waren, als de bestuurder van Rotendo respectievelijk als haar aandeelhouder. Deze verwijten dragen derhalve ook niet bij aan de aan Arch c.s. verweten onrechtmatige gedragingen.
3.13
De stelling dat de waarderingen van de verkochte aandelen in de werkmaatschappijen van Rotendo en haar verkochte vorderingen op de werkmaatschappijen door Deloitte en vervolgens door de door de Ondernemingskamer benoemde deskundige te laag zijn, kan Riamo, daargelaten of deze stelling juist is, evenmin baten, nu Riamo niet onderbouwt waarom Arch c.s. hiervan een verwijt valt te maken.
3.14
De stelling ten slotte dat de ter voldoening van de koopprijs in verrekening gebrachte vorderingen van Arch c.s. op Rotendo in werkelijkheid niet bestonden, althans in werkelijkheid veel minder bedroegen dan de koopprijs van € 26,5 miljoen, verdient wel nader onderzoek. Naar het oordeel van het hof heeft Riamo in haar memorie van grieven voldoende twijfel opgeworpen ten aanzien van het bestaan en de hoegrootheid van de (verrekende) vorderingen van Arch c.s. om te worden toegelaten tot bewijs. Ten aanzien van de
bridge loansis immers niet duidelijk in hoeverre deze zijn overeengekomen - Riamo heeft onweersproken gesteld dat zij geen geldleningsovereenkomsten heeft gezien - en welke bedragen daadwerkelijk zijn overgemaakt - Riamo heeft onweersproken gesteld dat zij geen bankafschriften heeft gezien. Het hof zal Riamo dan ook toelaten tot het leveren van het bewijs van haar stelling dat de ter voldoening van de koopprijs in verrekening gebrachte vorderingen van Arch c.s. op Rotendo in werkelijkheid niet bestonden, althans in werkelijkheid veel minder bedroegen dan de koopprijs, te weten de uiteindelijk door de door de Ondernemingskamer benoemde deskundige vastgestelde prijs van € 25 miljoen.
bridge loansis immers niet duidelijk in hoeverre deze zijn overeengekomen - Riamo heeft onweersproken gesteld dat zij geen geldleningsovereenkomsten heeft gezien - en welke bedragen daadwerkelijk zijn overgemaakt - Riamo heeft onweersproken gesteld dat zij geen bankafschriften heeft gezien. Het hof zal Riamo dan ook toelaten tot het leveren van het bewijs van haar stelling dat de ter voldoening van de koopprijs in verrekening gebrachte vorderingen van Arch c.s. op Rotendo in werkelijkheid niet bestonden, althans in werkelijkheid veel minder bedroegen dan de koopprijs, te weten de uiteindelijk door de door de Ondernemingskamer benoemde deskundige vastgestelde prijs van € 25 miljoen.
3.15
Indien Riamo niet in het bewijs van haar stelling slaagt, moet de slotsom zijn dat de rechtbank haar vorderingen terecht heeft afgewezen. Indien zij in de bewijsopdracht wel slaagt, komen verschillende vervolgvragen aan de orde. Allereerst rijst dan de vraag of aan de omstandigheid dat de ter voldoening van de koopprijs in verrekening gebrachte vorderingen van Arch c.s. op Rotendo in werkelijkheid niet bestonden, althans in werkelijkheid veel minder bedroegen dan € 25 miljoen, de gevolgtrekking moet worden verbonden, nu Riamo zulks aan haar vorderingen ten grondslag legt, dat Arch c.s. jegens Riamo een onrechtmatige daad hebben begaan dan wel dat Riamo jegens Arch c.s. een vordering heeft uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking. Als dat het geval is, rijst de vraag wie van Arch c.s. door Riamo uit dien hoofde kan worden aangesproken indien het hof geen termen zou zien voor een aansprakelijkheid in groepsverband zoals door Riamo gesteld. Tevens zal dan aan de orde moeten komen de vraag welke schade Riamo heeft geleden als gevolg van het tekort aan in verrekening te brengen vorderingen, waarbij tevens de door Arch c.s. gestelde, maar door Riamo betwiste zekerheden van belang kunnen zijn.
3.16
Gelet op deze vervolgvragen, die mogelijk tot gevolg kunnen hebben dat ook indien Riamo slaagt in het haar op te dragen bewijs uiteindelijk geen (schade)bedrag toewijsbaar zal blijken te zijn, ziet het hof aanleiding alvorens Riamo tot bewijslevering toe te laten allereerst een meervoudige comparitie van partijen te gelasten teneinde met partijen de na (een voor Riamo succesvolle) bewijslevering te volgen (procedure)stappen te bespreken en te bezien of een minnelijke regeling alsnog tot de mogelijkheden behoort.
3.17.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
4.Beslissing
Het hof:
bepaalt dat partijen vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en die bevoegd is (door schriftelijke machtiging of anderszins) tot het aangaan van een schikking, tezamen met hun raadslieden zullen verschijnen voor het hof, waartoe een zitting zal worden gehouden in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam, op
vrijdag 18 januari 2019 om 13.00 uur, tot het hiervoor onder 3.16 omschreven doel;
vrijdag 18 januari 2019 om 13.00 uur, tot het hiervoor onder 3.16 omschreven doel;
bepaalt dat de advocaat van Riamo dient na te (laten) gaan of partijen en hun advocaten op de hierboven bepaalde dag en tijd kunnen verschijnen en dat deze – zo dat niet het geval mocht zijn –
uiterlijk op 23 oktober 2018 schriftelijk en onder opgave van de verhinderdata van alle voornoemde betrokkenen in de periode van 7 januari 2019 tot 8 april 2018 aan het (enquêtebureau van het) hof dient te verzoeken een nieuwe datum te bepalen;
uiterlijk op 23 oktober 2018 schriftelijk en onder opgave van de verhinderdata van alle voornoemde betrokkenen in de periode van 7 januari 2019 tot 8 april 2018 aan het (enquêtebureau van het) hof dient te verzoeken een nieuwe datum te bepalen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.A.H. Melissen, D.J. Oranje en J.B. Huizink en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 9 oktober 2018.