Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.207.465/01
zaaknummer rechtbank Rotterdam : 216859 / HA ZA 04-1387
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 6 februari 2018
inzake
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
advocaat: mr. D.C.M.H. Vielvoye te Eindhoven,
tegen
[X] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. E.M. Buijs-van Bemmel te Krimpen aan den IJssel.
1.Het geding na verwijzing door de Hoge Raad
Partijen worden hierna [appellant] en [X] genoemd.
Bij arrest van 3 oktober 2014 heeft de Hoge Raad onder zaaknummer 13/04377 het in deze zaak tussen [appellant] en [X] gewezen arrest van het hof Den Haag van 18 juni 2013 (zaaknummer 200.093.036/01) vernietigd en het geding verwezen naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing. Bij exploot van
21 december 2016 heeft [appellant] [X] opgeroepen om voort te procederen voor het hof Amsterdam.
[appellant] heeft na verwijzing een memorie van grieven, met producties, genomen waarin hij een bewijsaanbod heeft gedaan en heeft geconcludeerd dat het hof het tussenvonnis van de rechtbank Rotterdam (hierna: de rechtbank) van 24 september 2008 alsmede het eindvonnis van de rechtbank van 24 februari 2010, gewezen tussen [appellant] als gedaagde en [X] als eiseres, zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [X] zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten, inclusief rente en nakosten.
[X] heeft vervolgens een memorie van antwoord genomen, producties overgelegd en geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen, met beslissing over de proceskosten.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2.Feiten
De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 1 november 2006 onder 2.1 tot en met 2.14 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Voor zover [appellant] bij de grieven 1.1 tot en met 1.5 klaagt over de volledigheid van deze feiten zal het hof dit hierna, voor zover voor de beoordeling van het hoger beroep van belang, in zijn overwegingen betrekken. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten, die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1
Op 28 februari 2000 is tussen [X] , de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid FTW Call Center B.V. (hierna: FTW Call Center), de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid FTW Telecom Solutions B.V. (hierna: FTW Telecom), [appellant] handelende onder de naam TeleStore en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ParTrusT “Beheer” B.V. (hierna: ParTrusT) een schriftelijke overeenkomst gesloten. In deze overeenkomst is onder meer bepaald dat [X] aan FTW Call Center, FTW Telecom Solutions en TeleStore gezamenlijk een geldlening zal verstrekken van maximaal fl. 500.000,00 en dat daartegenover de heer [Y] (hierna: [Y] ) en [appellant] zich borg zullen stellen.
2.2
Bij schriftelijke overeenkomst van 29 februari 2000 heeft [Y] zich jegens [X] borg gesteld als bedoeld in 2.1. In de overeenkomst (die zich overigens niet bij de aan het hof overgelegde stukken bevindt) is onder meer het volgende bepaald:
“De meerwaarde van het inmiddels in verkoop gegeven onroerend goed ten name van de borg zal volledig worden aangewend ter aflossing van de door financier ([X] , hof
) beschikbaar gestelde faciliteit.”
“De meerwaarde van het inmiddels in verkoop gegeven onroerend goed ten name van de borg zal volledig worden aangewend ter aflossing van de door financier ([X] , hof
) beschikbaar gestelde faciliteit.”
2.3
Bij schriftelijke overeenkomst van 29 februari 2000 heeft [appellant] zich jegens [X] borg gesteld als bedoeld in 2.1. In deze overeenkomst staat voor zover thans van belang het volgende vermeld:
“De borg verbindt zich bij deze - hoofdelijk - jegens de financier als borg voor de debiteur tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de financier (…) van de debiteur te vorderen heeft of mocht hebben (…), met dien verstande dat het bedrag waarvoor de borg
(hoofdelijk) uit hoofde van deze borgstelling kan worden aangesproken nimmer meer bedraagt dan f 500.000,-, (…).”
2.4
Op 29 februari 2000 hield [Y] alle aandelen in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Larmec Holding B.V., welke vennootschap op haar beurt alle aandelen hield in FTW Call Center.
2.5
Op 29 februari 2000 hield [appellant] alle aandelen in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [appellant] Holding B.V., welke vennootschap op haar beurt alle aandelen hield in FTW Telecom Solutions.
2.6
Bij beschikkingen van de rechtbank Haarlem van 6 maart 2000 is aan FTW Call Center en aan FTW Solutions voorlopige surséance van betaling verleend.
2.7
Op 12 mei 2000 is namens de Ontvanger van de Belastingdienst Particulieren/Ondernemingen te Zaandam aan Samenwerkende Bedrijfsadviseurs B.V. (hierna: SB.BV) het volgende medegedeeld:
“Naar aanleiding van ons onderhoud van
“Naar aanleiding van ons onderhoud van
10 mei 2010 deel ik u het volgende mede. De Belastingdienst heeft een vordering op Larmec Holding BV (…) F.T.W. Call Center B.V. (…) en F.T.W. Telecom Solutions BV (…). Bestuurders zijn de heer [Y] en [appellant] . Met betrekking tot de openstaande aanslagen van deze drie BV’s ben ik, onder voorwaarden, bereid af te zien van de toepassing van artikel 36 Invorderingswet Pro 1990 (bestuurdersaansprakelijkheid). Ik verbind hieraan de volgende voorwaarden:
- voor de drie hierboven genomen BV’s wordt door u het faillissement aangevraagd;
- door de private investor wordt voor 22 mei 2000 fl. 350.000 in de boedel gestort;
- (…)
- de heer [Y] verkoopt zijn woning. (…)
- indien er bij de verkoop van de woning (na voldoening van de private investor) nog een bedrag resteert (overwaarde) wordt dit bedrag in de boedel gestort of, indien het faillissement van de BV’s op dat moment reeds is opgeheven, overgemaakt naar de Belastingdienst Zaandam ter verdeling tussen de fiscus en de bedrijfsvereniging.(…)”
2.8
Bij beschikkingen van de rechtbank te Rotterdam van 6 juni 2000 zijn FWT Call Center en FTW Telecom Solutions in staat van faillissement verklaard (onder intrekking van de aan deze vennootschappen verleende surséances). In beide faillissementen werd mr. J. Tanger tot curator benoemd.
2.9
Op 31 juli 2000 is een overeenkomst genaamd “Raamovereenkomst” (hierna: de Raamovereenkomst) gesloten tussen onder meer [appellant] , [Y] , [X] en ParTrusT. In de Raamovereenkomst is onder meer het volgende vermeld:
“IN AANMERKING NEMENDE DAT:
(…)
D. [X] B.V. het voornemen heeft een vennootschap op te richten, hierna te noemen: “de Vennootschap”;
E. De Vennootschap op 6 juni 2000 de activa van FTW Call Center B.V. en de FTW Telecom Solutions B.V. heeft verworven;
F. [Y] en [appellant] enerzijds en [X] BV anderzijds overeenstemming hebben bereikt over de koop en verkoop van een gedeelte van de aandelen in het kapitaal van de Vennootschap;
G. [X] BV een geldlening ter hoogte van fl. 310.000,00 heeft verstrekt aan de Vennootschap, die de Vennootschap heeft aanvaard en welke geldlening de Vennootschap uitsluitend heeft aangewend in het kader van het verwerven van de activa van FTW Call Center B.V. en FTW Telecom Solutions B.V.;
H. [X] BV een geldlening ter hoogte van fl.150.000,00 heeft verstrekt aan de Vennootschap, die de Vennootschap heeft aanvaard en welke geldlening de Vennootschap zal aanwenden als werkkapitaal;
I. In het kader van een minnelijke regeling tussen de Belastingdienst enerzijds en [Y] en [appellant] anderzijds, [Y] zich heeft verbonden zijn woning, gelegen aan de [adres] , Gemeente [gemeente] te verkopen en de eventuele overwaarde aan te wenden als financiering voor de bedrijfsactiviteiten van de Vennootschap;
(…)
ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT;
(…)
Artikel 2 Overdracht Pro van aandelen
2.1
[X] BV verbindt zich om vierennegentig honderdste van zijn aandelen in het kapitaal van de Vennootschap aan [appellant] en [Y] te verkopen en te leveren gelijk [appellant] en [Y] zich verbinden om elk zevenenveertig honderdste van de aandelen in het kapitaal van de Vennootschap te kopen en af te nemen. De koopprijs voor zevenenveertig honderdste van de aandelen zal gelijk zijn aan de nominale waarde van de aandelen op de datum van aandelenoverdracht.
(…)
2.3
De levering van de aandelen zal uiterlijk op 31 december 2000 plaatshebben.
(…)
Artikel 5 Bijzondere Pro verplichting [Y]
5.1
Indachtig de door de Belastingdienst gestelde voorwaarde bij de totstandkoming van de minnelijke regeling tussen de Belastingdienst enerzijds en [Y] en [appellant] anderzijds, verbindt [Y] zich de eventuele overwaarde na de verkoop van zijn woning gelegen aan de [adres] , Gemeente [gemeente] aan de Vennootschap ter leen te verstrekken en de Vennootschap verplicht zich om een bedrag gelijk aan de overwaarde van de woning van [Y] ter leen op te nemen.”
2.1
Op enig moment is tussen [X] en [X] handelende voor en namens Spaarwijzer B.V. i.o. (hierna: Spaarwijzer i.o.) een overeenkomst van geldlening en verpanding gesloten. In deze overeenkomst is - zakelijk weergegeven - onder meer het volgende vermeld:
- dat [X] aan Spaarwijzer i.o. een bedrag van fl. 310.000,00 ter leen zal verstrekken, welke geldlening uitsluitend zal worden aangewend voor de financiering van de door Spaarwijzer i.o. te verwerven activa van FTW Call Center en
FTW Telecom Solutions;
- dat [X] aan Spaarwijzer i.o. een bedrag van maximaal fl. 150.000,00 ter leen zal verstrekken, welke geldlening de Vennootschap uitsluitend zal aanwenden ter afdekking van eventuele cashflowtekorten;
- dat Spaarwijzer i.o. een rente verschuldigd is van 18% per jaar, waarbij de rente vervalt op de eerste dag van elke maand, voor het eerst op 1 augustus 2000;
- dat Spaarwijzer i.o. vanaf 1 april 2001 verplicht is de geldlening met betrekking tot het bedrag van fl. 310.000,00 af te lossen in 25 gelijke kwartaaltermijnen en dat de hoofdsom uiterlijk op 1 april 2007 dient te zijn afgelost;
- dat op basis van de kwartaalcijfers van Spaarwijzer i.o. nader overeengekomen zal worden op welke wijze de geldlening met betrekking tot het bedrag van fl. 150.000,00 zal worden afgelost;
- dat Spaarwijzer i.o. in geval van te late betaling over enig aan [X] verschuldigd bedrag over het te laat betaalde bedrag een vergoeding van 1% per maand over het opeisbaar geworden bedrag dient te betalen.
2.11
Bij akte van 29 december 2000 heeft [X] de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Spaarwijzer B.V. (hierna: Spaarwijzer) opgericht.
2.12
Op of omstreeks 14 mei 2001 heeft [Y] een bedrag van fl. 175.000,00 gestort op de bankrekening van Spaarwijzer. Op 15 mei 2001 is hiervan fl. 25.000,00 door Spaarwijzer doorbetaald aan [Y] .
2.13
Op 17 december 2001 is een overeenkomst gesloten tussen [X] , [Y] , [appellant] en Spaarwijzer (hierna: de overeenkomst van 17 december 2001). In deze overeenkomst, waarin [Y] is aangeduid als “partij 2” en [appellant] als “partij 3”, is onder meer het volgende vermeld:
“In aanmerking nemende dat:
a. Partijen op 31 juli 2000 mede een raamovereenkomst hebben gesloten waarvan kopie als bijlage 1 aan deze overeenkomst is gehecht (“Raamovereenkomst”);
b. [X] B.V. uit hoofde van de raamovereenkomst per 30 november 2001 een vordering heeft op Spaarwijzer B.V. (“Spaarwijzer”) gevestigd te Rotterdam ad (pro resto) in hoofdsom fl. 303.035,05 terzake geldlening, te vermeerderen met rente tot 30 november 2001 ad
fl. 21.895,99;
c. Partijen 2. en 3. niet aan hun verplichting tot overname van de aandelen Spaarwijzer B.V. voor een bedrag van fl. 39.666,78 uit hoofde van de Raamovereenkomst hebben voldaan waardoor [X] B.V. schade heeft gelden gelijk aan laatstgenoemd bedrag;
d. Partijen 2. en 3. hebben zich voor de nakoming van de verplichtingen als hiervoor sub b en c met instemming van hun echtgenoten borg gesteld;
e. [X] B.V. 100% van de aandelen Spaarwijzer bezit en in het kader van een reorganisatie voornemens is deze te vervreemden;
Zijn overeengekomen als volgt:
1. Partijen 2. en 3. nemen de schulden als hiervoor onder sub b. en c. vermeld over van Spaarwijzer in verband met voornoemde reorganisatie;
2. Partijen 2. en 3. zijn jegens [X] B.V. hoofdelijk aansprakelijk voor de verplichtingen hiervoor onder 1 vermeld;
3. Spaarwijzer stemt in met de hiervoor genoemde schuldovernemingen ten bewijze waarvan zij deze overeenkomst mede ondertekent;
(…)”
2.14
Bij akte van 29 maart 2002 heeft [X] de aandelen in Spaarwijzer voor een koopprijs van € 1,00 overgedragen aan B Plus Beheer B.V. (hierna: B Plus Beheer).
3.Beoordeling
3.1
In deze procedure heeft [X] na vermindering van eis gevorderd dat [appellant] en [Y] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van
€ 153.421,73, te vermeerderen met de overeengekomen rente ad 18 procent vanaf
17 december 2001 tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [appellant] en [Y] in de kosten van de procedure.
3.2
De rechtbank heeft op 1 november 2006 en 24 september 2008 tussenvonnissen gewezen en heeft in haar eindvonnis van 24 februari 2010 de vordering van [X] toegewezen en [appellant] en [Y] hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten. Wat de rechtbank daartoe heeft overwogen, kan als volgt samengevat worden. [Y] en [appellant] hebben in de overeenkomst van 17 december 2001 verklaard in totaal
fl. 364,597,82 hoofdelijk aan [X] schuldig te zijn. Dit bedrag bestaat uit de hoofdsom pro resto van de geldlening van fl. 303.035,05, de rente berekend tot
30 november 2001 ten bedrage van fl. 21.895,99 en de nominale waarde van de aandelen Spaarwijzer ad fl. 39.666,78. Op dit bedrag is de opbrengst van de overdracht van de aandelen aan B Plus Beheer ad € 1,00 dat is fl. 2,20, in mindering gebracht. [X] heeft haar vordering verminderd met fl. 26.500,00 zodat resteert een totaalbedrag van fl. 338.095,62 ofwel € 153.421,73. Het beroep van [Y] op dwaling bij het aangaan van de overeenkomst van 17 december 2001 is verworpen. [Y] heeft in deze beslissing berust.
3.3
[appellant] , die in de procedure bij de rechtbank niet was verschenen, is bij dagvaarding van 18 april 2011 tegen de vonnissen van de rechtbank van 1 november 2006, 24 september 2008 en 24 februari 2010 in hoger beroep gekomen bij het hof Den Haag. Het hof Den Haag heeft een comparitie van partijen na aanbrengen gelast, die op 8 november 2011 heeft plaatsgevonden. Vervolgens hebben [appellant] en [X] zich bij akte uitgelaten over onder meer de vraag of het hoger beroep tijdig was ingesteld. Het hof Den Haag heeft daarna bij arrest van 18 juni 2013 [appellant] niet-ontvankelijk verklaard in het door hem ingestelde hoger beroep wegens het overschrijden van de voor het instellen van hoger beroep geldende termijn en [appellant] veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Het hof heeft daarbij, kort samengevat, overwogen dat aan de termijn voor het instellen van hoger beroep strikt de hand moet worden gehouden, omdat in het belang van een goede rechtspleging duidelijkheid moet bestaan over het tijdstip waarop een beroepstermijn begint en eindigt, en heeft geen verschoonbare termijnoverschrijding aangenomen. Op verzoek van [X] heeft het hof Den Haag bij arrest van 25 februari 2014 het dictum van het op 18 juni 2013 gewezen arrest verbeterd op het onderdeel van de uitgesproken proceskostenveroordeling.
3.4
[appellant] heeft bij dagvaarding van 2 september 2013 tegen het arrest van het hof van 18 juni 2013 beroep in cassatie ingesteld bij de Hoge Raad. Tegen [X] is verstek verleend. Bij arrest van 3 oktober 2014 heeft de Hoge Raad het hiervoor genoemde arrest van het hof Den Haag vernietigd en de zaak ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het hof Amsterdam. De Hoge Raad heeft daarbij, kort samengevat, overwogen dat, ervan uitgaande dat het vonnis aan [appellant] niet bekend is geworden voorafgaand aan het verstrijken van de appeltermijn, niet-ontvankelijkheid wegens termijnoverschrijding achterwege dient te blijven omdat [appellant] hoger beroep heeft ingesteld binnen een redelijke termijn vanaf de dag volgend op die waarop het vonnis aan hem in persoon is betekend.
3.5
De grieven 1.6 tot en met 1.8 richten zich tegen de overwegingen in het tussenvonnis van de rechtbank van 1 november 2006 inzake het verweer van [Y] dat zijn betaling van fl. 175.000,00 op of omstreeks 14 mei 2001 in mindering moet worden gebracht op de hoofdsom en met betrekking tot zijn beroep op eigen schuld als bedoeld in artikel 6:101 BW Pro. De grieven 2.1 tot en met 2.3 hebben betrekking op de overwegingen in het tussenvonnis van de rechtbank van 24 september 2008 over de verplichting tot overname van de aandelen in Spaarwijzer. De grieven 3.1 tot en met 3.3 zien op de toewijzing van de vordering van [X] en de veroordeling van [Y] en [appellant] tot betaling van de proceskosten in het eindvonnis van
24 februari 2010. Naar aanleiding van de grieven overweegt het hof als volgt.
Grieven 1.6 en 1.7
3.6
Met deze grieven komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank in r.o. 4.6 en 4.7 van het tussenvonnis van 1 november 2006 dat het ervoor moet worden gehouden dat de doorbetaling van fl. 25.000,- door Spaarwijzer aan [X] was bedoeld ter aflossing van de schuld van Spaarwijzer aan [X] uit hoofde van de geldlening van fl. 310.000,00 en dat op [Y] de bewijslast rust dat het gehele door hem aan Spaarwijzer betaalde bedrag van fl. 175.000,00 in mindering dient te worden gebracht op de schuld. [appellant] heeft gewezen op artikel 5 van Pro de Raamovereenkomst en heeft gesteld dat [Y] met de betaling van fl. 175.000,00 de bedoeling heeft gehad om af te lossen op de geldlening van fl. 310.000,00. Verder heeft [appellant] gesteld dat de rechtbank bij gebreke van voldoende betwisting door [X] had moeten overwegen dat [Y] was geslaagd in het leveren van bewijs ter zake van deze stelling, althans, dat het bewijs van die stelling voorshands was geleverd ten gevolge waarvan [X] in de gelegenheid had moeten worden gesteld om tegenbewijs te leveren. [X] heeft een en ander gemotiveerd betwist.
3.7
Deze grieven slagen niet. Het hof is van oordeel dat [appellant] onvoldoende heeft aangevoerd om te kunnen concluderen dat het gehele bedrag van fl. 175.000,00 op de hoofdsom in mindering dient te worden gebracht. Uit de tekst van artikel 5 van Pro de Raamovereenkomst valt dit niet af te leiden en [X] heeft het verweer van [Y] op dit punt destijds gemotiveerd weersproken. Het hof gaat daarom voorbij aan het bewijsaanbod dat [appellant] heeft gedaan met betrekking tot zijn stelling dat het de intentie van [appellant] en [Y] is geweest om het bedrag van fl. 175.000,00 aan te merken als aflossing van de schuld van Spaarwijzer aan [X] . Het hof is verder van oordeel dat de rechtbank op goede gronden de bewijslast bij [Y] heeft gelegd, omdat [Y] immers de partij is geweest die zich heeft beroepen op de rechtsgevolgen van de door hem gestelde feiten als bedoeld in artikel 150 van Pro het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv). Niet is gesteld of gebleken dat in dit geval uit een bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit. Het hof stelt vast dat [Y] het hem opgedragen bewijs niet heeft geleverd.
Grief 1.8
3.8
Met deze grief komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank in r.o. 4.11 van het tussenvonnis van 1 november 2006 dat het beroep van [Y] op eigen schuld als bedoeld in artikel 6:101 BW Pro reeds niet opgaat omdat de vordering van [X] niet ziet op een schadevordering maar op de nakoming van de overeenkomst van
17 december 2001. [appellant] heeft gesteld dat de vordering van [X] wel een vordering uit hoofde van schadevergoeding is en heeft gewezen op de considerans van de betreffende overeenkomst onder c.
3.9
Deze grief slaagt evenmin. [appellant] ziet hier over het hoofd dat in de tekst van de considerans van de overeenkomst van 17 december 2001 weliswaar sprake is van door [X] geleden schade maar de onderhavige vordering gericht is op nakoming van de verbintenissen die voor [Y] en [appellant] voortvloeien uit deze overeenkomst. Het beroep van [Y] op artikel 6:101 BW Pro gaat daarom niet op.
Grieven 2.1 tot en met 2.3
3.1
Met deze grieven komt [appellant] op tegen de overwegingen in r.o. 2.2 tot en met 2.4 van het tussenvonnis van 24 september 2008 over de verplichting tot overname van de aandelen Spaarwijzer. [appellant] heeft aangevoerd dat de grondslag van de desbetreffende vordering van [X] is komen te vervallen door haar gerechtelijke erkenning dat de aandelen zijn volgestort op het moment dat deze werden doorverkocht aan B Plus Beheer.
3.11
Het hof acht zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk wat [appellant] in dit verband bedoelt te betogen. In de overeenkomst van 17 december 2001 is - voor zover thans van belang - opgenomen dat [Y] en [appellant] zich niet aan hun verplichting tot overname van de aandelen hebben gehouden, dat [X] daardoor schade heeft geleden ten bedrage van fl. 39.666,78, dat [Y] en [appellant] deze schuld op zich nemen en dat zij uit dien hoofde hoofdelijk aansprakelijk zijn. Of de aandelen al dan niet zijn volgestort op het moment dat deze werden doorverkocht aan B Plus Beheer doet niet ter zake, althans niet in de rechtsverhouding tussen [X] , [Y] en [appellant] . Het hof gaat voorbij aan het aanbod van [appellant] te bewijzen dat er ten tijde van het aangaan van de overeenkomst van
17 december 2001 sprake was van een wilsgebrek ter zake van de schade ad
fl. 39.666,78 aangezien [appellant] dat standpunt niet heeft ingenomen. Ook deze grieven slagen daarom niet.
Grieven 3.1 tot en met 3.3
3.12
Deze grieven zijn gericht tegen de overwegingen in r.o. 2.3.5, 2.4 en 3, waarbij de vordering tegen [Y] en [appellant] is toegewezen, en worden hierna gezamenlijk besproken.
Verjaring
3.13
[appellant] heeft zich allereerst beroepen op verjaring. Hij heeft daartoe het volgende gesteld. Pas op 21 maart 2011 is [appellant] door de betekening in persoon van het eindvonnis van de rechtbank van 24 februari 2010 op de hoogte gebracht van het feit dat hij is veroordeeld om uit hoofde van de overeenkomst van 17 december 2001 een bedrag aan [X] te betalen. Het betreft een vordering tot nakoming en/of schadevergoeding die onderhevig is aan een verjaringstermijn van vijf jaar ex artikel 3:307 juncto Pro artikel 3:310 BW Pro. Hetzelfde geldt voor de door [X] gevorderde contractuele rente. In de periode vanaf 17 december 2001 is de verjaring niet gestuit, ook niet door het instellen van een eis als bedoeld in artikel 3:316 lid 1 BW Pro. De inleidende dagvaarding van 27 april 2004 bevatte immers niet de (correcte) woonplaats van [appellant] ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding en is derhalve nietig. Weliswaar stond [appellant] destijds wel ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie (hierna: GBA) op het adres dat in de dagvaarding is vermeld, maar deze inschrijving vestigt slechts een weerlegbaar rechtsvermoeden. De vordering van [X] is daarom verjaard. Indien en voor zover de verjaring wel is gestuit, is de vordering sinds de datum van het eindvonnis van de rechtbank alsmede de datum van de betekening van het vonnis aan [appellant] alsnog verjaard, in elk geval voor wat betreft de rente, aldus nog steeds [appellant] . [X] heeft gemotiveerd weersproken dat [appellant] zijn woonplaats had gewijzigd, en heeft aangevoerd dat zij op de inschrijving in het GBA heeft mogen afgaan omdat zij geen aanleiding had om te vermoeden dat [appellant] elders woonplaats had en derhalve van haar geen nader onderzoek gevergd kon worden.
3.14
Het hof overweegt dat een dagvaarding ingevolge het bepaalde in artikel 45 lid 3 Rv Pro onder andere de woonplaats dient te bevatten van degene voor wie de dagvaarding is bestemd. Indien de dagvaarding niet de (juiste) woonplaats vermeldt, is de dagvaarding nietig ingevolge het bepaalde in de artikelen 65, 66 en 120 Rv, voor zover althans aannemelijk is dat degene voor wie de dagvaarding is bestemd door het gebrek onredelijk is benadeeld. Het hof overweegt dat in het onderhavige geval heeft te gelden dat, daargelaten of hij ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding al dan niet daadwerkelijk was verhuisd, [appellant] verplicht was om zich tijdig op zijn nieuwe woonadres in te laten schrijven in de GBA. Dat [X] die, zoals [appellant] niet heeft betwist, geen reden had om aan te nemen dat de inschrijving van [appellant] in de GBA onjuist was, op die inschrijving is afgegaan en de inleidende dagvaarding op het daarin vermelde woonadres heeft laten uitbrengen, dient daarom voor risico van [appellant] te komen. Onder deze omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat [appellant] door het beweerdelijke gebrek in de dagvaarding onredelijk is benadeeld. Het hof acht de inleidende dagvaarding daarom niet nietig, wat leidt tot de conclusie dat de verjaring is gestuit door het uitbrengen van de inleidende dagvaarding. Aangezien de door [X] ingestelde eis heeft geleid tot een toewijzend eindvonnis en voor de bevoegdheid tot executie daarvan een verjaringstermijn van twintig jaar geldt, is ook sinds de datum van het eindvonnis en de betekening ervan aan [appellant] geen sprake geweest van verjaring.
Klachtplicht
3.15
[appellant] heeft zich op het standpunt gesteld dat [X] niet tijdig heeft geklaagd ex artikel 6:89 BW Pro ten gevolge waarvan zij haar rechten jegens [appellant] heeft verwerkt. [appellant] heeft tussen 17 december 2001 en 21 maart 2011 in de veronderstelling verkeerd dat [X] haar vermeende vordering uit hoofde van de overeenkomst van 17 december 2001 niet meer wenste te incasseren. [X] heeft de dagvaarding pas op 28 april 2004 laten uitbrengen. [X] heeft geenszins aannemelijk gemaakt dat zij zich daarna heeft ingespannen om [appellant] te bereiken, aldus [appellant] .
3.16
Het hof is van oordeel dat schending van de klachtplicht niet aan de orde is. Het betreft in casu een vordering gebaseerd op niet-nakoming van een betalingsverplichting uit overeenkomst. Van een gebrekkige nakoming als bedoeld in artikel 6:89 BW Pro is geen sprake.
Wilsgebreken
3.17
Vervolgens heeft [appellant] aangevoerd dat de overeenkomst van 17 december 2001 vernietigbaar is wegens bedreiging, bedrog, misbruik van omstandigheden dan wel dwaling. [appellant] heeft in dit verband hoofdzakelijk aangevoerd dat hij zich onder druk gezet heeft gevoeld om de overeenkomst van 17 december 2001 te tekenen en dat in de overeenkomst ten onrechte is opgenomen dat hij zich borg heeft gesteld voor dat wat [X] van Spaarwijzer te vorderen had. [X] heeft een en ander gemotiveerd weersproken.
3.18
Het hof is van oordeel dat [appellant] onvoldoende heeft aangevoerd om tot de conclusie te kunnen komen dat de overeenkomst van 17 december 2001 is gesloten onder invloed van één of meer wilsgebreken. [appellant] heeft niet gesteld en onderbouwd dat en op welke wijze rond het aangaan van de overeenkomst van
17 december 2001 sprake is geweest van bedreiging. Dat [X] [appellant] tot het aangaan van de overeenkomst van 17 december 2001 heeft bewogen door een opzettelijk daartoe gedane onjuiste mededeling over de inhoud van de overeenkomst van borgtocht van 29 februari 2000 dan wel door het in dat verband opzettelijk daartoe verzwijgen van enig feit dat zij verplicht was mede te delen, wat als bedrog aangemerkt zou kunnen worden, is evenmin gesteld. Ook heeft [appellant] niet gesteld dat [X] wist of had moeten begrijpen dat [appellant] door lichtzinnigheid bewogen werd tot het aangaan van de overeenkomst van 17 december 2001 en dat [X] het totstandkomen van die overeenkomst heeft bevorderd hoewel wat zij wist of moest begrijpen haar daarvan had behoren te weerhouden. Misbruik van omstandigheden kan daarom ook niet worden aangenomen. Voor zover [appellant] ten slotte bij het aangaan van de overeenkomst van 17 december 2001 heeft gedwaald over de inhoud van de overeenkomst van borgtocht van 29 februari 2000 en abusievelijk heeft verondersteld dat hij zich al borg gesteld had voor de vordering van [X] op Spaarwijzer betreft het, wat daar ook van zij, een dwaling die voor rekening van [appellant] behoort te blijven. Het hof gaat daarom voorbij aan het bewijsaanbod dat [appellant] heeft gedaan met betrekking tot zijn stelling dat ten tijde van het aangaan van de overeenkomst van 17 december 2001 sprake was van een wilsgebrek ter zake de reikwijdte van de borgtocht.
Rente
3.19
[appellant] heeft voorts aangevoerd dat, voor zover de overeenkomst van
17 december 2001 niet vernietigbaar zou zijn wegens de aanwezigheid van een wilsgebrek, slechts het in die overeenkomst genoemde bedrag van fl. 21.895,99 berekend over de periode tot 30 november 2001 verschuldigd is aan contractuele rente. In de overeenkomst van 17 december 2001 is immers niet bepaald dat [appellant] rente verschuldigd is over de periode ná 30 november 2001. [appellant] was niet bekend met de inhoud van de overeenkomst van geldlening en verpanding en het daarin genoemde rentepercentage en [X] heeft hem daarover ook niet geïnformeerd. [appellant] heeft zich daarom voor wat betreft de rente over de periode vanaf 30 november 2001 voor zover nodig beroepen op dwaling en heeft een beroep op matiging ex artikel 6:248 lid 2 BW Pro gedaan met betrekking tot de hoogte van de wettelijke rente. [appellant] heeft in dat verband gesteld dat het rentepercentage absurd hoog is en dat de rentevordering inmiddels enorm is opgelopen. De verschuldigde rente staat niet in een redelijke verhouding tot de hoofdsom, aldus [appellant] . [X] heeft een en ander gemotiveerd weersproken.
3.2
Het hof overweegt dat uit artikel 4.3 van de Raamovereenkomst blijkt dat de overeenkomst van geldlening en verpanding daaraan gehecht was. Uit artikel 3.1 van laatstgenoemde overeenkomst volgt dat de Vennootschap (Spaarwijzer) een rente van 18 procent verschuldigd was over (het niet afgeloste deel van) de geldleningen die [X] aan haar heeft verstrekt. Het hof neemt daarom als vaststaand aan dat [appellant] ten tijde van het aangaan van de Raamovereenkomst kennis heeft kunnen nemen van de hoogte van de contractuele rente. In de overeenkomst van 17 december 2001 is, voor zover thans van belang, zonder enig voorbehoud bepaald dat [Y] en [appellant] de schuld van Spaarwijzer overnemen en dat zij uit dien hoofde hoofdelijk aansprakelijk zijn. Derhalve zijn zij ook de contractuele rente verschuldigd over de periode ná 30 november 2001. Voor zover [appellant] heeft gedwaald over de inhoud van de overeenkomst van 17 december 2001 betreft het een dwaling die gezien het vorenstaande voor rekening van [appellant] behoort te blijven. Het hof gaat daarom voorbij aan het bewijsaanbod dat [appellant] heeft gedaan met betrekking tot zijn stelling dat er ten tijde van het aangaan van de overeenkomst van 17 december 2001 sprake was van een wilsgebrek ter zake de contractuele rente. Dat de rentevordering door tijdverloop na het uitbrengen van de inleidende dagvaarding is opgelopen, dient eveneens voor rekening van [appellant] te blijven. Dit tijdverloop is immers veroorzaakt doordat [appellant] heeft nagelaten om zich in de GBA op zijn juiste woonadres te laten inschrijven waardoor de dagvaarding van [X] hem niet heeft bereikt. Voor matiging van de contractuele rente bestaat dan ook geen grond.
Beperking tot fl. 500.000,00
3.21
Ten slotte heeft [appellant] aangevoerd dat hij als borg gelet op de overeenkomst van 29 februari 2000 slechts kan worden aangesproken tot een bedrag van
fl. 500.000,00. [X] heeft dit gemotiveerd weersproken. Met [X] concludeert het hof dat [appellant] zich in de overeenkomst van borgtocht van
29 februari 2000 borg heeft gesteld voor de nakoming van de betalingsverplichtingen jegens [X] van de toen nog niet gefailleerde telecomondernemingen FTW Call Center en FTW Telecom Solutions en de eenmanszaak van [appellant] onder de naam TeleStore. Hieruit kan niet worden afgeleid dat [appellant] op grond van de overeenkomst van 17 december 2001 slechts tot betaling van een beperkt bedrag kan worden aangesproken. De grieven 3.1 tot en met 3.3 falen.
Slotsom en kosten
3.22
De slotsom luidt dat de grieven geen doel treffen. De vonnissen waarvan beroep zullen worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep, inclusief de kosten van de procedure bij het hof Den Haag.
4.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [X] begroot op € 4.713,00 aan verschotten en € 6.580,00 voor salaris.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.M.A. Verscheure, G. Boot en F.J. Verbeek en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 6 februari 2018.