Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.224.944/01 KG
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/630326/KG ZA 17-626
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 27 november 2018
inzake
de rechtspersoon naar vreemd recht
RHEA GIRIŞIM SERMAYESI YATIRIM ORTAKLIĞI A.Ş.,
RHEA GIRIŞIM SERMAYESI YATIRIM ORTAKLIĞI A.Ş.,
gevestigd te Istanbul, Turkije,
appellante,
advocaat: mr. P.G.M. Brouwer te Amsterdam,
tegen
NEW TENNESSEE HOMES INC.,
gevestigd te Nashville, Tennessee, Verenigde Staten van Amerika,
geïntimeerde,
advocaat: mr. S.C.M. van Thiel te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Rhea respectievelijk NTH genoemd.
Rhea is bij dagvaarding van 30 augustus 2017 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 2 augustus 2017 (later aangevuld bij vonnis van 8 november 2017), onder bovenvermeld zaak-/rolnummer in kort geding gewezen tussen Rhea als eiseres en NTH als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven en wijziging van eis, met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
Partijen hebben hun zaak ter zitting van het hof van 8 mei 2018 doen bepleiten, Rhea door mr. Brouwer voornoemd en mr. A.G.M. Ranzijn, advocaat te Amsterdam, en NTH door door mrs. J.A.I. Verheul en R.J. Laméris, beiden advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Van beide zijde zijn bij die gelegenheid nadere producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Rhea heeft geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen voor zover haar vorderingen zijn afgewezen en deze alsnog zal toewijzen zoals in de memorie van grieven met wijziging van eis verwoord, met beslissing over de proceskosten met nakosten en rente.
NTH heeft geconcludeerd, samengevat, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met beslissing over de proceskosten met nakosten en rente.
2.Feiten
De voorzieningenrechter heeft in zijn vonnis onder 2.1 tot en met 2.10 de feiten vermeld die hij bij de beoordeling van het geschil van partijen tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn op zichzelf niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Zij worden hierna onder 3.1 weergegeven, waar nodig aangevuld met nadere feiten die enerzijds zijn gesteld en anderzijds niet of niet voldoende gemotiveerd zijn bestreden.
3.Beoordeling
3.1. (
i) Rhea is een in Turkije aan de beurs genoteerd ‘private equity fonds’, dat investeert in verschillende bedrijven. Zij is onder andere voor 19,79% aandeelhouder in de Nederlandse vennootschap OEP Turkey Tech B.V. (OEP), die op haar beurt 48,04% van de aandelen in de Turkse vennootschap Netaş Telekomünikasyon A.Ş. (Netaş) houdt.
(ii) Op 30 september 2015 heeft Rhea met de Turkse onderneming Erdem Aydin Inşaat (EA) een financieringsovereenkomst gesloten, waarbij EA aan Rhea een lening heeft verstrekt van USD 700.000,-. Daarmee wilde Rhea, ervan uitgaande dat OEP voor 1 oktober 2016 haar aandelen in Netaş aan een derde zou verkopen en zij uit hoofde van haar 19,79% aandeelhouderschap in OEP een deel van de verkoopopbrengst zou ontvangen, de periode tot 1 oktober 2016 overbruggen.
In (de Engelse vertaling van) deze financieringsovereenkomst is voor zover hier van belang het volgende opgenomen:
In de financieringsovereenkomst is een forumkeuzebepaling opgenomen voor de rechter in Istanbul en op de financieringsovereenkomst is Turks recht van toepassing.
(iii) Op 1 juni 2016 is tussen EA en de op diezelfde dag in Tennessee opgerichte onderneming NTH een ‘Assignment Agreement’ gesloten waarin zover hier relevant het volgende is opgenomen:
Op deze overeenkomst is het recht van de Staat Tennessee van toepassing verklaard.
Van deze overdracht heeft EA Rhea op 31 augustus 2016 op de hoogte gesteld.
(iv) OEP heeft bij overeenkomst van 6 december 2016 haar aandelen in Netaş verkocht aan ZTE Coöperatief U.A. (ZTE).
OEP en ZTE zijn voor de aandelen een koopprijs overeengekomen van minimaal USD 95.981.703,- en maximaal USD 101.280.539,-. Daarnaast zijn OEP en ZTE overeengekomen dat ZTE in de vier jaren na de levering van de aandelen nog een bedrag van USD 15 miljoen aan OEP dient te voldoen.
In het kader van deze (ver)koop heeft Rhea als 19,79% aandeelhouder van OEP recht op een bedrag van minimaal USD 17.869.323,- (USD 12.395.001,- aan terugbetaling van agio + USD 5.474.322,- aan dividend (na aftrek van dividendbelasting)) en maximaal USD 20.837.823,- (USD 17.869.323,- + USD 2.968.500,= aan nabetaling). De betaling en de overdracht van de aandelen heeft nog niet plaatsgevonden.
( v) Na de mislukte staatsgreep in Turkije op 15 juli 2016 heeft de Turkse overheid ingegrepen bij aan de zogenaamde Gülen-beweging gelieerde ondernemingen zoals EA. In dat kader heeft een Turkse rechtbank op 5 oktober 2016 het Savings Deposit Insurance Fund (SDIF) als bewindvoerder van EA benoemd.
(vi) De bewindvoerder van EA heeft op 13 januari 2017 aan Rhea laten weten dat op grond van Turkse wetgeving de tussen EA en NTH gesloten ‘Assignment Agreement’ ongeldig is, omdat daarmee onrechtmatig goederen en gelden aan EA worden onttrokken. Daarnaast heeft de bewindvoerder van EA uit hoofde van de financieringsovereenkomst om betaling van USD 1,5 miljoen door Rhea gevraagd. Dit betalingsverzoek heeft de bewindvoerder van EA in maart en april 2017 herhaald.
(vii) NTH heeft op 16 februari 2017 (en nogmaals op 19 april 2017) aan Rhea laten weten dat zij uit hoofde van de financieringsovereenkomst recht heeft op betaling van USD 1,5 miljoen door Rhea en op levering van de aandelen (of de opbrengst van de verkoop van de aandelen) in Netaş.
(viii) Op 2 maart 2017 heeft NTH van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam verlof gekregen voor het leggen van conservatoire verhaalsbeslagen op aandelen die Rhea houdt in OEP en op vorderingen die Rhea op OEP heeft. De vordering van NTH is daarbij begroot op USD 1.805.000,- (USD 1,5 miljoen + rente en kosten).
(ix) NTH is bij dagvaarding van 19 april 2017 bij de rechtbank Amsterdam een bodemprocedure gestart tegen (onder meer) Rhea waarin zij (onder meer) betaling van USD 1,5 miljoen en levering van de aandelen van Rhea in OEP vordert.
( x) Vervolgens heeft NTH na daartoe verkregen verlof op 26 april 2017 ten laste van Rhea conservatoir beslag tot levering van aandelen van Rhea in OEP gelegd.
3.2.
Rhea heeft in dit geding de opheffing van de diverse door NTH ten laste van haar gelegde conservatoire beslagen gevorderd.
De voorzieningenrechter heeft de conservatoire verhaalsbeslagen opgeheven onder de voorwaarde dat Rhea zekerheid zou stellen voor het bedrag waarop de vordering van NTH door de voorzieningenrechter op 2 maart 2017 is begroot. Rhea heeft ter voldoening aan deze voorwaarde een bedrag van USD 1.805.000,- in escrow geplaatst. Ter zake is een escrow-overeenkomst opgemaakt. Aan NTH is de verplichting opgelegd om voor een bedrag € 65.000,- tegenzekerheid te stellen. De escrow-overeenkomst heeft ook daarop betrekking. De conservatoire verhaalsbeslagen zijn daarmee opgeheven.
In hoger beroep is met name aan de orde de - door de voorzieningenrechter afgewezen - opheffing van het door NTH op 26 april 2017 ten laste van Rhea gelegd conservatoir leveringsbeslag op de aan Rhea toebehorende aandelen in OEP. Voorts vordert Rhea de beëindiging van de hiervoor bedoelde escrow-overeenkomst.
3.3
Het betoog van NTH dat Rhea niet in haar vordering kan worden ontvangen omdat zij daarbij niet het vereiste spoedeisende belang heeft, faalt reeds omdat de kortgedingrechter in deze zaak niet tot het treffen van voorlopige voorzieningen maar (op de voet van artikel 705 Rv Pro) als beslagrechter is geadieerd. Waar NTH betoogt dat Rhea niet-ontvankelijk is in haar vordering tot beëindiging van de escrow, die voortvloeit uit het aanvullend vonnis van 8 november 2017 waartegen geen hoger beroep is ingesteld, ziet zij over het hoofd dat het aanvullend vonnis slechts betrekking heeft op de door haar te verstrekken tegenzekerheid. Over de wijze waarop Rhea zekerheid dient te verstrekken wordt daarin niet gerept. De vraag of het door Rhea ingestelde appel al dan niet het aanvullend vonnis bestrijkt en of zulks gevolgen heeft voor de bij vermeerdering van eis in hoger beroep gevorderde beëindiging van de escrow-overeenkomst op straffe van een dwangsom kan derhalve in het midden blijven.
3.4.
Inzet van het onderhavige geding, dat gevoerd wordt tussen in het buitenland gevestigde partijen, is de opheffing van krachtens verlof van de Amsterdamse voorzieningenrechter in Nederland gelegde beslagen op aandelen in een Nederlandse vennootschap (OEP) alsmede op vorderingen van de beslagdebiteur op deze vennootschap. De rechtsmacht van de Nederlandse (kort geding) rechter is daarmee gegeven.
3.5.1.
Rhea heeft betoogd dat, gelet op de forumkeuze in de financieringsovereenkomst voor de rechter te Istanbul, de Nederlandse rechter niet bevoegd is om van het bodemgeschil tussen partijen kennis te nemen. Zij stelt dat, in het licht hiervan, het door NTH bij dagvaarding van 19 april 2017 bij de rechtbank Amsterdam aanhangig maken van een bodemprocedure niet kan worden beschouwd als het instellen van de eis in hoofdzaak en de gevolgtrekking moet zijn dat deze niet tijdig is ingesteld. Ingevolge het bepaalde in artikel (artikel 734 jo Pro) 700 lid 3 Rv leidt dit tot verval van beslagen en moet de escrow-overeenkomst als beëindigd worden beschouwd.
3.5.2.
Dit betoog kan niet worden gehonoreerd. Dat de rechtbank Amsterdam niet bevoegd is om van de bodemzaak kennis te nemen, is niet zodanig evident dat reeds op voorhand kan worden gezegd dat de hoofdzaak niet tijdig bij de bevoegde rechter is aangebracht. Dit zal, zoals de voorzieningenrechter terecht heeft overwogen, door deze bodemrechter moeten worden beoordeeld waarbij, in verband met het door NTH gedane beroep op artikel 9 Rv Pro, deze zich onder meer een oordeel zal dienen te vormen over de staat van het recht in Turkije. Het hof ziet geen aanleiding om daarop in dit geding vooruit te lopen.
3.6.
Rhea heeft voorts aangevoerd dat van de ondeugdelijkheid van de door NTH aan de beslagen ten grondslag gelegde (geld)vorderingen moet worden uitgegaan nu aan de vereisten voor een rechtsgeldige contractsoverneming niet is voldaan. Zoals de voorzieningenrechter met juistheid heeft overwogen is echter niet op voorhand duidelijk of met de tussen EA en NTH gesloten “Assignment Agreement” is beoogd de contractuele relatie van EA met Rhea aan NTH over te dragen dan wel om aan deze laatste de vorderingsrechten te cederen die EA uit hoofde van de financierings-overeenkomst met Rhea op Rhea heeft verkregen. De voorzieningenrechter heeft er in dit verband terecht op gewezen dat in de “Assignment Agreement” is vastgesteld dEA reeds aan haar uit die contractuele relatie voortvloeiende verplichtingen heeft voldaan. In zoverre ligt een cessie meer in de rede, terwijl ook de benaming “Assignment Agreement” duidt op een bedoeling om met name rechten over te dragen. Dat naar het toepasselijke recht aan de vereisten voor een rechtsgeldige cessie is voldaan is niet in geschil.
Rhea heeft voorts betoogd dat de onderhavige transactie als heimelijk en fictief moet worden beschouwd, naar Turks recht verboden is en op die grond niet rechtsgeldig is, doch ook de juistheid van deze stelling is niet zodanig evident dat op grond daarvan reeds op voorhand tot de ondeugdelijkheid van de vordering van NTH kan worden geconcludeerd. Evenals de hiervoor besproken uitleg van de “Assignment Agreement” vergt dit laatste aspect nader feitelijk onderzoek waartoe de onderhavige procedure zich niet leent. Dit onderzoek zal in de bodemprocedure dienen plaats te vinden.
Ook het hof komt tot de slotsom dat op grond van deze stellingen van Rhea niet kan worden geconcludeerd dat summierlijk van de ondeugdelijkheid van de door NTH ingeroepen rechten is gebleken.
3.7.
Rhea stelt zich op het standpunt dat in ieder geval summierlijk van de ondeugdelijkheid van het aan het conservatoir beslag tot levering ten grondslag gelegde recht moet worden uitgegaan nu ingevolge artikel 4.3 van de financieringsoverkomst de verplichting tot levering van 2,082 % van de aandelen in OEP per 1 oktober 2016 wordt omgezet in de verplichting tot betaling van USD 1.500.000,- en in ieder geval geen aanspraak bestaat op zowel de betaling van genoemd bedrag als op levering van aandelen. Hoewel er in de tekst van de bepaling enige steun is te vinden voor de door Rhea voorgestane uitleg acht het hof de betekenis van deze bepaling niet zo duidelijk dat zonder nader feitelijk onderzoek naar de bedoelingen en verwachtingen over en weer die betekenis voor zover het de aanspraak van EA c.q. NTH op levering van de aandelen in OEP betreft, kan worden vastgesteld. Voor de opheffing van het conservatoir beslag tot levering is hierin derhalve onvoldoende grond gelegen.
3.8.
Rhea heeft zich nog beroepen op belangen harerzijds die door het voortduren van het beslag op de aandelen en escrow-overeenkomst wordt geschaad. Dat Rhea in het licht van de betrokken belangen van NTH onevenredig door het voortduren van voormelde zekerheden wordt benadeeld valt uit het feitenmateriaal niet op te maken. Rhea noemt in haar memorie van grieven - onder 2.1 tot en met 2.4 - slechts niet gekwantificeerde nadelen van fiscale aard, terwijl ook hetgeen zij bij pleidooi nog heeft aangevoerd omtrent haar bedrijfsvoering niet kan leiden tot het oordeel dat het belang van NTH bij het behoud van de mogelijkheid om een eventueel voor haar gunstige beslissing van de bodemrechter te executeren daarvoor zou moeten wijken.
3.9.
Voor nader feitelijk onderzoek is in deze procedure geen plaats. Het hof gaat reeds daarom aan de bewijsaanbiedingen over en weer voorbij.
3.10.
Uit het voorgaande volgt reeds dat ook hetgeen door Rhea bij wege van vermeerdering van eis in hoger beroep gevorderde beëindiging van de escrow-overeenkomst op straffe van verbeurte van een dwangsom niet toewijsbaar is.
3.11.
De grieven van Rhea treffen derhalve geen doel. Het vonnis van de voorzieningenrechter zal worden bekrachtigd. Rhea dient als in het ongelijk gestelde partij de kosten van het hoger beroep te dragen.
4.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Rhea in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van NTH begroot op € 716,- aan verschotten en op € 3.222,- voor salaris en voorts op € 157,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien Rhea deze niet binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest heeft voldaan;
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het in hoger beroep anders of meer gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en E.K. Veldhuijzen van Zanten en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 november 2018.