Uitspraak
beslissing
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer : 200.213.822/01 NOT
nummer eerste aanleg : 613721 / NT RK 16/58
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 6 februari 2018
inzake
[naam] ,
notaris te [plaats] , gemeente [naam] ,
appellante,
gemachtigde: mr. G.L. Maaldrink, advocaat te Den Haag,
tegen
Bureau Financieel Toezicht,
gevestigd te Utrecht,
geïntimeerde.
1.Het geding in hoger beroep
1.1.
Appellante (hierna: de notaris) heeft op 12 april 2017 een beroepschrift met bijlage bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Amsterdam (hierna: de kamer) van 28 maart 2017 (ECLI:NL:TNORAMS:2017:10). De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van geïntimeerde (hierna: het BFT) gegrond verklaard en aan de notaris de maatregel van schorsing voor de duur van twee weken opgelegd
.
.
1.2.
Op 16 mei 2017 is van de notaris een aanvullend beroepschrift ontvangen.
1.3.
Het BFT heeft op 14 juni 2017 een verweerschrift met bijlage bij het hof ingediend.
1.4.
Op 9 november 2017 zijn van de notaris nadere producties ontvangen.
1.5.
De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 23 november 2017. De notaris is verschenen, vergezeld van haar gemachtigde. Namens het BFT zijn verschenen
D. Steensma RA en mr. M.A. Drenth. Allen hebben het woord gevoerd; de gemachtigde van de notaris en mr. Drenth voornoemd aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities.
2.Stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3.Feiten
3.1.
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. De notaris heeft tegen de vaststelling van die feiten op bepaalde punten bezwaar gemaakt. Het hof zal hiermee (voor zover relevant) bij de beoordeling rekening houden.
3.2.
Samengevat weergegeven gaat het in deze zaak om het volgende.
3.2.1.
In september 2005 en in november 2005 zijn voor (een waarnemer van) de notaris zeven akten van levering verleden, waarbij volgens berekening van de notaris een bedrag van in totaal
€ 95.877,- aan overdrachtsbelasting verschuldigd was aan de Belastingdienst. Dit bedrag is door middel van de rekening-courantverhouding tussen het voormalig kantoor van de notaris en de Belastingdienst voldaan.
3.2.2.
Op 14 augustus 2007 heeft de Belastingdienst een bedrag van € 105.815,31 op de derdengeldrekening van het voormalig kantoor van de notaris bijgeschreven.
3.2.3.
Bij brief van 8 januari 2009 heeft de notaris de Belastingdienst laten weten dat het bedrag van € 105.815,31 grotendeels ten onrechte was overgemaakt omdat een bedrag van in totaal
€ 105.556,- (onder meer vorenbedoeld bedrag van € 95.877,-) door de Belastingdienst had moeten worden afgeschreven.
3.2.4.
Bij brief van 12 augustus 2013 heeft de notaris aan het BFT meegedeeld dat zij, na uitvoerig overleg met een fiscalist, tot de conclusie was gekomen dat de rechtsvordering van de Belastingdienst was verjaard en dat daardoor het bedrag van € 95.877,- aan het notariskantoor toekwam en verder dat dit bedrag aan de winst van het kantoor zou worden toegevoegd. Aan dit laatste heeft de notaris uitvoering gegeven.
3.2.5.
Naar aanleiding hiervan heeft het BFT op 4 september 2014 op grond van artikel 110 van Pro de Wet op het notarisambt (Wna) onderzoek verricht op het kantoor van de notaris. Bij die gelegenheid heeft het BFT aan de notaris meegedeeld dat het BFT van mening was dat voor zover de Belastingdienst het bedrag van € 95.877,- niet meer kon terugvorderen, dit bedrag aan de desbetreffende cliënten van het notariskantoor diende te worden uitgekeerd omdat zij als rechthebbenden van dit bedrag hadden te gelden.
3.2.6.
Op 19 september 2014 heeft het BFT een conceptrapport naar aanleiding van het onderzoek aan de notaris doen toekomen. Over de inhoud ervan hebben de gemachtigde van de notaris en het BFT gecorrespondeerd.
3.2.7.
Op 6 augustus 2015 is de afdracht van de met betrekking tot de in september 2005 gepasseerde akte van levering verschuldigde overdrachtsbelasting van € 22.677,- alsnog bij de Belastingdienst verwerkt. Destijds was per abuis in het libellé van registratie een bedrag van
€ 0,- vermeld.
3.2.8.
Bij brief van 4 december 2015 heeft het BFT de definitieve rapportage van het onderzoek aan de notaris toegezonden.
4.Klacht van het BFT
Door het bedrag van € 73.200,- niet aan de rechthebbende cliënten uit te keren maar ten gunste van de exploitatie van het notariskantoor te brengen, heeft de notaris gehandeld in strijd met artikel 25, vierde lid, Wna.
5.Standpunt van de notaris
De notaris heeft hier het volgende tegenovergesteld. Ten eerste heeft te gelden dat het BFT in zijn klacht niet kan worden ontvangen omdat de termijn voor het indienen van de klacht als bedoeld in artikel 99 lid 15 Wna Pro is verstreken. Het BFT heeft in 2012 een bezoek gebracht aan het voormalig kantoor van de notaris. In de (concept)rapportage van 2 april 2012 van dat bezoek staat dat uit de kantooradministratie blijkt dat een aantal oude openstaande posten overdrachtsbelasting nog niet aan de Belastingdienst zijn afgedragen. Op dat moment heeft het BFT dus kennis van deze kwestie gekregen. Verder is van belang dat de verschuldigde overdrachtsbelasting destijds daadwerkelijk via de notaris aan de Belastingdienst is betaald. Van een teruggaaf of een kwijtschelding is geen sprake geweest. Dat heeft de Belastingdienst desgevraagd aan de notaris bevestigd. Voor een uitkering aan de betrokken cliënten van destijds bestond en bestaat daarom geen titel. Het stond de notaris dan ook niet vrij om de gelden aan hen uit te keren. De bijschrijving door de Belastingdienst heeft volgens de notaris betrekking op de verhouding tussen de notaris en de Belastingdienst. De notaris is dan ook van mening dat het bedrag van € 73.200,- civielrechtelijk aan haar (kantoor) is gaan toebehoren op het moment dat bleek dat de Belastingdienst, ondanks het herhaald verzoek van de notaris daartoe, deze gelden niet (meer) zou (kunnen) terugvorderen.
6.Beoordeling
De beslissing van de kamer
6.1.
Op 15 mei 2017 heeft het hof een e-mail ontvangen van de voorzitter van de kamer waarin de voorzitter het hof het volgende heeft medegedeeld:
“
(..) [naam] was op 1 januari 2017 inspecteur in de zin van art. 2, derde lid, onderdeel b, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen dus bevoegd lid van de kamer. Vanaf 1 februari 2017 is hij echter bij een ander, nieuw, dienstonderdeel gaan werken (..)”
(..) [naam] was op 1 januari 2017 inspecteur in de zin van art. 2, derde lid, onderdeel b, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen dus bevoegd lid van de kamer. Vanaf 1 februari 2017 is hij echter bij een ander, nieuw, dienstonderdeel gaan werken (..)”
[naam] heeft mede de beslissing gegeven, waartegen het hoger beroep in deze zaak is gericht.
6.2.
Het hof heeft de notaris en het BFT in de gelegenheid gesteld schriftelijk op deze informatie te reageren.
6.3.
De notaris heeft bij brief van 22 augustus 2017 het volgende meegedeeld:
“Aangezien [naam] niet aan de kwaliteitseis welke voor belastingleden van de Kamers voor het Notariaat voldeed in de periode van 14 februari t/m 28 maart jl. dient (reeds) de bestreden beslissing te worden vernietigd door Uw Hof(…)
”
”
6.4.
Bij, per e-mail gezonden, brief van 23 augustus 2017 heeft het BFT verwezen naar de uitspraak van dit hof van 30 mei 2017 (ECLI:NL:GHAMS:2017:1928) en het hof verzocht de zaak zelf af te doen.
6.5.
Het hof blijft ook voor deze zaak bij het in zijn hiervoor genoemde beslissing van 30 mei 2017 gegeven oordeel over een beslissing van de kamer die mede is gegeven door een ten tijde van de beslissing onbevoegd lid van de kamer. Het hof zal de bestreden beslissing vernietigen. Nu het hoger beroep (ook) ertoe strekt om onregelmatigheden in de eerste aanleg te herstellen en het hof in hoger beroep de zaak op de voet van artikel 107 lid 4 Wna Pro opnieuw in volle omvang behandelt, zal het hof de zaak zelf afdoen.
Ontvankelijkheid
6.6.
Het hof is met de kamer van oordeel dat het BFT eerst na ontvangst van de brief van
12 augustus 2013 van de notaris op de hoogte is gekomen van het feit dat de notaris het bedrag van € 73.200,- als winst aan het notariskantoor had toegevoegd en dus op dat moment van deze - volgens het BFT tuchtrechtelijk verwijtbare - handeling heeft kennisgenomen. Dit betekent dat het BFT zijn klacht tijdig bij de kamer heeft ingediend en in de klacht kan worden ontvangen.
De klacht
6.7.
Het hof is van oordeel dat de notaris niet had mogen afgaan op het advies van (alleen) een fiscalist, aangezien de vraag aan wie het bedrag van € 73.200,- toebehoort nadat de vordering tot terugbetaling van de Belastingdienst was verjaard een civielrechtelijke kwestie betreft. De uitlatingen die de Belastingdienst tijdens besprekingen in 2014 en 2015 met de advocaat van de notaris in dit verband had gedaan, waren voor genoemde vraag niet van belang zodat (ook) daaraan geen doorslaggevende betekenis kon worden toegekend. Overigens had de notaris de gelden reeds in 2013 geboekt als winst van het notariskantoor. De notaris had een civielrechtelijk advies moeten inwinnen alvorens te beschikken over de gelden. Het hof is dan ook van oordeel dat de notaris in strijd met artikel 25, vierde lid, Wna heeft gehandeld door deze gelden als winst aan het notariskantoor toe te voegen, terwijl niet vaststond dat de notaris dan wel haar kantoor, in civielrechtelijke zin, rechthebbende was op deze gelden. Dit valt haar tuchtrechtelijk ernstig te verwijten. De klacht is gegrond.
6.8.
Te allen tijde moet de maatschappij erop kunnen vertrouwen dat de aan een notaris toevertrouwde gelden worden uitgekeerd aan de rechthebbenden. Dit vertrouwen heeft de notaris door haar handelwijze in ernstige mate geschaad. Het hof heeft in ogenschouw genomen dat de notaris niet door haar eigen handelen in deze situatie is komen te verkeren, dat de notaris herhaalde malen heeft getracht de situatie op te lossen met de Belastingdienst en dat zij jegens de Belastingdienst en het BFT telkens transparant is geweest. Het hof legt, alles afwegende, de notaris de maatregel van schorsing in de uitoefening van het ambt voor de duur van twee weken op.
6.9.
Ingevolge artikel 105 Wna Pro is het aan de kamer om te bepalen op welke datum de aan de notaris opgelegde maatregel van schorsing in de uitoefening het ambt van kracht wordt en om dit bij aangetekende brief aan de notaris mee te delen.
6.10.
Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.
6.11.
Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.
7.Beslissing
Het hof:
- vernietigt de bestreden beslissing;
- verklaart de klacht gegrond;
- legt aan de notaris de maatregel van schorsing in de uitoefening van het ambt voor de duur van twee weken op.
Deze beslissing is gegeven door mrs. A.D.R.M. Boumans, J.W.M. Tromp en J.W. Zaane en in het openbaar uitgesproken op 6 februari 2018 door de rolraadsheer.