ECLI:NL:GHAMS:2019:1603 - Gerechtshof Amsterdam - Ondernemingskamer beveelt onderzoek en benoemt bestuurder...

Uitspraak

beschikking ___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.252.663/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 5 april 2019

inzake

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

IC HOLDING B.V.,

gevestigd te Peize,

2.
[A],

wonende te [....] ,

VERZOEKSTERS,

advocaat:
mr. R.S. van der Spek, kantoorhoudende te Leeuwarden,

t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CAVARI CLINICS NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Groningen,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CAVARI CLINICS GRONINGEN B.V.,

gevestigd te Groningen,

VERWEERSTERS,

niet verschenen,

e n t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DIGITALIS B.V.,

gevestigd te Groningen,

BELANGHEBBENDE,

advocaten:
mr. R.G. Luinstraen
mr. J. Biesheuvel-Hoitinga, beiden kantoorhoudende te Groningen.

1.
Het verloop van het geding

1.1 In het vervolg zullen de hierna te vermelden (rechts)personen als volgt worden aangeduid:

verzoekster sub 1 met IC Holding;
verzoekster sub 2 met [A] ;
IC Holding en [A] gezamenlijk met IC Holding c.s.;
verweerster sub 1 met Cavari Clinics;
verweerster sub 2 met Cavari Groningen;
verweersters gezamenlijk met Cavari Clinics c.s.;
belanghebbende met Digitalis;
[B] met [B] ;
[C] met [C] ;
[B] en [C] gezamenlijk met [B] c.s.;
[D] met [D] .

1.2 IC Holding c.s. hebben bij verzoekschrift met producties, ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen op 14 januari 2019, de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven - bij beschikking een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Cavari Clinics en Cavari Groningen vanaf 1 januari 2015 en bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding een door de Ondernemingskamer aan te wijzen persoon te benoemen als bestuurder van Cavari Clinics met doorslaggevende stem en de door Digitalis in Cavari Clinics gehouden aandelen ten titel van beheer over te dragen aan een door de Ondernemingskamer aan te wijzen persoon, met veroordeling van Digitalis en [B] c.s. in de kosten van het geding.

1.3 [D] heeft bij brief van 3 februari 2018, ingekomen ter griffie op 8 februari 2019, gereageerd op het verzoekschrift van IC Holding c.s.

1.4 Digitalis heeft bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 8 februari 2019, geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van IC Holding c.s. althans afwijzing van hun verzoek en de Ondernemingskamer meer subsidiair verzocht, indien de Ondernemingskamer van oordeel is dat het belang van Cavari Clinics het treffen van bepaalde onmiddellijke voorzieningen vergt, de door IC Holding c.s. gevraagde onmiddellijke voorzieningen af te wijzen en bij wijze van onmiddellijke voorzieningen een persoon tot zelfstandig bevoegde bestuurder van Cavari Clinics te benoemen voor de duur van de enquêteprocedure dan wel voor de tijd die nodig is om tot een ontvlechting van Cavari Clinics te komen en het stemrecht van IC Holding en Digitalis op hun aandelen in Cavari Clinics ten titel van beheer over te dragen aan een door de Ondernemingskamer aan te wijzen persoon, met veroordeling van IC Holding op grond van artikel 2:350 lid 2 BW Pro om alle schade te vergoeden die Cavari Clinics ten gevolge van het oneigenlijke verzoek lijdt en heeft geleden.

1.5 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 28 februari 2019. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde - aantekeningen, en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen toegezonden aanvullende producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

2 De feiten

2.1

Cavari Clinics is op 31 december 2008 opgericht door Digitalis. [B] c.s. zijn enig bestuurders en enig aandeelhouders van Digitalis.

2.2

[A] is enig bestuurder en enig aandeelhouder van IC Holding.

2.3

Op 27 september 2011 heeft IC Holding 6.001 van de geplaatste 18.000 aandelen in Cavari Clinics van Digitalis geleverd gekregen. De koopsom voor deze aandelen bedroeg € 352.666. Sindsdien houdt Digitalis 11.999 aandelen in Cavari Clinics en zijn [A] en [B] c.s. bestuurders van Cavari Clinics. Volgens artikel 16 lid 6 en Pro artikel 27 van Pro de sinds 27 september 2011 geldende statuten van Cavari Clinics is voor diverse bestuurs- en aandeelhoudersbesluiten de voorafgaande schriftelijke goedkeuring van 2/3e van het geplaatste kapitaal van Cavari Clinics vereist. Eveneens op 27 september 2011 is tussen [B] c.s., [A] , Digitalis en IC Holding een aandeelhoudersovereenkomst tot stand gekomen. In artikel 6 van Pro de aandeelhoudersovereenkomst staat welke bestuursbesluiten, in afwijking van de statuten, de goedkeuring van beide aandeelhouders behoeven.

2.4

Cavari Clinics houdt 95% van de aandelen in Cavari Groningen. [D] houdt 5% van de aandelen in Cavari Groningen. Enig bestuurder van Cavari Groningen is Cavari Clinics.

2.5

Cavari Clinics is een zelfstandig behandelcentrum (ZBC). Een ZBC is een samenwerkingsverband van ten minste twee medisch specialisten. [B] , cardioloog, en [A] , psychiater, vormen samen het samenwerkingsverband van Cavari Clinics met behulp van diverse medische specialisten, die Cavari Clinics kan inhuren. Cavari Clinics c.s. leveren zogenaamde
integrated care(“ontschotte zorg”) op het gebied van psychiatrie en somatiek, zowel in de zin van medisch specialistische zorg als arbo-curatieve zorg. Incidenteel wordt cardiologische en psychiatrische hulp geboden zonder onderlinge integratie.

2.6

De inkomsten van Cavari Clinics bestaan onder andere uit vergoedingen voor verzekerde zorg en niet-verzekerde zorg. Cavari Clinics kan verzekerde zorg alleen verrichten vanwege haar relatie met Stichting Cavari Clinics IC (verder: de stichting), een erkende WTZi-instelling, die formeel de verzekerde zorg levert en de werkzaamheden uitbesteedt aan Cavari Clinics c.s. onder de voorwaarden van de op 1 juli 2011 tussen de stichting en Cavari Clinics gesloten samenwerkingsovereenkomst. [B] en [A] vormen het bestuur van de stichting. De stichting kent voorts een uit drie personen bestaande raad van toezicht (verder: de raad van toezicht).

2.7

Digitalis houdt alle aandelen in Curit B.V. (verder: Curit). Curit is de ICT leverancier van Cavari Clinics en Cavari Groningen.

2.8

Op 19 januari 2017 heeft [A] aan [B] c.s. een e-mail gestuurd. In de e-mail staat dat [A] een aantal facturen van Curit heeft gezien en dat zij niet akkoord gaat met betaling daarvan. [B] heeft op diezelfde datum op de e-mail gereageerd en aan [A] onder meer geschreven: “
Over inhoud van facturen[is]
met ons geen discussie mogelijk, wel over factuur datum en we willen zoals aangeven in acc overleg ze in 2015 kwijt omdat dan de winst nog wat gedrukt kan worden.” Het bedrag is door Cavari Clinics aan Curit betaald.

2.9

Op 11 februari 2018 hebben [B] c.s. en [A] een document getiteld “Administratieve organisatie en interne controle Cavari Clinics” (AO IC) ondertekend, waarin onder meer staat beschreven op welke wijze zakelijke afspraken worden gemaakt, facturen worden geaccordeerd en betalingen worden gedaan.

2.1

In een gesprek op 20 april 2018 tussen de accountant, [B] c.s. en [A] , heeft [A] kenbaar gemaakt dat zij een aantal bezwaren had tegen de concept-jaarrekening 2016 en dat zij de jaarrekening daarom niet wilde tekenen.

2.11

Bij brief van 27 april 2018 heeft [B] aan [A] onder meer geschreven dat [B] c.s. het “
zat zijn” dat zij door [A] worden zwart gemaakt, dat zij constateren dat er een vertrouwenscrisis is en dat zij nog maar één weg zien, te weten “
onze gezamenlijke activiteiten binnen de B.V. ’s met jou te staken en om vanaf nu onder passende begeleiding scenario’s te bekijken, waarbij we onze gezamenlijke participatie in de bedrijven afbouwen en mogelijkheden onderzoeken om zakelijk separaat verder te gaan. Zolang dit niet geregeld is, zullen we ook hulp nodig hebben bij het verbeteren c.q. weer normaliseren van een normale bedrijfsvoering.”

2.12

Op 30 april 2018 heeft [B] een memo aan de raad van toezicht gestuurd, waarin hij melding maakt van de door hem aan [A] gestuurde brief en schrijft dat Cavari Clinics volgens hem ontvlochten dient te worden en dat hij graag met de raad van toezicht in overleg wil “
in het licht van vigerende Governancecode Zorg”. In het memo staat verder onder meer dat het [B] de afgelopen jaren gaandeweg duidelijk is geworden dat “
door volstrekt verschillende overtuigingen, uitgangspunten, managementstijl, persoonlijke doelen, enz. enz., en het niet hebben kunnen opzetten van een normale overlegstructuur, we uiteindelijk gezamenlijk niet in staat zijn gebleken om succesvol te ondernemen. Hiernaast is er, en ik denk dat dit het belangrijkste is, geen vertrouwensbasis meer. Het lijkt erop dat we over alles andere gedachten en meningen hebben, behalve (meestal) over de zorg voor de individuele patiënt. (…) Ik heb het gevoel dat[de]
patiëntenzorg actueel nog niet in gevaar komt, maar bij zo door gaan zal dat weldra zeker het geval zijn.”

2.13

Bij brief van 23 mei 2018 heeft [A] aan de raad van toezicht medegedeeld dat wat haar betreft ontvlechting niet aan de orde is. In haar brief staat, na de constatering dat Cavari Clinics een in medisch opzicht goed lopende organisatie is, onder meer: “
Dit laat onverlet dat er reeds sinds mijn intrede in 2011 als aandeelhouder en bestuurder zakelijke spanningen zijn (…) Cavari was voor 2011 een familiebedrijf met een onzichtbare kleine andere aandeelhouder en er was en is een zeer nauwe verwevenheid met het ICT bedrijf Curit waar de andere twee aandeelhouders – [B] en [C] – eigenaar van zijn. Dit heeft zeker voordelen maar er is ook een duidelijke belangenverstrengeling waar de overige stakeholders, waaronder ik als bestuurder van Cavari, maar mijns inziens ook u als toezichthouder alert op dienen te zijn en dienen te zorgen dat de belangen van Cavari hierdoor niet worden benadeeld.

Ondanks herhaalde pogingen van mijn kant om Cavari te transformeren van een zuiver familiebedrijf naar een organisatie met een zakelijke en professionele bedrijfsvoering (…) heeft dit steeds op veel weerstand gestuit. (…) De druppel was echter dat er in 2016 een aantal financiële transacties hebben plaatsgevonden waarbij ik door mijn medeaandeelhouders bewust niet bij de besluitvorming betrokken ben en die niet mijn goedkeuring hebben. Ik heb mijn bezwaren kenbaar gemaakt en aan mijn medeaandeelhouders medegedeeld. (…) Op 20 april 2018 (…) vond de bespreking van de BV jaarrekeningen 2016 plaats en heb ik de jaarrekeningen na overleg met mijn eigen accountant niet getekend. Reden was o.a. dat de AO-IC wel ondertekend is maar uit recente voorvallen gebleken is dat hij nog niet nageleefd wordt. Daarnaast zijn er tussen Cavari en Curit nog steeds geen contracten (…).

Ik heb aangegeven de jaarrekening wel te zullen tekenen als voornoemde punten op een overtuigende wijze opgelost zijn. (…)

Mijns inziens dienen de werkelijke problemen opgelost te worden door het verbeteren van de bedrijfsvoering en niet door een mooi bedrijf als Cavari met een uniek zorgaanbod feitelijk te beëindigen. Daar kan ik niet mee akkoord gaan. (…)

Rest mij te beklemtonen dat de patiëntenzorg geen gevaar loopt (…) ik heb er alle vertrouwen in dat onze verschillen van mening door geen van ons beiden ten laste van de patiëntenzorg zal komen.”

2.14

Bij brief van 20 juni 2018 hebben [A] en [B] aan de raad van toezicht geschreven dat zij gesprekken willen voeren “
met als doel een structuur te bedenken/afspraken te maken, die continuering [van de] samenwerking binnen Cavari tot doel hebben (in huidige organisatiestructuur). Onderdeel van de structuur/afspraken zal zijn een periodieke evaluatie van de verbeterpunten onder begeleiding van twee adviseurs met desgewenst periodieke rapportage aan de RvT.”

2.15

Op 22 augustus 2018 heeft [B] -Zonder namens Curit een ‘Toelichting en offerte ICT-dienstverlening aan Cavari Clinics’ aan [A] gestuurd. Dit heeft niet geleid tot de totstandkoming van een contract tussen Cavari Clinics en Curit.

2.16

Bij brief van 1 november 2018 hebben [B] c.s. aan mr. Van der Spek geschreven dat “
de gesprekken, die de afgelopen maanden zijn gevoerd in het kader van een ultieme poging om de verhoudingen tussen de DGA’s binnen Cavari Clinics te normaliseren, niet het gewenste doel hebben gehad. Eerder hebben deze gesprekken en nieuwe incidenten de verhouding verder verslechterd.
(…) Wij beschouwen het ‘mediationtraject’ (…) als mislukt. Derhalve hebben wij besloten om de 11.999 aandelen Cavari Clinics Nederland B.V., die in het bezit zijn van Digitalis B.V. conform de statutaire regeling aan IC Holding aan te bieden. Ons voorstel is dat de waarde van de door ons geboden aandelen wordt bepaald door een of meer onafhankelijke deskundigen.”

2.17

Bij brief van 8 november 2018 heeft mr. Van der Spek aan [B] c.s. onder andere bericht dat [B] c.s. een tegenstrijdig belang hebben bij de activiteiten van Curit voor Cavari Clinics, dat [B] c.s. in gebreke blijven om er voor te zorgen dat Curit een fatsoenlijk voorstel doet inzake de samenwerking met Cavari Clinics en dat Cavari Clinics daardoor een subsidie ad € 24.000 misloopt, en dat Cavari risico loopt “
een subsidie van € 40.000 voor de A1 module mis te lopen, indien Curit niet volgens de VIPP-module levert”. In de brief staat verder dat IC Holding c.s. een aantal ernstige bezwaren hebben “
over financiële transacties tussen Cavari en u c.q. Curit, welke een bedrag van afgerond € 60.000 betroffen. De bezwaren van cliënte, inhoudende dat voor deze betaling geen grondslag aanwezig was, wimpelde de heer [B] weg. Dat is ernstig verwijtbaar. Bovendien heeft u beiden nadien, zonder instemming van cliënte, gemeend aan mevrouw [B] een salaris vanuit Cavari te moeten gaan betalen”. De brief vermeldt verder dat [B] c.s. een probleem met [A] hebben gecreëerd, dat zich door toedoen van [B] c.s. zelfs tot op de werkvloer uitbreidt, dat [B] zich aan zijn verplichtingen onttrekt om te participeren in de projecten die binnen Cavari Clinics plaatsvinden, en dat het niet toelaatbaar is om als bestuurder overleg met een medebestuurder te weigeren. In de slotalinea van de brief wordt een enquêteprocedure in het vooruitzicht gesteld.

2.18

Bij brief van 14 november 2018 heeft mr. Van der Spek aan [B] c.s. onder andere bericht: “
(…) cliënte verklaart zich conform het bepaalde in de statutaire aanbiedingsregeling geïnteresseerd in de koop van de aandelen. (…)”.

2.19

In een e-mail van 24 november 2018 heeft de raad van toezicht aan het bestuur van Cavari Clinics vooropgesteld dat naar aanleiding van een eerder verzoek op 1 mei 2018 om met een zodanige oplossing te komen dat het voor de raad van toezicht duidelijk wordt dat de patiëntenzorg op verantwoorde wijze voortgezet kan worden geen signalen zijn ontvangen dat er zodanige verbeteringen zijn dat met vertrouwen naar de toekomst gekeken kan worden. De raad van toezicht heeft het bestuur verzocht om binnen een termijn van twee weken met een rapportage te komen over hetgeen in de afgelopen periode al dan niet is bereikt. In de e-mail staat verder: “
als er een impasse is ontstaan, verzoeken we u met een voorstel te komen om uit die impasse te geraken, ook hier gezamenlijk dan wel afzonderlijk, en ook binnen een termijn van twee weken.”

2.2

Bij brief van 21 december 2018 heeft mr. Luinstra aan mr. Van der Spek onder andere bericht dat er vanwege de historische verwevenheid tussen Curit en Cavari Clinics steeds een samenwerking is geweest, waarbij gemaakte afspraken werden gerespecteerd, dat er over de jaren 2013, 2014 en 2015 vanwege de matige liquiditeitspositie van Cavari Clinics niet is gefactureerd voor geleverde diensten, dat dit gegeven bij de bespreking van de jaarrekening over 2016 met [A] is besproken, dat het alsnog factureren van de verleende diensten over de jaren 2013 en 2014 door [A] is geaccordeerd maar dat de facturen over 2015 en 2018 onbetaald zijn gebleven en dat het kennelijke verzet van [A] tegen het gebruik van de software en de diensten geleverd door Curit onbegrijpelijk is, een verlammende werking op de samenwerking heeft en de bedrijfsvoering ontregelt. In de brief staat verder onder meer dat de aantijgingen van [A] voor wat betreft het mislopen van subsidie misplaatst is, dat [A] een volstrekte verkeerde visie heeft op een arbeidsconflict dat ontstaan is met een fysiotherapeut die in dienst is van Cavari Clinics, dat [A] ook op andere vlakken haar eigen koers volgt en afspraken binnen de organisatie niet nakomt. Mr. Luinstra heeft laten weten dat Digitalis bereid is op voorhand een voorstel te doen onder welke condities zij bereid is haar aandelen aan [A] over te dragen.

2.21

Bij brief van 27 december 2018 heeft de raad van toezicht aan het bestuur van Cavari Clinics bericht dat hij kennis heeft genomen van de rapportage van [B] (30 november 2018) en van [A] (7 december 2018) en dat hij op grond van de rapportages vaststelt dat het niet is gelukt om met behulp van adviseurs/mediators tot een oplossing te komen in de zin van het gezamenlijk voortzetten van Cavari Clinics. Verder staat in de brief onder andere dat de raad van toezicht vaststelt dat het niet mogelijk is om Cavari Clinics met het huidige bestuur voort te zetten zonder dat de geleverde zorg in het geding komt en dat hij bereid is de voorgestelde oplossing, overdracht van de aandelen aan [A] , een kans te geven en wil weten hoeveel tijd [B] c.s. en [A] daarvoor nodig denken te hebben.

2.22

Bij brieven van 6 januari 2019 hebben [B] en [A] op de brief van de raad van toezicht gereageerd. [A] heeft in haar brief geschreven dat de oplossingsrichting niet zo eenvoudig te realiseren is en dat waardebepaling slechts een onderdeel daarvan is. Zij schetst een aantal onderwerpen die in het kader van een aandelenoverdracht geregeld moeten worden, waaronder de continuïteit van de organisatie, de ICT-diensten, overdracht van contacten in het kader van acquisitie en een concurrentiebeding voor [B] c.s.

2.23

De raad van toezicht heeft zijn zorgen over een goede en veilige patiëntenzorg herhaald in brieven van 21 januari en 2 februari 2019, in de brief van 21 januari 2019 geconstateerd dat er geen onmiddellijke oplossing voorhanden is en in laatstgenoemde brief (na een samenvatting van de reacties van [B] en [A] op de brief van 21 januari 2019) onder meer geschreven dat “
er in de huidige omstandigheden geen grond meer is erop te vertrouwen dat er goede en veilige gecombineerde cardio/somatische/psychiatrische patiëntenzorg geleverd blijft worden door de zittende leden van de RvB. We weten nu zeker dat er van integrale zorg geen sprake zal en mag zijn en verzoeken jullie daar in de komende weken dan ook van af te zien als dat nog wel een keer aan de orde zou komen. In afwachting van de uitspraak van de Ondernemingskamer is de RvT bereid jullie tot 16 maart 2019 de tijd te geven ons een voorstel te doen toekomen hoe jullie de lopende patiëntenzorg van plan zijn te gaan overdragen of afbouwen.”

2.24

Bij brief van 4 februari 2019 heeft mr. Luinstra aan mr. Van der Spek onder andere bericht dat hij graag uiterlijk 8 februari 2019 van [A] verneemt “
ofwel een voorstel tot overname van de aandelen ofwel een naam van een scheidsman die tezamen met een door mijn cliënt aan te wijzen scheidsman en een derde door deze gezamenlijk te benoemen scheidsman bindend zal adviseren over de ontvlechting van Cavari Clinics B.V.”

2.25

Bij brief van 12 februari 2019 heeft mr. Luinstra aan mr. Van der Spek onder andere bericht dat Digitalis bereid is € 1 te ontvangen voor de door haar gehouden aandelen in Cavari Clinics en dat ter afwikkeling nog nadere afspraken dienen te worden gemaakt.

3.De gronden van de beslissing

3.1

IC Holding c.s. hebben aan hun stelling dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en gang van zaken van Cavari Clinics en Cavari Groningen en dat onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen, samengevat het volgende ten grondslag gelegd:

Er is een onwerkbare situatie in het bestuur en de algemene aandeelhoudersvergadering van Cavari Clinics en van Cavari Groningen. De jaarrekeningen van Cavari Clinics en Cavari Groningen zijn niet door het bestuur van Cavari Clinics geaccordeerd, omdat [A] daartegen bezwaren heeft (zie ook 3.1. b (i) tot en met (iii).

De tegenstrijdige belangen aan de zijde van [B] c.s. en de wijze waarop zij daarmee om gaan vormen een centraal punt in de bezwaren van IC Holding en [A] .

- (i) IC Holding en [A] maken bezwaar tegen de in 2017 gedane betalingen van facturen ten bedrage van (afgerond) € 60.000 door Cavari Clinics aan Curit voor werkzaamheden die in eerdere boekjaren door Curit zijn verricht.

- (ii) IC Holding en [A] maken bezwaar tegen betalingen die aan [B] -Zonder als compensatie voor werk uit het verleden zijn gedaan zonder dat er afstemming met [A] heeft plaatsgevonden.

- (iii) [B] c.s. weigeren, ondanks verzoek van [A] , mee te werken om een zakelijk contract tussen Cavari Clinics en Curit tot stand te brengen. Als gevolg daarvan loopt Cavari Clinics aanzienlijke subsidies mis of moet zij deze (deels) terugbetalen. [B] c.s. geven er blijk van het leerstuk van tegenstrijdig belang niet te begrijpen.

- (iv) [B] houdt zich bezig met andere activiteiten dan Cavari Clinics waar hij geen verantwoording over aflegt. Dat is in strijd met de samenwerkingsafspraken en schaadt de belangen van Cavari Clinics.

3.2

Digitalis heeft in haar verweer gesteld dat IC Holding niet ontvankelijk is in haar verzoek, voor zover hiermee een concernenquête wordt beoogd omdat Cavari Groningen in het verzoekschrift niet als verweerster staat genoemd en voorts omdat het verzoekschrift gaat over een vermogensrechtelijk geschil tussen IC Holding en Digitalis, namelijk de ontvlechting van Cavari Clinics. Digitalis heeft verder gemotiveerd verweer gevoerd tegen de bezwaren van IC Holding en [A] . Voor het geval dat door de Ondernemingskamer wordt besloten een enquête te gelasten naar het beleid en de gang van zaken van Cavari Clinics en Cavari Groningen, verzoekt Digitalis dat ook onderzoek wordt gedaan naar de handelwijze van [A] aangaande de volgende punten:

Door [A] zijn drie medewerkers vertrokken, er zit een werkneemster met klachten thuis vanwege een conflict met [A] en niemand werkt meer met plezier binnen Cavari Clinics.

Er zijn klachten van patiënten over het gedrag van [A] .

[A] heeft geweigerd een MIP-melding (incident) over haarzelf in behandeling te (laten) nemen.

De kwaliteit van de zorg loopt gevaar, omdat [A] [B] belet om externen in te huren. De doorlooptijden voor de private trajecten zijn erg lang door eisen van [A] . [A] weigert diverse rekeningen te betalen, waardoor afspraken met derden, de onderneming en de patiëntenzorg in gevaar komt.

[A] weigert haar goedkeuring aan de jaarrekening over 2016 te verlenen.

3.3

De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

3.4

Anders dan Digitalis heeft aangevoerd, is naar het oordeel van de Ondernemingskamer uit het verzoekschrift duidelijk dat het zich – naast Cavari Clinics – ook op Cavari Groningen, de vennootschap waarbinnen alle feitelijke werkzaamheden plaatsvinden, richt, en is het geschil niet ‘puur vermogensrechtelijk’ van aard. IC Holding en [A] stellen bezwaren van vennootschapsrechtelijke aard aan de orde (zoals verwoord in 3.1).

3.5

De verstandhouding tussen partijen, meer in het bijzonder die tussen [A] enerzijds en [B] c.s. anderzijds, is ernstig verstoord. Mede als gevolg daarvan bestaat een vrijwel totale patstelling in het bestuur en gelet op artikel 16 lid 6 en Pro artikel 27 van Pro de statuten (goedkeuring diverse besluiten met 2/3e van de stemmen van de algemene aandeelhoudersvergadering) en artikel 6 van Pro de aandeelhoudersovereenkomst (goedkeuring diverse besluiten door beide aandeelhouders) ook in belangrijke mate in de algemene aandeelhoudersvergadering van Cavari Clinics die doorwerkt op het niveau van Cavari Groningen. Er vindt geen constructief overleg plaats. Het wantrouwen tussen [A] en [B] c.s. staat een normale communicatie tussen hen in de weg. Als gevolg van de onenigheid over posten kunnen onder meer de jaarrekeningen van Cavari Clinics en Cavari Groningen over 2016 niet worden opgemaakt en vastgesteld. Beslissingen over (de noodzaak van) te nemen maatregelen met het oog op de situatie waarin Cavari Clinics al enige tijd verkeert – in verband waarmee de raad van toezicht op 2 februari 2019 aan het bestuur van Cavari Clinics heeft verzocht vooralsnog af te zien van integrale zorgverlening – kunnen als gevolg van de verstoorde verhoudingen niet genomen worden. Tussen [A] en [B] c.s. bestaan voorts verschillen van inzicht over de bedrijfsvoering, onder meer met betrekking tot de samenwerking tussen Cavari Clinics en Curit (zie ook hierna 3.7). Gesprekken die [A] en [B] c.s. hebben gevoerd met als doel om uit de impasse te geraken zijn op niets uitgelopen.

3.6

De Ondernemingskamer acht aannemelijk dat de ontstane impasse – indien niet spoedig doorbroken – verdere negatieve gevolgen zal hebben voor Cavari Clinics en Cavari Groningen en degenen die bij deze ondernemingen betrokken zijn, onder wie ook werknemers en patiënten. Een en ander levert een gegronde reden op om aan een juist beleid en juiste gang van zaken van Cavari Clinics en Cavari Groningen te twijfelen.

3.7

De hiervoor genoemde verstoorde verhouding is mede het gevolg van de omstandigheid dat – kort gezegd – [A] [B] c.s. verwijt dat zij bij hun handelen een eigen belang behartigen dat potentieel tegenstrijdig is aan het belang van Cavari Clinics en Cavari Groningen, zonder dat zij hun handelen daarop hebben aangepast. Tussen partijen staat vast dat de dienstverlening door Curit voor de onderneming van groot belang is maar ondanks aandringen van IC Holding zijn partijen er niet in geslaagd de daarvoor geldende voorwaarden vast te leggen in een schriftelijk document. Ook de betalingen aan [B] -Zonder, ter compensatie voor werk uit het verleden zijn gedaan zonder dat er afstemming met IC Holding als medebestuurder heeft plaatsgevonden en zonder dat die betalingen hun grondslag vinden in een fatsoenlijk geadministreerde overeenkomst en/of tijdsverantwoording. Ook dat levert, met name gelet op het gebrek aan transparantie en de bij beide onderwerpen (indirect) betrokken belangen van [B] c.s. gegronde redenen op om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van Cavari Clinics en Cavari Groningen.

3.8

Of de gegronde redenen ook zijn gelegen in hetgeen door Digitalis is aangevoerd onder 3.2 a t/m e kan thans onbesproken blijven en zal moeten blijken uit het in te stellen onderzoek. Het staat de aan te wijzen onderzoeker vrij in het onderzoek tevens deze bezwaren, die samenhangen met de hiervoor onder 3.5 besproken situatie, tot zijn onderzoeksterrein te rekenen.

3.9

Dat [B] zich bezighoudt met andere activiteiten dan Cavari Clinics waar hij geen verantwoording over aflegt, is door IC Holding c.s. niet nader concreet toegelicht en kan daarom, mede in het licht van het gemotiveerde verweer van Digitalis en de verklaring van [B] ter terechtzitting, thans niet bijdragen aan het oordeel dat gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van Cavari Clinics en Cavari Groningen.

3.1

De Ondernemingskamer zal, conform het verzoek, een onderzoek bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Cavari Clinics en Cavari Groningen vanaf 1 januari 2015.

3.11

De Ondernemingskamer acht het met het oog op de toestand van Cavari Clinics en Cavari Groningen noodzakelijk om bij wijze van onmiddellijke voorziening een derde als zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegde bestuurder van Cavari Clinics met beslissende stem naast [A] en [B] c.s. te benoemen en te bepalen dat zonder deze bestuurder Cavari Clinics niet vertegenwoordigd kan worden en dat ten aanzien van de besluiten van deze bestuurder het bepaalde in artikel 16 lid 6 van Pro de statuten van Cavari Clinics en het bepaalde in artikel 6 van Pro de aandeelhoudersovereenkomst geen werking toekomt. Gelet op de omstandigheid dat de verstandhouding tussen [A] en [B] c.s. ernstig is verstoord en herstel daarvan, naar het zich laat aanzien, niet te verwachten is, merkt de Ondernemingskamer op dat het de bestuurder vrij staat om te bezien of tussen partijen een regeling kan worden getroffen die strekt tot ontvlechting van hun belangen. Voor het treffen van andere onmiddellijke voorzieningen ziet de Ondernemingskamer vooralsnog geen aanleiding.

3.12

De Ondernemingskamer zal de aanwijzing van een onderzoeker vooralsnog aanhouden opdat kan worden bezien of reeds door de te treffen onmiddellijke voorzieningen een oplossing van het geschil kan worden bereikt. Ieder der partijen of de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder kan op elk moment de Ondernemingskamer verzoeken de onderzoeker aan te wijzen.

3.13

De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek en de te benoemen bestuurder ten laste brengen van Cavari Clinics. Digitalis zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Cavari Clinics Nederland B.V. en Cavari Clinics Groningen B.V. over de periode vanaf 1 januari 2015;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 30.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Cavari Clinics Nederland B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te (doen) stellen;

benoemt mr. A.J. Wolfs tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW Pro;

benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van Cavari Clinics Nederland B.V. met beslissende stem in het bestuur, en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is Cavari Clinics Nederland B.V. te vertegenwoordigen, dat zonder deze bestuurder Cavari Clinics Nederland B.V. niet vertegenwoordigd kan worden en dat ten aanzien van de besluiten van deze bestuurder het bepaalde in artikel 16 lid 6 van Pro de statuten van Cavari Clinics Nederland B.V. en het bepaalde in artikel 6 van Pro de aandeelhoudersovereenkomst geen werking toekomt;

bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van Cavari Clinics Nederland B.V. en bepaalt dat Cavari Clinics Nederland B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;

veroordeelt Digitalis B.V. in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van I.C. Holding B.V. en [A] begroot op € 3.963.

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.J. Wolfs, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. A.W.H. Vink, raadsheren, en mr. drs. G. Boon RA en W. Wind, raden, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Sterk, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 5 april 2019.

Ondernemingskamer beveelt onderzoek en benoemt bestuurder bij geschil Cavari Clinics

Uitspraak

2 De feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing