ECLI:NL:GHAMS:2019:1741 - Gerechtshof Amsterdam - Afwijzing enquêteverzoek minderheidsaandeelhouder tegen b...

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.254.729/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 23 mei 2019

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[A],

gevestigd te [....] ,

VERZOEKSTER,

advocaten:
mr. J.P.P. Latouren
mr. D.A.Q. Willemse, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MASSXESS B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER,

advocaten:
mr. T.S. Jansenen
mr. A.S. van der Heide, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[B],

gevestigd te [....] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VDMC HOLDING B.V.,

gevestigd te Almere,

BELANGHEBBENDEN,

advocaten:
mr. I. Wassenaaren
mr. C.C.E. Korteweg, beiden kantoorhoudende te Amsterdam.

1.
Het verloop van het geding

1.1 In het vervolg zullen partijen en andere personen (ook) als volgt worden aangeduid:

verzoekster met VDB;
verweerster met Massxess;
belanghebbende sub 1 met DKB;
belanghebbende sub 2 met VDMC;
belanghebbenden gezamenlijk met DKB c.s.;
[C] met [C] ;
[D] met [D] ;
[E] met [E] .

1.2 VDB heeft bij op 18 februari 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Massxess over de periode vanaf 1 januari 2011. Daarbij heeft zij tevens verzocht – zakelijk weergegeven – bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:

DKB en [D] te verbieden bestuurshandelingen te verrichten of zich voor te doen als bestuurder van Massxess;

een derde persoon te benoemen tot bestuurder van Massxess met de opdracht, naast de reguliere bestuurshandelingen, onder meer alle aandeelhouders van de benodigde (financiële) informatie te voorzien en een waardering van de aandelen in Massxess te laten uitvoeren;

het stemrecht verbonden aan de door DKB c.s. gehouden aandelen in het kapitaal van Massxess te schorsen en die aandelen over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder;

an wel een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht;

een en ander met veroordeling van DKB c.s. althans Massxess in de kosten van het geding.

1.3 Massxess heeft bij op 28 maart 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht VDB niet-ontvankelijk te verklaren in het verzoek, althans het verzoek af te wijzen en VDB te veroordelen in de kosten van het geding, uitvoerbaar bij voorraad.

1.4 Bij e-mail van 15 mei 2019 heeft mr. Wassenaar namens DKB c.s. de Ondernemingskamer bericht dat zij afzien van het indienen van een verweerschrift en uitsluitend ter zitting verweer zullen voeren.

1.5 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 11 april 2019. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en wat mr. Latour en mr. Wassenaar betreft onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

2 De feiten

2.1

Massxess is op 6 december 1995 (onder de naam ‘Budgetel’) opgericht door VDB. DKB is enig bestuurder van Massxess. [E] is (niet statutair) commercieel directeur. DKB en [E] voeren de dagelijkse leiding over Massxess. De aandelen in het kapitaal van Massxess worden thans als volgt gehouden:

- 40% – inclusief een prioriteitsaandeel – door VDB, waarvan [C] (indirect) enig bestuurder en aandeelhouder is;

- 40% door DKB, waarvan [D] enig bestuurder en aandeelhouder is;

- 20% door VDMC, waarvan [E] enig bestuurder en aandeelhouder is.

[C] is de vader van [D] .

2.2

De statuten van Massxess bepalen in artikel 9 onder Pro meer dat iedere overdracht van aandelen is onderworpen aan goedkeuring van de prioriteitsaandeelhouder.

2.3

Massxess drijft een onderneming die zich toelegt op bereikbaarheids- en communicatieoplossingen voor organisaties. De vennootschap houdt zich met name bezig met de exploitatie van servicenummers en IP-telefonie voor de zakelijke markt, door middel van eigen technische platformen.

2.4

Op 29 maart 1996 is [J] (hierna: [J] ) opgericht door VDB. VDB is enig aandeelhouder en enig bestuurder van [J] .

2.5

[J] exploiteert een multimediaplatform via welk zij rechtstreeks aan gebruikers
contentop het gebied van volwassenen-entertainment aanbiedt. Daarnaast richt zij zich op de exploitatie en uitbesteding van zogenaamde 09-telefoonnummers en hard- en software.

2.6

Massxess en [J] deelden geruime tijd een kantoorpand en leverden op basis van contractuele afspraken over en weer diensten aan elkaar.

2.7

VDB was aanvankelijk enig aandeelhouder en enig bestuurder van Massxess. Op 26 februari 2004 is de naam van de vennootschap gewijzigd in Massxess, heeft DKB 30% van de aandelen in Massxess van VDB verkregen en is DKB medebestuurder van Massxess geworden. [E] is sinds 1 april 2004 werkzaam bij Massxess.

2.8

Tussen 2009 en november 2013 heeft [D] ook werkzaamheden voor [J] verricht.

2.9

Op 28 december 2012 heeft VDB 20% van de aandelen in Massxess overgedragen aan VDMC en 10% aan DKB. VDB heeft een prioriteitsaandeel in het kapitaal van Massxess verkregen. Sindsdien geldt de aandelenverhouding zoals vermeld in 2.1. Op 31 december 2012 is een aandeelhouderovereenkomst (hierna: de aandeelhoudersovereenkomst) gesloten waarbij ook Massxess partij is.

2.1

Begin maart 2013 heeft [G] bij het bestuur interesse getoond in een mogelijke overname van de aandelen in Massxess.

2.11

Begin januari 2014 heeft Baker Tilly Berk in opdracht van de aandeelhouders een indicatieve waardebepaling uitgevoerd en de waarde van de aandelen in Massxess per 30 juni 2013 bepaald op circa € [XXX] .

2.12

Bij e-mail van 25 maart 2014 hebben [D] en [E] namens Massxess aan [C] onder meer geschreven:

“
De afgelopen jaren heb jij je vooral bezig gehouden met de belangen van [J] . In december vorig jaar gaf jij aan meer gekend te willen worden in de bedrijfsvoering van Massxess. Dit resulteerde in een groot aantal verzoeken om informatie en besluitvorming, die bijna allemaal onmiddellijk zouden moeten worden ingewilligd en uitgevoerd.

Inmiddels zijn we nu op het punt gekomen dat we een aantal duidelijke spelregels omtrent de communicatie moeten afspreken, al was het maar om deze stroom verzoeken beheersbaar te houden.

(…) je kunt alle informatie krijgen over alle lopende dossiers en plannen, maar wij kunnen niet meewerken aan een scenario waarin de besluitvorming binnen Massxess wordt verlamd of waarin tegen het belang van de vennootschap wordt gehandeld. (…)”.

Als bijlage is een overzicht gevoegd van de verzoeken van VDB sinds 18 december 2013, de daarop gegeven reacties en ondernomen activiteiten. [D] en [E] vermelden in de e-mail tot slot dat ten behoeve van VDB een verbinding naar de server van Massxess is ingericht zodat VDB daarin de gevraagde documenten kan inzien.

2.13

Bij brief van 17 april 2014 heeft VDB diverse informatieverzoeken ingediend en opmerkingen gemaakt ten aanzien van de agenda voor een op 2 mei 2014 te houden algemene vergadering. Bij brief van 23 april 2014 heeft het bestuur onder meer laten weten dat de agenda naar aanleiding van de brief van VDB is aangepast, is antwoord gegeven op een groot deel van de vragen van VDB en is, eveneens op haar verzoek, een specificatie van omzet per klant over de periode februari tot en met april 2014 toegestuurd.

2.14

In de algemene vergadering van 2 mei 2014 heeft het bestuur onder meer het verloop van het verkoopproces met [G] toegelicht en toegezegd VDB van eventuele ontwikkelingen op de hoogte te houden. Op 28 mei 2014 heeft [D] [C] en [E] geïnformeerd dat [G] een vragenlijst ter beantwoording zal voorleggen, op basis waarvan zij al dan niet een bod zal uitbrengen. De contacten met [G] hebben echter geen vervolg gekregen.

2.15

Bij brief van 11 juni 2014 heeft VDB medegedeeld dat zij per direct terugtreedt als bestuurder van Massxess. VDB schrijft onder meer dat zij zich niet kan verenigen met het gevoerde beleid en de te positieve visie op de toekomst van Massxess, dat zij geen althans onvoldoende informatie ontvangt en niet wordt betrokken bij het bestuur. In die omstandigheden acht zij het niet langer verantwoord als bestuurder aan te blijven. Bij brief van 26 juni 2014 heeft Massxess op de ontslagbrief van VDB gereageerd. Sindsdien heeft VDB zich in de algemene vergaderingen laten vertegenwoordigen door onder anderen [F] .

2.16

Per april 2015 heeft [J] alle contracten die zij met Massxess had formeel opgezegd.

2.17

Tijdens de algemene vergadering op 29 oktober 2015 heeft het bestuur op verzoek van VDB van 10 augustus 2015 aan de aandeelhouders ter bespreking een notitie voorgelegd waarin het bestuur een voorstel voor een vast te stellen dividendbeleid heeft gedaan (hierna ook: de dividendnotitie). In de notitie staat dat een dividenduitkering slechts geoorloofd is indien de solvabiliteit volgens de balans van de laatst vastgestelde jaarrekening meer dan 50% bedraagt, dat de hoogte van het uit te keren dividend niet hoger zal zijn dan 40% van het nettoresultaat en dat de liquide middelen verminderd met geprognotiseerde investeringen en/of eventueel aanwezige schuldencapaciteit bij de bank als gevolg van de uitkering niet lager mogen uitkomen dan € 300.000. Blijkens de notitie is hiervoor, kort gezegd, het volgende redengevend. Massxess heeft beperkte toegang tot de financiële markt en moet derhalve een redelijk omvangrijk deel van haar eigen vermogen voor financiering aanwenden en liquide beschikbaar houden. Ook dient de vennootschap eventuele verstoringen in de betaling aan klanten door
carrierste kunnen opvangen. Ten slotte is de markt waarin Massxess opereert zeer competitief en kent snelle (technische) ontwikkelingen waarop Massxess moet kunnen anticiperen door het plegen van investeringen die al dan niet geprognotiseerd zijn. VDB heeft (ook) over de inhoud van de dividendnotitie vragen gesteld, die tijdens de algemene vergadering en daarna zijn besproken.

2.18

In de algemene vergadering van 22 april 2016 heeft het bestuur toegelicht dat het bij het in de dividendnotitie geformuleerde dividendbeleid blijft, waarna de dividendnotitie bij meerderheid van stemmen is aangenomen. VDB heeft tegen de vaststelling gestemd. Ook de jaarrekening 2015 is bij meerderheid van stemmen vastgesteld, waarbij VDB heeft tegengestemd. Vervolgens zijn ter vergadering door VDB gestelde vragen door Massxess naderhand schriftelijk beantwoord en is die beantwoording als bijlage aan de concept notulen gehecht. Massxess heeft daarin onder meer geschreven dat het boekhoudsysteem de door VDB verzochte toerekening van kosten aan de opbrengst per categorie niet kon genereren, dat om die reden een nieuwe
toolis aangeschaft en dat zij verwacht dat in een latere fase de marge per artikelgroep gepresenteerd kan worden.

2.19

In maart 2017 heeft [H] interesse getoond in de overname van de aandelen in Massxess waarna het bestuur verkennende gesprekken heeft gevoerd. Op 12 mei 2017 is aan de aandeelhouders een overzicht toegestuurd van de tot dat moment ondernomen acties en gevoerde gesprekken.

2.2

Naar aanleiding van de oproepingsbrief van 14 april 2017 voor de algemene vergadering van 1 mei 2017 heeft VDL bij brief van 20 april 2017 verzocht haar benoeming tot bestuurder van Massxess per 1 mei 2017 op de agenda te plaatsen.

2.21

Tijdens de algemene vergadering van 31 mei 2017 hebben DKB c.s. tegen de benoeming van VDB gestemd, zodat dit voorstel is verworpen. Voorts is onder andere als agendapunt het verkoopproces met een in de vergadering nog niet bij naam genoemde “investeerder” ( [H] , zie 2.19) toegelicht en is de jaarrekening 2016 met meerderheid van stemmen vastgesteld. Op 9 juni 2017 zijn door DKB aan de overige aandeelhouders nadere stukken toegezonden, waaronder een te ondertekenen geheimhoudingsverklaring. Het verkooptraject met [H] is niet voortgezet.

2.22

Bij e-mail van 5 september 2017 heeft Massxess haar aandeelhouders geïnformeerd dat een derde (naar later bleek: [I] ) interesse heeft getoond in de overname van de aandelen in Massxess en de aandeelhouders uitgenodigd tijdens het te plannen verkennend gesprek te stellen vragen kenbaar te maken. Tijdens de eerste bespreking op 27 september 2017 waren [D] , [E] en een vertegenwoordiger van [C] aanwezig. Bij de vervolgbespreking in december 2017 was (een vertegenwoordiger van) [C] niet aanwezig en heeft hij bij e-mail van 29 december 2017 van [D] daarvan een verslag ontvangen. Bij e-mail van 11 januari 2018 heeft [I] het bestuur laten weten af te zien van een overname, welke mededeling diezelfde dag door Massxess aan VDB is doorgestuurd.

2.23

Tijdens de algemene vergadering van 24 april 2018 is onder meer gestemd over de bestemming van de winst over het boekjaar 2017. Het bestuur heeft in de oproepingsbrief van 13 april 2018 daarover bericht dat het bestuur in afwijking van de voorgaande jaren en de dividendnotitie voorstelt 100% in plaats van 40% van de winst uit te keren omdat het eigen vermogen inmiddels van zodanige omvang is dat het bestuur het niet noodzakelijk acht ook van het netto resultaat 2017 60% toe te voegen aan het eigen vermogen. Het bestuur voegt daaraan toe dat aan de overige twee objectieve vereisten uit de dividendnotitie (solvabiliteit van 50% en liquide middelen van € 300.000) nog steeds wordt voldaan en dat dit een eenmalige afwijking betreft en geen precedent schept voor de komende jaren. Ter vergadering heeft VDB tegen het voorstel gestemd, dat met meerderheid van stemmen is aangenomen. De jaarrekening 2017 is unaniem vastgesteld.

2.24

Bij brief van 1 oktober 2018 heeft VDB haar bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken bij Massxess kenbaar gemaakt.

2.25

Bij de oproepingsbrief van 5 oktober 2018 voor de algemene vergadering op 24 oktober 2018 zijn als bijlagen de halfjaarcijfers en kasstroomoverzicht over de eerste helft van 2018 en een geactualiseerde prognose van de winst- en verliesrekening over de tweede helft van 2018 toegevoegd.

2.26

Bij brief van 12 oktober 2018 heeft mr. Jansen namens Massxess gereageerd op de bezwarenbrief van 1 oktober 2018 en heeft laten weten dat Massxess de gemaakte bezwaren niet deelt en geen aanleiding ziet maatregelen te treffen.

2.27

Ten behoeve van de algemene vergadering op 24 oktober 2018 heeft Massxess op 21 oktober 2018 de beantwoording van door VDB op 16 oktober 2018 gestelde vragen, een geactualiseerde prognose van de winst- en verliesrekening 2019 en een korte en lange termijnplanning 2019-2021 aan alle aandeelhouders toegestuurd.

2.28

De vragen van VDB betroffen onder meer kostenallocatie. Massxess heeft aan Exact Consultants opdracht gegeven een koppeling te maken tussen systemen van Massxess zodat de marge per productgroep/merk inzichtelijk werd. Bij de beantwoording van de vragen heeft Massxess VDB geïnformeerd dat die koppeling succesvol is geweest en dat kostenallocatie eerst over de omzet gegenereerd vanaf juli 2018 mogelijk is en niet met terugwerkende kracht kan worden gepresenteerd. Massxess heeft in het vooruitzicht gesteld dat de kosten gerelateerd aan de omzet per productgroep over de tweede helft van 2018 worden gepresenteerd tijdens de algemene vergadering over boekjaar 2018 in het voorjaar van 2019.

3.De gronden van de beslissing

3.1

VDB heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Massxess en dat gelet op de toestand van de vennootschap onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting heeft VDB – kort samengevat – het volgende naar voren gebracht.

Het vastgestelde dividendbeleid is, ondanks verzoeken daartoe van VDB, niet (voldoende) gemotiveerd en bovendien te behoudend. Daarnaast wordt het dividendbeleid niet of onvoldoende nageleefd waardoor de (financiële) transparantie van het gevoerde beleid onvoldoende is. De dividenduitkeringen die wel worden gedaan, wijken af van de in de dividendnotitie genoemde uitgangspunten en zijn volstrekt willekeurig vastgesteld door DKB c.s.

Er is sprake van gebrekkige en onvolledige informatievoorziening door Massxess aan VDB. DKB heeft haar mede-bestuurder VDB uitgesloten van essentiële informatie (waaronder de administratie van de vennootschap) die noodzakelijk was om Massxess behoorlijk te besturen. VDB kreeg slechts toegang tot een voor haar op de server opgerichte folder met selectieve informatie. Ook na het aftreden van VDB als bestuurder heeft DKB aan VDB informatie onthouden, waar VDB wel recht op en belang bij had. VDB heeft jarenlang tijdens de algemene vergaderingen om informatie verzocht, maar de informatie werd niet, of niet tijdig en volledig verstrekt, terwijl op Massxess een bijzondere zorgplicht jegens VDB als minderheidsaandeelhouder rust. Onder meer met betrekking tot de uitsplitsing van de omzet per productgroep en de onderbouwing van de toekomstprognoses van Massxess is de informatievoorziening gebrekkig. Een zorgvuldig geformuleerd en cijfermatig onderbouwd strategisch beleidsplan ontbreekt, waardoor VDB bovendien vreest voor de continuïteit van de onderneming. Ook met betrekking tot door DKB c.s. met potentiële kopers gevoerde gesprekken geldt dat VDB niet op juiste wijze is geïnformeerd en is buitengesloten.

Voorts schendt Massxess de administratieplicht nu DKB tijdens de algemene vergadering van 24 oktober 2018 niet in staat bleek de actuele cijfers van Massxess over te leggen.

DKB schendt (als bestuurder en aandeelhouder) de aandeelhoudersovereenkomst door onder andere het daarin overeengekomen dividendbeleid niet te voeren en het recht van VDB op het bestuurderschap feitelijk onmogelijk te maken.

In zijn algemeenheid is er wanbeleid van Massxess nu de omzet van Massxess terugloopt en achterblijft bij de marktverwachtingen en het bestuur daar niet op ageert. Door in de huidige markt niet mee te werken aan een verkoop en dit zelfs te frustreren, hebben DKB c.s. VDB in haar belang geschaad. DKB c.s. weigeren tegelijkertijd de aandelen van VDB tegen een redelijke prijs over te nemen.

3.2

Massxess en DKB c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan.

3.3

De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

3.1

sub a - Dividendbeleid

3.4

Uit de door Massxess overgelegde stukken en in 2.17 en 2.18 vastgestelde feiten blijkt dat, anders dan VDB heeft gesteld, het bestuur reeds op eerste verzoek van VDB een dividendbeleid (door middel van een dividendnotitie) heeft voorgesteld en dat de dividendnotitie vervolgens tijdens de algemene vergadering op 29 oktober 2015 en 22 april 2016 nader is toegelicht en besproken met VDB, waarna het voorstel bij meerderheid van stemmen door de algemene vergadering is aangenomen. Daarmee is op deugdelijke wijze een dividendbeleid vastgesteld, dat voldoende is gemotiveerd en waarvan niet kan worden gezegd dat het inhoudelijk onredelijk is.

3.5

Hoewel VDB thans het standpunt inneemt dat het dividendbeleid niet of onvoldoende wordt nageleefd, is tussen partijen niet in geschil dat tot op heden alleen over het boekjaar 2017 van het vastgestelde dividendbeleid is afgeweken. Uit de stukken blijkt voorts dat deze afwijking door het bestuur uitvoerig is gemotiveerd en dat deze afwijking bovendien eenmalig was (zie 2.23). Ter algemene vergadering heeft het bestuur vervolgens gemotiveerd uiteengezet dat het bestuur het uitkeren van de reserves, waar VDB op aandrong, niet verantwoord achtte, mede gelet op de volatiele markt waarin Massxess zich bevindt. Dat het bestuur een enigszins behoudend dividendbeleid voert, acht de Ondernemingskamer afdoende toegelicht en ook overigens niet ongebruikelijk of onredelijk. Ter terechtzitting heeft Massxess bovendien desgevraagd bevestigd dat tijdens de algemene vergadering op 29 april 2019 beslist zal worden over de winstbestemming over het boekjaar 2018 en dat het voorstel daartoe conform het dividendbeleid zal zijn. Van het niet of onvoldoende naleven van het dividendbeleid is dan ook geen sprake.

Gelet op het voorgaande is er naar het oordeel van de Ondernemingskamer geen gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid en juiste gang van zaken bij Massxess op dit punt.

3.1

sub b - Informatieplicht

3.6

Wat betreft de periode voorafgaand aan het terugtreden van VDB als bestuurder van Massxess heeft VDB bevestigd dat zij zich sinds het aantreden van DKB in 2004 met name bezig hield met [J] en zich slechts in beperkte mate en op informele wijze bemoeide met het bestuur van Massxess. Nadat rond eind 2013 geschillen over de onderlinge verhouding tussen Massxess en [J] ontstonden, is – kennelijk bij wijze van praktische oplossing – aan VDB vanaf maart 2014 tot 11 juni 2014 de gevraagde managementinformatie via de server van Massxess ter beschikking gesteld. Hoewel deze werkwijze niet (volledig) aansluit bij het onbeperkte informatierecht van een bestuurder en collegiale besluitvorming van een bestuur, ziet de Ondernemingskamer hierin onder de gegeven omstandigheden onvoldoende rechtvaardiging voor het gelasten van een onderzoek.

3.7

De positie van VDB – aanvankelijk meerderheidsaandeelhouder en bestuurder – is als gevolg van aandelenoverdrachten eind 2012 (zie 2.9) en haar terugtreden als bestuurder per 11 juni 2014 (zie 2.15), aanmerkelijk gewijzigd. Thans houdt zij uitsluitend nog een minderheidsbelang in Massxess. VDB is daarmee meer op afstand komen te staan. Op Massxess rust een bijzondere zorgplicht met betrekking tot het verschaffen van informatie aan VDB, nu de DKB en VDMS gelet op hun bestuurlijke betrokkenheid (respectievelijk als statutair bestuurder en via [E] als commercieel directeur van Massxess) bij Massxess, ook als aandeelhouders over informatie beschikken waarover VDB niet beschikt. Die zorgplicht gaat echter niet zo ver dat VDB de beschikking dient te krijgen over informatie die in beginsel slechts het bestuur aangaat. Anders dan VDB stelt, is Massxess naar het oordeel van de Ondernemingskamer geenszins tekortgeschoten in haar zorgplicht. Met haar verwijt onder 3.1 sub b miskent VDB dat de aanspraak van VDB op informatie over de bedrijfsvoering van Massxess, met haar terugtreden als bestuurder is beperkt tot die informatie waarop een aandeelhouder op grond van de wet en statuten recht heeft, een en ander met inachtneming van de hiervoor genoemde bijzondere zorgplicht. In dat verband overweegt de Ondernemingskamer het volgende.

3.8

Massxess heeft in het kader van deze procedure twee samenvattende overzichten overgelegd van alle over de periode december 2013 tot en met oktober 2018 (al dan niet in het kader van een algemene vergadering ingediende) informatieverzoeken van VDB en de beantwoording daarvan door Massxess. Daaruit volgt dat het bestuur jegens VDB uitvoerig openheid van zaken heeft verschaft. Zo wordt halfjaarlijks een algemene vergadering gehouden waarin VDB de gelegenheid krijgt haar vragen te stellen en in welk kader zij uitgebreid wordt geïnformeerd, onder meer via aan VDB toegestuurde halfjaarcijfers, halfjaarlijkse kasstroomoverzichten, geactualiseerde prognoses van de winst- en verliesrekeningen en termijnplannen van het bestuur (vervat in een zogenaamd ‘visiedocument’). Uit die overzichten alsmede uit de onder andere in 2.13, 2.18 en 2.27 vastgestelde feiten blijkt dat door VDB ingediende informatieverzoeken telkens, zo mogelijk, binnen afzienbare tijd zijn beantwoord. De stelling van VDB dat zij jarenlang tijdens de algemene vergaderingen om informatie heeft verzocht, maar dat de informatie niet, of niet tijdig en volledig werd verstrekt, valt naar het oordeel van de Ondernemingskamer in het licht van het voorgaande niet vol te houden. Die stelling ontbeert een feitelijke grondslag.

3.9

Massxess heeft bovendien alles gedaan wat in redelijkheid van haar verwacht kan worden om aan de informatieverzoeken van VDB te voldoen, die na haar terugtreden als bestuurder steeds frequenter werden ingediend en gedetailleerder zijn geworden. Niet betwist is dat het bestuur derden heeft ingeschakeld en
toolsheeft aangeschaft om aan de informatieverzoeken van VDB te kunnen voldoen, waaronder het opgevraagde overzicht van de marge per productgroep/merk (zie 2.28 hiervoor). Ter terechtzitting heeft het bestuur desgevraagd bevestigd dat het overzicht van de marge per productgroep/merk (de kostenallocatie) over de tweede helft van 2018 ten behoeve van de algemene vergadering op 29 april 2019 met VDB zal worden gedeeld. Ook op dat punt wordt VDB thans geïnformeerd. Bij dit alles laat de Ondernemingskamer in het midden of VDB als aandeelhouder aanspraak zou kunnen maken op deze informatie.

3.1

Onvoldoende is gebleken welk belang VDB als aandeelhouder van Massxess en ten behoeve van het bepalen van haar visie en in aanvulling op de reeds ontvangen informatie heeft bij het verkrijgen van de inkoopprijzen per productgroep. Massxess weigert die te verstrekken, aangezien het concurrentiegevoelige informatie betreft en VDB met [J] vergelijkbare activiteiten ontplooit als een aantal klanten van Massxess. Op dergelijk verstrekkende informatie heeft VDB als aandeelhouder geen aanspraak, ook niet in het licht van het onder 3.7 overwogene.

3.1

sub c en d - Schending administratieplicht en aandeelhoudersovereenkomst

3.11

De door VDB onder 3.1 sub c en d aangevoerde gronden slagen evenmin. De Ondernemingskamer kan VDB niet volgen in haar stelling dat Massxess haar administratieplicht schendt omdat het bestuur tijdens de algemene vergadering van 24 oktober 2018 niet de door VDB gevraagde actuele cijfers van Massxess kon overleggen. Zoals Massxess met stukken onderbouwd heeft toegelicht stond die vergadering in het teken van de cijfers over het eerste half jaar van 2018 en heeft het bestuur op verzoek van VDB voorafgaand aan de algemene vergadering de cijfers over het derde kwartaal van 2018 toegevoegd aan de prognose over de tweede helft van 2018. In de stellingen van VDB ziet de Ondernemingskamer geen enkele aanleiding voor de conclusie dat Massxess niet zou voldoen aan de administratieplicht.

Zoals reeds in 3.5 is overwogen, wordt het dividendbeleid – dat met in achtneming van de aandeelhoudersovereenkomst is vastgesteld – nageleefd, wordt VDB telkens bij algemene vergadering in de gelegenheid gesteld haar visie te geven op de uitvoering daarvan en heeft de besluitvorming daaromtrent telkens op juiste wijze plaatsgevonden.

3.12

VDB is op 11 juni 2014 als bestuurder teruggetreden. In 2017 heeft VDB eenmalig verzocht om (her)benoeming als bestuurder. Dit voorstel is tijdens de algemene vergadering van 1 mei 2017 in stemming gebracht en bij meerderheid door de aandeelhouders afgestemd. Een en ander levert geen grond op om te twijfelen aan de juistheid van het beleid en de gang van zaken bij Massxess. Anders dan VDB stelt, ligt in de aandeelhoudersovereenkomst geen recht op een bestuursfunctie besloten.

3.1

sub e – Algemeen wanbeleid

3.13

Uit onder meer de overgelegde informatieverzoeken blijkt dat VDB, gelet op de inhoud en strekking van haar informatieverzoeken alsmede haar stemgedrag ter algemene vergadering, een andere visie heeft op het door Massxess te voeren beleid. Dit geldt met name ten aanzien van meer strategische beslissingen, zoals het investeringsbeleid, toekomstprognoses, het voeren van een behoudend dividendbeleid en een eventuele verkoop van de onderneming. Zoals Massxess ter zitting heeft toegelicht en tevens uit de stukken blijkt, wordt aan de aandeelhouders voorafgaand aan de algemene vergadering onder andere een begroting en een in een visiedocument opgenomen toelichting bij de begroting toegestuurd en ter vergadering besproken. Daarnaast heeft het bestuur VDB op de hoogte gehouden en (al dan niet ter algemene vergadering) geïnformeerd over potentiële kopers (zie 2.10, 2.14, 2.19, 2.21, 2.22). Daaruit volgt niet dat het bestuur een eventuele verkoop zou hebben gefrustreerd. Bovendien heeft Massxess herhaald dat zij VDB op de hoogte zal stellen indien een geïnteresseerde partij zich meldt en in dat kader gewezen op het statutair goedkeuringsrecht bij een overdracht van aandelen dat is verbonden aan het door VDB gehouden prioriteitsaandeel. Overigens zijn DKB c.s. jegens VDB niet gehouden (ver)koop van de aandelen in Massxess na te streven. Uit het voorgaande volgt dat VDB (tijdens de algemene vergaderingen) naar het oordeel van de Ondernemingskamer voldoende gelegenheid heeft gehad om haar vragen te stellen en haar visie op het beleid van Massxess kenbaar te maken, van welke gelegenheid zij bovendien (veelvuldig) gebruik heeft gemaakt. Het is aan het bestuur om de strategie van de vennootschap te bepalen. Er zijn geen aanknopingspunten voor de juistheid van de stelling dat sprake is van ‘algemeen wanbeleid’ zoals VDB onder 3.1 sub e naar voren heeft gebracht.

Slotsom

3.14

De slotsom is dat het verzoek van VDB zal worden afgewezen. De Ondernemingskamer zal VDB als de in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de kosten van het geding.

3.15

De Ondernemingskamer overweegt in dat kader met betrekking tot het procesgedrag van VDB het volgende. Op grond van artikel 21 Rv Pro zijn partijen verplicht de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Wordt deze verplichting niet nageleefd, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht. Met name met betrekking tot de stellingen van VDB over de gebrekkige informatieverstrekking acht de Ondernemingskamer zich, gelet op de gedocumenteerde weerlegging van die stellingen door Massxess (waaronder een overzicht in productie 21 bij verweerschrift met betrekking tot de aan VDB verstrekte informatie) niet volledig en naar waarheid voorgelicht. Gelet op dit in strijd met artikel 21 Rv Pro achterhouden van relevante feiten en de evidente ongegrondheid van het verzoek van VDB in zoverre, zal de Ondernemingskamer VDB in afwijking van het gebruikelijke liquidatietarief veroordelen in het dubbele daarvan, te vermeerderen met het griffierecht van € 741. Aan de zijde van Massxess komt dit in totaal neer op € 7.191; voor DKB c.s. – die geen verweerschrift hebben ingediend – op € 5.041.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

wijst het verzoek van [A] af;

veroordeelt [A] in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van Massxess B.V. begroot op € 7.191 en aan de zijde van [B] en VDMC Holding B.V. gezamenlijk begroot op € 5.041;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.J. Wolfs, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. M.M.M. Tillema, raadsheren, en dr. P.M. Verboom en drs. C. Smits-Nusteling RC, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. Prins, griffier, en in het openbaar uitgesproken door mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar op 23 mei 2019.