ECLI:NL:GHAMS:2019:1777

• Datum uitspraak: 28 mei 2019
• Publicatiedatum: 29 mei 2019
• Zaaknummer: 200.247.177/01 NOT
• Instantie: Gerechtshof Amsterdam
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Toewijzend
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: J.H. Lieber; G.C.C. Lewin; M. Bijkerk
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Klacht gegrond wegens onvoldoende zorgvuldigheid notaris bij wilsvorming testament

De zaak betreft een beroepschrift van de zoon van een overleden erflaatster tegen een notaris, die werd verweten onvoldoende zorgvuldig te hebben gehandeld bij het opstellen van een testament. De notaris had een gesprek gevoerd met de erflaatster in aanwezigheid van één van haar kinderen en diens echtgenote, zonder de andere erfgenamen te informeren of afzonderlijk met de erflaatster te spreken.

Het hof oordeelt dat het tot de kernverantwoordelijkheid van de notaris behoort om te waken voor een vrije en onafhankelijke wilsvorming van de testateur. De notaris heeft onvoldoende kunnen verantwoorden waarom hij niet afzonderlijk met de erflaatster heeft gesproken, zeker gezien haar kwetsbare medische toestand en het ontbreken van bijzondere omstandigheden die aanwezigheid van derden rechtvaardigden.

Andere klachten tegen de notaris, zoals het gebrek aan inzicht in declaraties, het niet informeren van alle erfgenamen over testamentwijzigingen en vermeende te hoge erfbelasting, worden ongegrond verklaard. Het hof legt de notaris een berisping op en veroordeelt hem tot vergoeding van de kosten van het hoger beroep.

De beslissing bevestigt het belang van zorgvuldigheid en onafhankelijkheid van de notaris bij testamentaire wilsvorming en benadrukt dat de notaris een eigen beoordelingsvrijheid heeft, maar deze moet kunnen verantwoorden. De uitspraak is gedaan door drie raadsheren en in het openbaar uitgesproken op 28 mei 2019.

Uitkomst: De klacht tegen de notaris is gegrond verklaard wegens onvoldoende zorgvuldigheid bij wilsvorming, met oplegging van berisping en kostenveroordeling.

Uitspraak

beslissing

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht

zaaknummer : 200.247.177/01 NOT

nummer eerste aanleg : SHE/2017/86

beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 28 mei 2019.

inzake

[klager] ,

wonend te [plaats] ,

appellant,

tegen

mr. [notaris]

notaris te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde.

1. Het geding in hoger beroep

1.1.

Appellant (hierna: klager) heeft op 4 oktober 2018 een beroepschrift bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort ‘s-Hertogenbosch (hierna: de kamer) van 17 september 2018 ((ECLI:NL:TNORSHE:2018:32). De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van klager tegen geïntimeerde (hierna: de notaris) op alle onderdelen ongegrond verklaard
.

1.2.

Klager heeft op 7 november 2018 een aanvullend beroepschrift ingediend.

1.3.

De notaris heeft geen gebruik gemaakt van de hem geboden gelegenheid een verweerschrift bij het hof in te dienen.

1.4.

Klager heeft op 23 januari 2019 een aanvullende productie ingediend.

1.5.

De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 14 maart 2019. Klager en de notaris, vergezeld van zijn echtgenote , zijn verschenen en hebben het woord gevoerd.

2. Stukken van het geding

Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.

3. Feiten

3.1.

Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.

3.2.

Kort gezegd gaat het in deze zaak om het volgende.

3.2.1.

Klager is de zoon van mevrouw [x] (hierna te noemen: moeder of erflaatster), geboren op 12 mei 1923, overleden op 17 maart 2015. Erflaatster was ten tijde van haar overlijden niet hertrouwd-weduwe van de heer [y] , geboren op 10 augustus 1917, overleden op 17 maart 1993. Erfgenamen van erflaatster zijn haar zes kinderen.

3.2.2.

Erflaatster heeft op 12 april 1988 een testament gemaakt dat is gepasseerd door mr. [Z] , destijds notaris te [vestigingsplaats] . Door het vooroverlijden van de echtgenoot van erflaatster heeft dit testament, behoudens de hierin opgenomen uitsluitingsclausule, geen effect meer.

3.2.3.

Op 13 maart 2015 is de notaris door [A] – zoon van erflaatster en één van de broers van klager – (hierna: [A] ) gebeld met het verzoek om bij moeder langs te komen om haar wensen te bespreken ten aanzien van een nieuw testament. De notaris heeft moeder diezelfde middag bezocht. In het bijzijn van [A] en diens echtgenote heeft de notaris met moeder gesproken. Naar aanleiding van deze bespreking heeft de notaris een concept-testament geredigeerd. Er is een afspraak gemaakt om het testament op 17 maart 2015 te passeren. Door het overlijden van erflaatster op 17 maart 2015 heeft deze afspraak geen doorgang meer kunnen vinden.

3.2.4.

Bij brief van 30 maart 2015 heeft de notaris aan klager bericht dat hij als erfgenaam drie mogelijkheden heeft ten aanzien van de nalatenschap van erflaatster. De notaris heeft daarnaast in deze brief uiteengezet dat “
om te voorkomen dat voor elke handeling inzake de afwikkeling van de nalatenschap de handtekening van alle erfgenamen nodig zijn” er veelal een volmacht wordt verleend aan één of twee van de erfgenamen en dat dit een beperkte volmacht zou betreffen.

3.2.5.

Klager heeft vervolgens aan [A] en zijn zus [B] (hierna: [B] ) een beperkte boedelvolmacht gegeven. De overige erfgenamen hebben aan [A] en [B] een algemene volmacht verstrekt.

3.2.6.

Op 13 juli 2015 heeft [A] een brief gestuurd naar de overige erfgenamen waarin hij verslag doet van hetgeen hij heeft gedaan ten behoeve van de afwikkeling van de nalatenschap van erflaatster.

3.2.7.

Op 13 juli 2015 heeft de notaris een verklaring van erfrecht opgemaakt.

3.2.8.

Klager heeft op 23 juli 2017 om 11.37 uur aan de notaris een e-mailbericht gestuurd waarbij hij onder meer schrijft: “
nu de afrekening heeft plaatsgevonden zou ik de papieren, afschriften, usb-stick etc. welke u van [A] heeft ontvangen graag willen ontvangen. U heeft ze toch niet meer nodig en ze zijn ook van mij als erfgename.

Mocht een van de andere erfgename later deze gegevens willen hebben dan kan deze ze weer van mij ontvangen. Wanneer kan ik het allemaal komen ophalen?”

In e-mailberichten van klager aan de notaris van respectievelijk 24 juli 2017 21.07 uur en 4augustus 2017 16.24 uur heeft hij zijn verzoek herhaald.

4. Standpunt van klager

Klager verwijt de notaris het volgende:

1a. de notaris heeft in het bijzijn van [A] en zijn echtgenote – zonder dat de andere kinderen hiervan op de hoogte waren - een bespreking gevoerd waarbij de moeder van klager heeft verklaard [A] tot haar executeur testamentair te benoemen. Dit was niet de wens van de moeder van klager, maar de wens van [A] zelf;

1b. de notaris is de gemaakte afspraken niet nagekomen;

2. de notaris zou klager hebben gedwongen om een keuze te maken;

3. [A] hoefde van de notaris geen informatie te verstrekken;

4. er is geen toestemming aan klager gevraagd of de notaris de erf-, loon- en inkomstenbelasting mocht opmaken;

5. er is teveel erfbelasting betaald doordat er geen aanvraag verlaging WOZ-waarde is ingediend;

6. klager krijgt geen inzage in de papieren die [A] bij de notaris heeft ingeleverd terwijl [A] in een mail aangeeft dat deze voor een ieder ter inzage liggen bij de notaris;

7. klager heeft geen inzicht in de declaraties gekregen;

8. klager heeft geen afrekening ontvangen;

9. de notaris heeft geen gespreksnotities gemaakt van de gesprekken die hij heeft gevoerd met één van de broers of de zus van klager;

10. de notaris zou opdracht hebben gegeven aan [A] om eerst een taxatie van het huis te laten maken. Dit zijn kosten die voor niets gemaakt zijn want een goede makelaar doet dit toch zelf.

5. Standpunt van de notaris

De notaris heeft verweer gevoerd. Het standpunt van de notaris wordt, voor zover relevant, hieronder besproken.

6. Beoordeling

Gang van zaken in eerste aanleg

6.1.

Klager heeft in zijn beroepschrift bezwaar gemaakt tegen de gang van zaken in eerste aanleg. Dit bezwaar behoeft geen bespreking, nu het hof op de voet van artikel 107 lid 4 van de Wet op het notarisambt (hierna: Wna) de zaak opnieuw in volle omvang behandelt en de door klager gestelde tekortkomingen – wat daarvan zij – ten gevolge van de behandeling in hoger beroep zijn hersteld.

Inhoudelijk

6.2.

Uit het inleidend klaagschrift en het beroepschrift blijkt dat klager de notaris - naast de door de kamer besproken verwijten - ook verwijt dat de notaris in het bijzijn van [A] en zijn echtgenote met moeder een bespreking heeft gevoerd over haar wensen met betrekking tot haar testament. De kamer heeft dit klachtonderdeel abusievelijk onbesproken gelaten. Het hof zal dit verzuim herstellen.

Klachtonderdeel 1a

6.3.

Tijdens het hiervoor in rechtsoverweging 3.2.3 bedoelde gesprek tussen moeder en de notaris in het bijzijn van [A] en zijn echtgenote zijn de wensen van de moeder ten aanzien van een nieuw testament aan de orde gekomen. De notaris heeft op basis van dat gesprek een concept van dat testament gemaakt.

Ten aanzien van deze gang van zaken overweegt het hof als volgt. Als uitgangspunt geldt dat het tot de kernverantwoordelijkheid van de notaris behoort om te waken voor een vrije en onafhankelijke wilsvorming van de testateur. De notaris dient dan ook al het nodige te doen om zich ervan te vergewissen dat de testateur bij het vormen en uiten van zijn of haar wil niet op ongewenste wijze is beïnvloed door (de aanwezigheid van) een derde. De notaris heeft de vrijheid om te bepalen op welke wijze hij uitvoering geeft aan deze verantwoordelijkheid. De notaris heeft zijn beslissing om onder de gegeven omstandigheden niet op enig moment afzonderlijk met erflaatster de relevante aspecten van haar testament te bespreken naar het oordeel van het hof echter onvoldoende kunnen verantwoorden. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat – zo heeft de notaris ter zitting ook verklaard – de notaris tot op de dag van de bespreking van 13 maart 2015 de moeder nog nooit had gesproken. De notaris was evenmin bekend met de familieverhoudingen binnen het gezin. De moeder was op leeftijd en zij verkeerde in een kwetsbare medische conditie. Van bijzondere omstandigheden die het gewenst maakten om belanghebbenden bij de bespreking van de wensen van erflaatster met betrekking tot het testament toe te laten is niet gebleken. Onder deze omstandigheden heeft de notaris naar het oordeel van het hof een onvoldoende zorgvuldige invulling gegeven aan zijn taak om te waken voor een vrije en onafhankelijke wilsvorming, door het gesprek met moeder daarover te doen plaatsvinden in aanwezigheid van [A] en zijn echtgenote. Dat de broer en de schoonzus van klager, aldus de verklaring van de notaris, niet aan het gesprek hebben deelgenomen doet hier niet aan af. Het voornemen van de notaris om – zoals door de notaris ter zitting verklaard – uitsluitend het
passeren van het testament buiten de aanwezigheid van derden te laten plaatsvinden acht het hof evenmin een voldoende waarborg om mogelijk ongewenste beïnvloeding tegen te gaan. Klachtonderdeel 1a is dan ook gegrond.

Klachtonderdeel 1b

6.4.

Klager heeft onvoldoende geconcretiseerd welke afspraken niet zijn nagekomen. Indien en voor zover klager de notaris verwijt dat hij de overige kinderen had moeten informeren over het voornemen van erflaatster om haar testament te wijzigen, dan is het hof met de kamer van oordeel dat de klacht ongegrond is. Het hof verenigt zich met hetgeen de kamer in de bestreden beslissing in rechtsoverweging 4.2. over dit klachtonderdeel heeft geoordeeld en maakt dit oordeel tot het zijne. In hoger beroep zijn geen andere argumenten naar voren gekomen die tot een ander oordeel moeten leiden.

Klachtonderdelen 2,3, 4, 6, 8 en 10

6.5.

Evenals de kamer is het hof van oordeel dat de klachtonderdelen 2, 3, 4, 6, 8 en 10 ongegrond zijn. Het hof neemt de gronden daartoe van de kamer over en maakt deze tot de zijne. In hoger beroep zijn geen andere argumenten naar voren gekomen die tot een ander oordeel moeten leiden.

Klachtonderdeel 5

6.6.

Het verwijt van klager aan de notaris dat klager te veel erfbelasting zou hebben betaald doordat er geen bezwaar is ingediend tegen de vaststelling van de WOZ-waarde houdt evenmin stand. Wat overigens van de niet onderbouwde stelling van klager ook zij, er is niet gebleken van een opdracht aan de notaris om bezwaar te maken tegen de vastgestelde WOZ-waarde. Ook klachtonderdeel 5 is daarmee ongegrond.

Klachtonderdeel 7

6.7.

Ten aanzien van de klacht aan de notaris over het gebrek aan inzichtelijkheid in de declaraties heeft klager ter zitting verklaard dat zijn klacht zag op de declaraties die zijn broer ten laste van de nalatenschap heeft gebracht, te weten kilometervergoedingen voor autoritten. Met de kamer is het hof van oordeel dat ook deze klacht ongegrond is. Onvoldoende is gesteld om aan te nemen dat de notaris enig verwijt valt te maken met betrekking tot deze declaraties.

Klachtonderdeel 9

6.8.

Indien en voor zover klager de notaris verwijt dat hij tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld doordat de notaris geen gespreksnotitie(s) zou hebben gemaakt van gesprekken die hij heeft gevoerd tussen hem en (de familieleden van) erflaatster dan slaagt ook dit onderdeel niet. Omdat van een notaris mag worden verlangd dat hij achteraf kan verantwoorden dat hij onder de gegeven omstandigheden zorgvuldig heeft gehandeld kan het onder omstandigheden verstandig zijn om gespreksnotities van besprekingen op te maken. De notaris heeft in dit verband echter een eigen beoordelingsvrijheid; van enige verplichting om onder alle omstandigheden een gespreksnotitie op te maken is geen sprake. Evenmin is er een verplichting om eventuele gespreksnotities te delen met anderen.

Conclusie en maatregel

6.9.

Nu de notaris een onvoldoende zorgvuldige invulling heeft gegeven aan een kernverantwoordelijkheid van de notaris, namelijk om te waken voor een vrije en onafhankelijke wilsvorming van de testateur, kan niet worden volstaan met een lichtere maatregel dan die van berisping.

6.10.

Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.

Griffierecht en kostenveroordeling

6.11.

Per 1 januari 2018 is de Wet op het notarisambt (Wna) gewijzigd (Wet doorberekening kosten toezicht en tuchtrecht juridische beroepen). In verband met deze wijziging van de Wna heeft dit hof per 1 januari 2018 de Tijdelijke richtlijn kostenveroordeling notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer Gerechtshof Amsterdam (Staatscourant 2017 nr. 75085; hierna: de richtlijn) vastgesteld, die geldt voor beroepschriften die vanaf die datum bij het hof worden ingediend.

Het beroepschrift in deze zaak is ingediend na 1 januari 2018 (op 4 oktober 2018), derhalve na de wijziging van de Wet op het notarisambt.

6.12.

Nu het hof klachtonderdeel 1a. gegrond verklaart, stelt het hof vast dat de notaris op grond van de artikelen 99 lid 5 jo. 107 lid 3 Wna het door klager betaalde griffierecht in hoger beroep aan klager dient te vergoeden.

6.13.

Nu het hof de notaris tevens een maatregel oplegt, zal het hof de notaris op grond van de artikelen 103b lid 1 jo. 107 lid 3 Wna jo. de richtlijn veroordelen in de volgende kosten in hoger beroep:

- € 100,- kosten van klager;

- € 3.000,- kosten van behandeling van de klacht door het hof.

Er zijn geen bijzondere omstandigheden gebleken die aanleiding geven tot een andere beslissing.

6.14.

De notaris dient de kosten van klager in hoger beroep binnen vier weken na deze uitspraak aan klager te voldoen, hetgeen kan geschieden door betaling op een daartoe door klager aan de notaris op te geven rekeningnummer.

6.15.

De notaris dient de kosten van behandeling van de klacht in hoger beroep door het hof te voldoen aan het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak (LDCR), waarbij de in de artikelen 103b lid 3 Wna jo. 107 lid 3 Wna bepaalde termijn en de wijze waarop de kosten moeten worden voldaan door het LDCR per brief aan de notaris zullen worden meegedeeld.

6.16.

Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.

7. Beslissing

Het hof:

- vernietigt de bestreden beslissing voor zover klachtonderdeel 1a ongegrond is verklaard en verklaart dit klachtonderdeel gegrond;

- legt de notaris de maatregel van berisping op;

- veroordeelt de notaris tot betaling aan klager van zijn kosten in hoger beroep, bestaande uit € 50,- aan kosten griffierecht en € 50,- aan reiskosten, derhalve in totaal € 100,- binnen vier weken na heden;

- veroordeelt de notaris tot betaling van de kosten van behandeling van de klacht in hoger beroep door het hof (€ 3.000,-) aan het LDCR op de wijze en binnen de termijn als door het LDCR aan de notaris meegedeeld.

- bevestigt de bestreden beslissing voor het overige.

Deze beslissing is gegeven door mrs. J.H. Lieber, G.C.C. Lewin en M. Bijkerk en in het openbaar uitgesproken op 28 mei 2019 door de rolraadsheer.