Uitspraak
beslissing
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer : 200.248.796/01 NOT
nummer eerste aanleg : SHE/2018/16
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 28 mei 2019
inzake
1. [naam] ,
wonend te [plaats] ,
2. [naam]
wonend te [plaats] ,
appellanten,
gemachtigde: [naam] ,
tegen
[naam] ,
notaris te [plaats] ,
geïntimeerde,
gemachtigde: mr. P. Wanders, advocaat te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
1.1.
Appellanten worden hierna [zoon C] en [zoon S] genoemd en gezamenlijk klagers.
1.2.
Klagers hebben op 31 oktober 2018 een beroepschrift bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort 's‑Hertogenbosch (hierna: de kamer) van 15 oktober 2018 (ECLI:NL:SHE:2018:16). De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht tegen geïntimeerde (hierna: de notaris) niet‑ontvankelijk verklaard.
1.3.
Klagers hebben op 28 december 2018 de gronden van het beroep aangevuld en daarbij aanvullende producties in het geding gebracht.
1.4.
De notaris heeft op 12 februari 2019 een verweerschrift bij het hof ingediend.
1.5.
De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 14 maart 2019. De gemachtigde van klagers en de notaris, vergezeld van mr. F. de Wolf, advocaat te Amsterdam en waarnemend voor mr. P. Wanders voornoemd, zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; de gemachtigde van klagers en mr. F. de Wolf ieder aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota.
2.Stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3.Feiten
3.1.
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat, waar nodig aangevuld met andere feiten die in dit geding zijn gebleken. Die feiten komen op het volgende neer.
3.1.1.
Klagers zijn de kinderen van [erflaatster] en van hun gemachtigde voornoemd (hierna: de vader).
3.1.2.
Op 29 mei 2012 heeft erflaatster een uiterste wilsbeschikking gemaakt. De notaris heeft de akte houdende uiterste wilsbeschikking opgesteld en gepasseerd. Hierin is de geregistreerd partner van erflaatster, [geregistreerd partner] , aangewezen als executeur van de nalatenschap. Erflaatster heeft [geregistreerd partner] en klagers, ieder voor een gelijk deel, benoemd tot erfgenamen van haar nalatenschap. Daarnaast heeft klaagster al hetgeen klagers uit haar nalatenschap zullen verkrijgen, onder bewind als bedoeld in titel 5, afdeling 7, van Boek 4 van het Burgerlijk Wetboek gesteld, met benoeming van de vader tot bewindvoerder. Het bewind eindigt zodra klagers de leeftijd van 21 jaar hebben bereikt.
Erflaatster heeft op dezelfde datum tevens een akte houdende schuldigerkenning uit vrijgevigheid ten behoeve van klagers getekend.
Erflaatster is op 16 oktober 2012 overleden.
3.1.3.
Blijkens het op 4 januari 2014 opgemaakte besprekingsverslag heeft de notaris op 3 januari 2014 een bespreking gehad met [geregistreerd partner] , klagers en de vader.
3.1.4.
In een e-mailbericht van de vader aan de notaris van 29 september 2014 (om 19.22 uur) staat, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
“(…)
Ik heb jou gedurende ons laatste gesprek mijn aller grootste probleem/zorg toegelicht, welke isde foutin het testament!! Ik ben ervan uitgegaan, en ga er nog steeds vanuit dat jullie kantoor dit zelf oplost (jij zou [geregistreerd partner] hierover benaderen, en een voorstel doen voor een document).
(…)”
3.1.5.
Bij e-mailbericht van 4 december 2014 heeft de notaris, mede op basis van hetgeen op 4 januari 2014 is besproken, een conceptovereenkomst inzake de nalatenschap van erflaatster opgesteld en aan (onder anderen) klagers en de vader gestuurd.
3.1.6.
Bij e-mailbericht van 6 december 2014 (om 19.46 uur) met als onderwerp “Re: finale overeenkomst nalatenschap [erflaatster] ” hebben klagers, voor zover hier van belang, het volgende aan de notaris bericht:
“(…)
Nogmaals bedankt voor het toesturen van het concept. Wij hebben verder geen op/aanmerkingen.
(…)”
3.1.7.
Op 15 mei 2015 heeft de notaris een akte houdende “overeenkomst verdeling nalatenschap/gevolgen echtscheiding” verleden. Deze akte is ondertekend door [geregistreerd partner] (in de akte aangeduid als ‘comparant sub 3’), [zoon S] (in de akte aangeduid als ‘comparant sub 2’) en de vader (in de akte aangeduid als ‘comparant sub 1’), handelend zowel als schriftelijk gevolmachtigde voor [zoon C] (in de akte aangeduid als ‘sub 1.b. genoemde volmachtgever’) als voor zich in privé. In deze akte is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
“(…)
De comparanten verklaarden, handelend als gemeld, bij onderhavige akte te willen overgaan tot het vastleggen van de tussen hen tot stand gekomen finale overeenkomst met betrekking tot de verdeling van de nalatenschap van na te noemen erflaatster en de afwikkeling van de echtscheiding tussen bedoelde erflaatster en de comparant sub 1 genoemd, waartoe zij als volgt verklaarden:
(…)
WETTELIJKE VERDELING
- dat op de verdeling van de nalatenschap van erflaatster afdeling 1 van titel 3 van boek 4 van het Burgerlijk Wetboek (“wettelijke Verdeling”) van toepassing is, als gevolg waarvan erflaatsters partner, de comparant sub 3 genoemd, op het moment van overlijden van erflaatster van rechtswege alle goederen harer nalatenschap heeft verkregen, komen de schulden der nalatenschap voor zijn rekening en is hij verplicht die te voldoen;
(…)
OVERBEDELING/VORDERING KINDEREN
- dat - ten gevolge van de op de verdeling van de nalatenschap van erflaatster van toepassing zijnde wettelijke verdeling - erflaatsters partner, de comparant sub 3 genoemd wordt overbedeeld, ter compensatie waarvan erflaatsters twee kinderen, de comparant sub 2 genoemd en de sub 1.b. genoemde volmachtgever hun aandeel in de nalatenschap hebben verkregen in de vorm van een geldvordering ten laste van erflaatsters partner, de comparant sub 3 genoemd, welke vordering zij - conform de wettelijke bepalingen - kunnen opeisen bij overlijden van erflaatsters partner, de comparant sub 3 genoemd, en bij diens faillissement;
(…)
NADERE AFSPRAKEN ERFGENAMEN
- dat de comparant sub 1, handelend namens zijn toen nog minderjarige zoon, de comparant sub 2 genoemd, de sub 1.b. genoemde volmachtgever en de comparant sub 3 genoemd - blijkens een onderhands besprekingsverslag - op drie januari tweeduizend veertien ten kantore van ondergetekende notaris, nadere afspraken hebben gemaakt met betrekking tot aan partijen bekende onderwerpen aangaande de nalatenschap van erflaatster waarover tussen hen verschil van inzicht bestond casu quo ten aanzien waarvan tussen hen nadere afspraken gemaakt dienden te worden;
(…)
WENS ERFLAATSTER
- dat de comparanten het er voorts over eens zijn dat het de uitdrukkelijke wens van erflaatster was dat haar twee zonen zo spoedig mogelijk na haar overlijden het door haar aan hen toegekende erfdeel zouden ontvangen, en niet eerst na het overlijden van haar partner, de comparant sub 3 genoemd, of bij diens faillissement;
- dat het voorts de wens van erflaatster was om haar partner zoveel mogelijk beschermd achter te laten;
- dat de comparant sub 1, handelend namens zijn toen nog minderjarige zoon, de comparant sub 2 genoemd, de sub 1.b. genoemde volmachtgever en de comparant sub 3 genoemd, uit hoofde van een tussen hen onderling en naar erflaatster gevoelde verplichting van moraal en fatsoen, welke verplichting zij hierbij omzetten in een rechtens afdwingbare verplichting, erflaatsters hiervoor omschreven wens wensen na te leven, waartoe zij verklaren - met name in het licht van het hiervoor omschrevene- de volgende
FINALE OVEREENKOMST
te hebben gesloten:
erflaatsters partner, de comparant sub 3 genoemd, neemt bij deze de verplichting op zich - hetgeen de comparant sub 1, handelend in zijn als gemeld en de comparant en de comparant sub 2 bij deze verklaren te aanvaarden - om de aan ieder der sub 1.b. genoemde volmachtgever en de comparant sub 2 genoemd uit de nalatenschap van erflaatster toekomende bedragen uit de nalatenschap van erflaatster - ten belope van éénhonderd veertien duizend éénhonderd zestien euro (€ 114.116,00) per persoon, te verminderen met (…) - uit te keren zodra de daartoe benodigde middelen in haar nalatenschap beschikbaar zijn, hetgeen met name geacht wordt het geval te zijn na vervreemding van het tot de nalatenschap van erflaatster behorende woonhuis met ondergrond en verdere aanhorigheden, (…).
(…)
KWIJTING
De comparanten, die sub 1, handelend als gemeld, verlenen elkaar over en weer reeds nu voor alsdan - onder opschortende voorwaarde van uitkering door erflaatsters partner, de comparant sub 3 genoemd, aan de comparant sub 2 genoemd en de sub 1.b. genoemde volmachtgever van de hen uit de nalatenschap van erflaatsters toekomende bedragen (…) - terzake van de afwikkeling en verdeling van de nalatenschap van erflaatster (…) volledige kwijting en décharge, en verklaren voorts - onder de hiervoor vermelde opschortende voorwaarde - te dier zake - (…) - over en weer niets meer van elkaar te vorderen hebben.
(…)”
3.1.8.
Op 16 november 2017 is namens [geregistreerd partner] een e-mail gezonden aan de vader over de afwikkeling van de nalatenschap van erflaatster waarin wordt meegedeeld dat op de uitkering van € 114.745,- onder andere de vooruitbetaalde huurinkomsten van € 8.800,- in mindering strekken.
4.Standpunt van klager
Zoals de gemachtigde van klagers ter zitting in hoger beroep heeft bevestigd, verwijten klagers de notaris dat hij onzorgvuldig gehandeld heeft met betrekking tot de afhandeling van de nalatenschap van erflaatster, doordat de notaris:
het standpunt heeft ingenomen dat de wettelijke verdeling van toepassing was en;
een overeenkomst heeft opgesteld waarin dit tot uitgangspunt is genomen.
5.Standpunt van de notaris
De notaris heeft verweer gevoerd. De notaris heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de klacht niet tijdig is ingediend en klagers daarom niet‑ontvankelijk zijn in hun klacht. Subsidiair betoogt de notaris dat de klachten ongegrond zijn. Het standpunt van de notaris wordt, voor zover relevant, hieronder besproken.
6.Beoordeling
6.1.
Aan de orde is allereerst of de klacht van klagers tijdig is ingediend.
De wettelijke regeling van de vervaltermijn van het klachtrecht in notariële tuchtzaken (vervat in artikel 99 Wet Pro op het notarisambt (hierna: Wna)) is met ingang van 1 mei 2016 gewijzigd. De nieuwe regeling is van toepassing op klachten die op of na 1 mei 2016 zijn ingediend en dus ook op de onderhavige klacht.
Ingevolge artikel 99 lid 21 Wna Pro kan een klacht slechts worden ingediend gedurende drie jaren na de dag waarop de tot klacht gerechtigde heeft kennisgenomen van het handelen of nalaten van een notaris, toegevoegd notaris of kandidaat-notaris dat tot tuchtrechtelijke maatregelen aanleiding kan geven. Indien de klacht wordt ingediend na verloop van drie jaren na de dag waarop de klager heeft kennisgenomen of redelijkerwijs kennis heeft kunnen nemen van het handelen of nalaten van de notaris waarop de klacht betrekking heeft, wordt de klacht door de voorzitter niet-ontvankelijk verklaard. De beslissing tot niet-ontvankelijkverklaring blijft achterwege indien de gevolgen van het handelen of nalaten redelijkerwijs pas nadien bekend zijn geworden. In dat geval verloopt de termijn voor het indienen van een klacht een jaar na de datum waarop de gevolgen redelijkerwijs als bekend geworden zijn aan te merken.
6.2.
Klagers voeren in hoger beroep aan dat ten tijde van het indienen van de klacht de klachttermijn niet was verstreken. In september 2014 was klagers gebleken dat het testament van 29 mei 2012 verkeerd was opgesteld. De notaris heeft vervolgens op hun verzoek een akte opgesteld om het testament te corrigeren en heeft hun op 4 december 2014 de conceptakte toegezonden. Dit brengt volgens klagers echter niet mee dat zij op die dag bekend zijn geworden met de fout van de notaris. Zij mochten ervan uitgaan dat deze akte deugdelijk was opgesteld en dat de notaris zijn eerdere fout - het niet uitsluiten van de wettelijke verdeling in het testament van 29 mei 2012 - met deze akte had hersteld. Eerst nadat klagers op 16 november 2017 een e-mail van de advocaat van [geregistreerd partner] ontvingen, werd hun duidelijk dat ook de akte van 15 mei 2015 niet juist was en niet voldeed aan de wensen van erflaatster. Zij zijn dan ook pas in december 2017/januari 2018 bekend geworden met de onjuistheden in de akte van 15 mei 2015, aldus klagers.
6.3.
De wettelijke driejaarstermijn begint te lopen op de dag waarop de klager daadwerkelijk bekend is met het verweten handelen of nalaten van de notaris. Niet is vereist is dat de klager ook bekend is met de juridische (of tuchtrechtelijke) beoordeling van dat handelen of nalaten.
Dit brengt mee dat de driejaarstermijn met betrekking tot klachtonderdeel 1 is gaan lopen op 29 september 2014. Toen raakten klagers, zoals zij ook zelf stellen, ermee bekend dat de notaris had verzuimd de wettelijke verdeling uitdrukkelijk uit te sluiten in het testament.
Verder brengt dit mee dat de driejaarstermijn met betrekking tot klachtonderdeel 2 is gaan lopen op 4 december 2014. Toen hebben klagers immers de conceptakte toegezonden gekregen, die volgens klagers het door het eerdere verzuim van de notaris veroorzaakte probleem niet goed oplost.
Voor beide klachtonderdelen geldt dus dat de klacht is ingediend nadat de driejaarstermijn al was verstreken.
6.4.
Voor beide klachtonderdelen is een nadere klachttermijn van één jaar gaan lopen, indien geoordeeld wordt dat de gevolgen van het aan de notaris verweten handelen of nalaten redelijkerwijs pas na het verstrijken van de driejaarstermijn bekend zijn geworden aan klagers.
Dat is in deze zaak echter niet het geval. Zoals klagers zelf hebben aangevoerd, was in september 2014 aan hen gebleken dat het testament verkeerd was opgesteld. Gelet daarop lag het op hun weg om bij de ontvangst van de conceptakte op 4 december 2014 te controleren of het door dit verzuim veroorzaakte probleem met die conceptakte adequaat werd opgelost. Hieraan doet niet af dat klagers geen professionals zijn en de conceptakte wellicht niet meteen konden doorgronden. Ten eerste bevat de conceptakte een passage onder het kopje "wettelijke verdeling" (zie rov. 3.2.5-3.2.7 hiervoor; onweersproken is dat de conceptakte niet is gewijzigd) en ten tweede lag het op de weg van klagers om zich tijdig in de inhoud van de conceptakte te verdiepen om te zien of het probleem adequaat werd opgelost. Indien klagers pas na ontvangst van het schrijven van de advocaat van [geregistreerd partner] van 16 november 2017 hun (toenmalige) advocaat, mr. S.E. van der Meer, hebben geconsulteerd en door diens tussenkomst de akte hebben doorgrond, komt dat voor hun risico.
6.5.
Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het hof, evenals de kamer, van oordeel is dat klagers niet-ontvankelijk zijn in hun klacht. Het hof zal de beslissing van de kamer derhalve bevestigen.
6.6.
Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.
6.7.
Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.
7.Beslissing
Het hof bevestigt de bestreden beslissing.
Deze beslissing is gegeven door mr. J.H. Lieber, G.C.C. Lewin en M. Bijkerk en in het openbaar uitgesproken op 28 mei 2019 door de rolraadsheer.