Uitspraak
afdeling strafrecht
parketnummer: 23-000818-16
datum uitspraak: 21 januari 2019
TEGENSPRAAK
Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 16 februari 2016 op de vordering van het openbaar ministerie ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht in de ontnemingszaak met nummer 13-520129-09 tegen de veroordeelde:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum],
adres: [adres].
Procesgang
Het openbaar ministerie heeft in eerste aanleg gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat tot een bedrag van € 135.648,00. In de conclusie van repliek heeft de officier van justitie de vordering bijgesteld tot een bedrag van € 95.000,00.
De veroordeelde is bij arrest van het gerechtshof Amsterdam van 17 juli 2015 veroordeeld terzake van -kort gezegd- medeplegen van als ambtenaar een gift aannemen, wetende dat deze hem gedaan of aangeboden wordt teneinde hem te bewegen om, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening iets te doen of na te laten.
De veroordeelde heeft tegen dit arrest beroep in cassatie ingesteld.
De Hoge Raad heeft dit cassatieberoep op 28 februari 2017 verworpen.
De rechtbank Amsterdam heeft bij vonnis van 16 februari 2016 de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 20.000,00 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Het wederrechtelijk verkregen voordeel door de veroordeelde werd door de rechtbank geschat op een bedrag van € 75.400,00.
De veroordeelde heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 16 februari 2016.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 7 januari 2019 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de veroordeelde en de raadsvrouw naar voren is gebracht.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot andere beslissingen komt dan de rechtbank.
Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de staat van € 90.500,00 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
De verdediging heeft verschillende verweren aangevoerd ten aanzien van de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Berekening van de opbrengst
De raadsvrouw heeft naar voren gebracht dat de berekening van de opbrengst in het proces-verbaal berekening wederrechtelijk verkregen voordeel [1] niet klopt. Het openbaar ministerie heeft de enveloppen, die ten grondslag liggen aan de berekening op eigen houtje geïnterpreteerd, zonder dat daaraan stukken of getuigenverklaringen ten grondslag liggen die deze interpretatie rechtvaardigen. Indien wordt uitgegaan van deze enveloppen, dient het gemiddelde bedrag aan opbrengsten per persoon per week te worden bijgesteld naar een bedrag van € 264,60.
Het hof zal zich bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet baseren op de enveloppen, maar op de verklaringen die zijn afgelegd door de verschillende marktmeesters. Bovendien zal het hof uitgaan van een bedrag van € 210,00 per week, zoals hierna zal worden toegelicht.
Fooien zonder tegenprestatie
De raadsvrouw heeft aangevoerd dat het openbaar ministerie en de rechtbank in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel geen rekening hebben gehouden met fooien zonder tegenprestatie. Deze fooien waren gewone, echte fooien en daarmee niet wederrechtelijk.
Het hof overweegt als volgt.
De veroordeelde is in de strafzaak veroordeeld voor het aannemen van giften, wetende dat deze hem werden gedaan of aangeboden teneinde hem te bewegen om, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening iets te doen of na te laten. Het hof heeft in de strafzaak bovendien uitgebreid overwogen waarom deze betalingen niet aangemerkt kunnen worden als fooien of tipgeld. Dit onherroepelijke oordeel van het hof geldt in deze ontnemingszaak als uitgangspunt. Het verweer van de raadsvrouw wordt verworpen.
Hoogte van de weekopbrengst
De raadsvrouw heeft aangevoerd dat het door het openbaar ministerie berekende bedrag te hoog is, nu dit gebaseerd is op dubieuze verklaringen, ongefundeerde interpretaties en speculaties rondom zomer- en winteropbrengsten. Mede gelet op de verklaringen die zijn afgelegd door de marktmeesters, waaronder hun verklaringen bij de rechter-commissaris, moet de opbrengst per week aanzienlijk lager worden vastgesteld op hooguit € 125,00 per week.
Het hof baseert de schatting van de weekopbrengst per marktmeester op de volgende verklaringen:
- [medeverdachte 3] heeft per week ongeveer € 250,00 ontvangen. [6]
Op basis van deze verklaringen schat het hof, evenals de rechtbank, de opbrengst per week per persoon op € 210,00 voor de periode van 1 april 2001 tot 11 januari 2010.
Een aantal marktmeesters is op onderdelen van hun verklaring bij de politie terug gekomen op het moment dat zij een verklaring aflegden bij de rechter-commissaris in het kader van de ontnemingsprocedure. Het hof ziet in deze nadere verklaringen bij de rechter-commissaris geen aanleiding voor twijfel aan de inhoud van de hiervoor weergegeven verklaringen die deze personen bij de politie hebben afgelegd. Het hof acht daarbij van belang dat deze verklaringen zijn afgelegd door meerdere personen en op hoofdlijnen overeenkomen. Ook heeft het hof in aanmerking genomen dat de betreffende personen een belang hadden bij de vaststelling van een lagere weekopbrengst.
Het hof zal rekening houden met de schommelingen van de weekopbrengsten, al dan niet als gevolg van verschillen rondom zomer- en winteropbrengsten. Het hof zal in het voordeel van de veroordeelde uitgaan van een gemiddelde opbrengst van € 210,00 per week. In hetgeen door de raadsvrouw is aangevoerd, ziet het hof geen aanleiding om de weekopbrengst nog lager vast te stellen.
De periode
De raadsvrouw heeft aangevoerd dat niet aannemelijk is dat de marktmeesters gedurende een periode van negen jaar steeds een bedrag van € 250,00 per week hebben opgestreken. Uitgaande van de verklaringen van [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] en de aangetroffen berekeningen op de enveloppen kan de periode maximaal 4,5 jaar zijn geweest. Het is niet aannemelijk dat de fooien ook al voor de invoering van het pasjessysteem werden verdeeld. Het zou bovendien niet aannemelijk zijn dat het gedurende de hele periode van negen jaar steeds over dezelfde geldbedragen zou zijn gegaan, mede gelet op de inflatie correctie.
Het hof overweegt als volgt.
Uit het proces-verbaal berekening wederrechtelijk verkregen voordeel volgt dat het geven van steekpenningen door marktkooplieden aan marktmeesters al geruime tijd voor 2010 plaatsvond. [7] Mede gelet op de bewezenverklaring van het hof in de strafzaak, die ziet op de periode van 1 april 2001 tot 11 januari 2010, zal het hof 1 april 2001 als startpunt hanteren voor de periode waarover het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt berekend.
Uit de verklaringen van [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] bij de rechter-commissaris kan worden afgeleid dat de invoering van het pasjessysteem geen invloed heeft gehad op de wijze van verdeling van de fooien. [8] [medeverdachte 3] heeft verklaard dat na de invoering van het pasjessysteem, het inzamelen van de fooien op dezelfde wijze ging als voorheen: het werd meegenomen naar kantoor op het Waterlooplein en daar in de kast gedaan. Hij heeft ook verklaard dat de fooien werden verdeeld over de marktmeesters en dat het geld voor iedere marktmeester in een aparte enveloppe werd gedaan. [medeverdachte 4] heeft verklaard dat de overgang van contante betalingen naar het pasjessysteem geen invloed heeft gehad op het fooiensysteem.
Hierbij acht het hof mede van belang dat uit de bewezenverklaring in de strafzaak volgt dat de steekpenningen niet alleen werden gegeven voor het scannen van marktpasjes van marktkooplieden, maar ook voor het voorrang verlenen aan marktkooplieden bij toewijzing van een plaats op de markt.
Tot slot volgt uit de verklaring van [medeverdachte 3] bij de rechter-commissaris [9] dat de inflatie in de periode van 2001 tot 2010 geen invloed heeft gehad op de hoogte van de fooien. [medeverdachte 4] heeft ook verklaard dat geen sprake is geweest van inflatie bij de betaling van de fooien in de loop der jaren. [10]
Gelet op het voorgaande, en gelet op het ontbreken van enige andere concrete en feitelijke onderbouwing van door de verdediging gestelde bedragen, zal het hof uitgaan van een gemiddeld bedrag van € 210,00 per week per marktmeester gedurende de bewezenverklaarde periode.
Berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel
Het te ontnemen voordeel is verkregen door middel van of uit baten van het strafbare feit waarvoor de veroordeelde bij arrest van het hof Amsterdam van 17 juli 2015 is veroordeeld.
Bij de berekening zal de periode van ziekteverzuim van de veroordeelde, zoals tijdens de behandeling van de zaak in eerste aanleg naar voren is gekomen, worden afgetrokken van de bewezenverklaarde periode. In de periode van 1 juli 2001 tot en met 31 december 2001 betreft dit een periode van vier maanden. In de periode van 1 januari 2002 tot 11 januari 2010 betreft het ziekteverzuim een periode van in totaal acht maanden.
Het hof zal voorts, evenals de rechtbank, een beperkte periode in acht nemen waarin de veroordeelde nog niet volledig meedeelde in de opbrengsten. Dit betreft de periode van 1 april 2001 tot en met 30 juni 2001. Het hof zal de weekopbrengst voor deze periode in het voordeel van de veroordeelde schatten op een bedrag van € 50,00.
Op grond van het voorgaande komt het hof tot de volgende schatting van het wederechtelijk verkregen voordeel:
Periode van 1 april 2001 tot en met 30 juni 2001:
12 weken x € 50,00 = € 600,00
Periode van 1 juli 2001 tot en met 31 december 2001:
(6 maanden – 4 maanden ziekte =) 2 maanden x 4 weken x € 210,00 = € 1.680,00
Periode van 1 januari 2002 tot 11 januari 2010:
(96 maanden – 8 maanden ziekte =) 88 maanden x 4 weken x € 210,00 = € 73.920,00
Het totaal bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel komt hiermee op
€ 76.200,00.
€ 76.200,00.
Verplichting tot betaling aan de Staat
De raadsvrouw heeft verzocht tot een vergaande matiging van de betalingsverplichting op grond van de beperkte draagkracht van de veroordeelde en de schending van de redelijke termijn. Het draagkrachtverweer is gebaseerd op de beperkte financiële (maand)ruimte, de leeftijd van de veroordeelde en zijn echtgenote, de te verwaarlozen kans dat de veroordeelde of zijn echtgenote een erfenis zullen krijgen en hun zeer slechte gezondheid.
De advocaat-generaal heeft verzocht tot oplegging van een betalingsverplichting van € 55.000,00 in verband met de beperkte draagkracht van de veroordeelde.
Het hof overweegt als volgt.
In het ontnemingsgeding kan de draagkracht van de veroordeelde alleen met vrucht aan de orde worden gesteld indien aanstonds duidelijk is dat de betrokkene op dat moment en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben. Naar het oordeel van het hof heeft de verdediging in deze zaak voldoende aannemelijk gemaakt dat de draagkracht van de veroordeelde op dit moment en ook in de toekomst zeer beperkt zal zijn. De veroordeelde heeft daartoe voldoende inzicht gegeven in zijn financiële en medische situatie en de hieraan ten grondslag gelegde gegevens met stukken onderbouwd. In samenhang met de leeftijd van de veroordeelde geven deze omstandigheden aanleiding tot een forse matiging van de betalingsverplichting.
Het hof zal de betalingsverplichting evenwel niet op nihil stellen, nu voor een (beperkt) bedrag beslag ligt onder de veroordeelde en daarnaast niet aannemelijk is geworden dat de veroordeelde in de toekomst geen financiële mogelijkheden heeft voor (beperkte) betaling van de aan hem op te leggen verplichting. Een en ander leidt ertoe dat het hof in beginsel een betalingsverplichting van € 10.000,00 aangewezen acht.
Het hof zal vervolgens rekening houden met de overschrijding van de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees verdrag van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Op 5 februari 2010 is de machtiging tot het leggen van conservatoir beslag aan de veroordeelde betekend, waarbij is verwezen naar de ontnemingsvordering. Daarmee heeft de redelijke termijn op dat moment een aanvang genomen. Nu de ontnemingsprocedure is afgerond bij arrest van 21 januari 2019 heeft deze procedure als geheel een periode van bijna 9 jaar bestreken. Uitgaande van een redelijke termijn van twee jaren per instantie is deze periode overschreden met bijna vijf jaar. De betalingsverplichting zal daarom verder worden gematigd met een bedrag van € 5.000,00, hetgeen naar het oordeel van het hof een passende matiging betreft in deze zaak.
Aan de veroordeelde dient, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van
€ 5.000,00.
€ 5.000,00.
Toepasselijk wettelijk voorschrift
De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van
€ 76.200,00 (zesenzeventigduizend tweehonderd euro).
€ 76.200,00 (zesenzeventigduizend tweehonderd euro).
Legt de veroordeelde de verplichting op tot
betaling aan de Staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 5.000,00 (vijfduizend euro).
betaling aan de Staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 5.000,00 (vijfduizend euro).
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. A.P.M. van Rijn, mr. R.P. den Otter en C. Fetter, in tegenwoordigheid van mr. K. van der Togt, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 21 januari 2019.
Mr. R.P. den Otter is verhinderd dit arrest mede te ondertekenen.