ECLI:NL:GHAMS:2019:3393 - Gerechtshof Amsterdam - Afwijzing verzoek tot enquête en onmiddellijke voorzienin...

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.262.173/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 11 september 2019

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

EMVEDEE B.V.,

gevestigd te Oss,

VERZOEKSTER,

advocaat:
mr. D.J.J. Folgering, kantoorhoudende te ’s-Hertogenbosch,

t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MD-SQUARE BEHEER B.V.,

gevestigd te ’s-Hertogenbosch,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MD-SQUARE PROJECTS B.V.,

gevestigd te Veghel,

VERWEERSTERS,

advocaten:
mr. L. Krieckaerten
mr. C.L. Kruse, beiden kantoorhoudende te Eindhoven,

e n t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

RBT BEHEER B.V.,

gevestigd te Deurne,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[A],

gevestigd te [....] ,

BELANGHEBBENDEN,

advocaten:
mr. L. Krieckaerten
mr C.L. Kruse, beiden kantoorhoudende te Eindhoven.

1.
Het verloop van het geding

1.1 In het vervolg zullen partijen (ook) als volgt worden aangeduid:

verzoekster met EmVeDee;
verweersters afzonderlijk met MD-Square en MD-Projects en gezamenlijk met MD-Square c.s.;
belanghebbenden ieder afzonderlijk met RBT en [A] en gezamenlijk met RBT c.s.

1.2 EmVeDee heeft bij op 8 juli 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van MD-Square c.s. over de periode vanaf januari 2017. Daarbij heeft zij tevens verzocht  zakelijk weergegeven  bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding RBT en [A] te schorsen als bestuurders van MD-Square en EmVeDee dan wel een derde persoon te benoemen tot bestuurder van MD-Square. Ten slotte heeft zij verzocht om RBT c.s. te veroordelen in de kosten van het geding.

1.3 MD-Square c.s. en RBT c.s. hebben bij op 22 juli 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek af te wijzen en Emvedee te veroordelen in de kosten van het geding, uitvoerbaar bij voorraad.

1.4 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 25 juli 2019. Bij die gelegenheid hebben de hiervoor genoemde advocaten (en voor EmVeDee ook mr. Z.H. Malikzada, advocaat te ’s-Hertogenbosch) de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van  aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde  aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

1.5 Bij e-mailberichten van 30 juli 2019 en 1 augustus 2019 aan de Ondernemingskamer hebben de advocaten van partijen verzocht een beschikking te geven.

2 De feiten

De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:

2.1

MD-Square is op 25 april 2014 opgericht door EmVeDee, RBT en Emdus B.V. Emdus B.V. is medio 2016 als aandeelhouder uitgetreden; [A] is op 21 februari 2017 als aandeelhouder toegetreden. EmVeDee, RBT en [A] houden de aandelen in het geplaatste kapitaal van MD-Square, ieder voor een derde deel.

2.2

[B] (hierna: [B] ) houdt alle aandelen in EmVeDee, [C] (hierna: [C] ) houdt alle aandelen in RBT en [D] (hierna: [D] ) houdt alle aandelen in [A] .

2.3

Het bestuur van MD-Square wordt gevormd door RBT en [A] ; tot 15 april 2019 was ook EmVeDee bestuurder.

2.4

MD-Square verricht geen zelfstandige activiteiten. Zij houdt alle aandelen in het geplaatste kapitaal en is enig bestuurder van MD-Projects. MD-Projects drijft een onderneming op het gebied van industriële automatisering. Er is een softwareafdeling die geleid werd door [B] en een hardwareafdeling waar [D] verantwoordelijk voor is. [C] houdt zich bezig met de kleine hardware/software projecten binnen MD-Projects.

2.5

Op 14 februari 2017 hebben zowel EmVeDee als RBT een lening ad € 83.333,33 verstrekt aan [A] in verband met de financiering van de aankoop van de aandelen in MD-Square. Op grond van artikel 2 van Pro de beide (gelijkluidende) leningsovereenkomsten is [A] over de hoofdsom geen rente verschuldigd. Krachtens artikel 3 lid 3 van Pro de leningsovereenkomsten dient [A] aan haar uitgekeerd dividend geheel aan te wenden voor de aflossing van de hoofdsom.

2.6

Op 31 december 2017 heeft MD-Square € 30.000 aan dividend uitgekeerd aan [A] . Daarvan is € 27.500 aangewend ter aflossing van de lening van EmVeDee en € 2.500 ter aflossing van de lening van RBT.

2.7

Tijdens een vergadering op 1 februari 2019 heeft [B] een concept-aandeelhoudersovereenkomst voorgelegd aan [C] en [D] . [D] heeft die overeenkomst ondertekend, [C] niet. In de concept-aandeelhoudersovereenkomst staan bepalingen over (gedeeltelijke) doorbetaling van management fee bij arbeidsongeschiktheid en over verplichte aanbieding van de aandelen in geval van langdurige arbeidsongeschiktheid, overlijden en vrijwillig uittreden.

2.8

Bij sms-bericht van 1 februari 2019 heeft [B] onder meer aan [C] geschreven:

“(…) Dat ik de handtekening niet direct heb boeit me niet, wat me boeit is dat jij me mondeling meedeelde dat jij reeds gemaakte afspraken niet zonder meer zal erkennen (…) Voor andere aandeelhouders is er dan maar een optie in de volwassen wereld en dat is (gedeeltelijke) beslaglegging.

Dit is in zo’n geval noodzakelijk omdat het een dreiging is voor je gezin, dit laat je niet bestaan (…)”

2.9

Tijdens een overleg tussen [B] , [C] en [D] op 11 februari 2019 hebben [D] en [C] een voorstel gedaan tot beëindiging van de samenwerking en splitsing van de onderneming van MD-Square.

2.1

In een verslag van een bespreking tussen [B] , [C] en [D] op 21 februari 2019 dat de (toenmalige) accountant van MD-Square, [E] (hierna: de accountant), heeft opgesteld staat onder meer dat bij die gelegenheid een aantal opties is besproken. [B] heeft zonder medeweten van de andere deelnemers een geluidsopname van het gesprek gemaakt en daarvan een gedeeltelijke transcriptie in het geding gebracht.

2.11

Bij brief van 27 februari 2019 heeft de advocaat van EmVeDee [A] gesommeerd tot betaling ineens van het volledige restant van de geldlening, vermeerderd met rente en buitengerechtelijke kosten. Daarop heeft de advocaat van [A] en RBT bij brief van 5 maart 2019 onder meer laten weten dat de geldlening niet opeisbaar is.

2.12

Bij e-mail van 6 maart 2019 heeft [B] aan [C] en [D] een aantal verwijten gemaakt met betrekking tot (het gebrek aan) werkoverleg en de informatieverschaffing aan [B] en heeft hij een aantal nieuwe afspraken voorgesteld. Bij brief van 7 maart 2019 liet de advocaat van [A] en RBT weten op de verwijten niet inhoudelijk te zullen ingaan aangezien “
dit niet tot een oplossing maar enkel tot escalatie zal kunnen leiden. Wel wordt hierdoor wederom de noodzaak tot het nemen van afscheid benadrukt.”

2.13

Tijdens een bespreking op 25 maart 2019 tussen [B] , [D] en [C] en de accountant over de jaarstukken 2018 van de onderneming heeft [B] de accountant beschuldigd van het manipuleren van de jaarcijfers en een klacht bij de Accountantskamer aangekondigd.

2.14

Bij brief van 27 maart 2019 heeft de advocaat van RBT c.s., mr. Kruse, aan de advocaat van EmVeDee geschreven dat de verwijten dat met de cijfers zou zijn gerommeld, onterecht zijn. Ter onderbouwing werd verwezen naar een bijgesloten lijst van de projecten in 2017 en 2018 met omzet en kosten. In de brief staat dat deze omzet nagenoeg (namelijk behoudens enkele boekingen in 2017 op abusievelijk “grootboek” in plaats van “projecten”, waarmee EmVeDee volgens mr. Kruse bekend was) op de jaarrekeningen aansluit. Verder heeft mr. Kruse in de brief verwezen naar een eveneens bijgesloten document dat [D] en [C] in de printer vonden, waaruit volgens haar volgt dat [B] [D] en [C] afluistert, dat hij beschikt over lijsten met in- en uitgaande gesprekken en al hun e-mails (ook privé) heeft gecontroleerd, hetgeen onrechtmatig en strafbaar is. Mr. Kruse heeft EmVeDee gesommeerd deze gedragingen te staken.

2.15

Op 29 maart 2019 hebben [C] en [D] het personeel van MD-Square c.s. een e-mail gestuurd waarin zij hebben geschreven dat [B] enerzijds en [C] en [D] anderzijds uit elkaar gaan vanwege verschil van inzicht met betrekking tot bedrijfsvoering, strategie en visie.

2.16

Bij e-mail van 1 april 2019 heeft de accountant aangekondigd zijn taak neer te leggen in verband met de op 25 maart 2019 door EmVeDee geuite twijfel aan objectiviteit.

2.17

Bij aangetekende brief van 5 april 2019 en per e-mail van dezelfde datum hebben RBT c.s. EmVeDee uitgenodigd voor een algemene vergadering op 15 april 2019 met als voornaamste agendapunten het voorgenomen ontslag van EmVeDee als statutair bestuurder van MD-Square en de voorgenomen opzegging van de managementovereenkomst tussen EmVeDee en MD-Square.

2.18

Tussen 5 april en 15 april 2019 heeft [B] tal van e-mails en sms-berichten aan [C] en [D] gestuurd waarin hij hen van fraude, leugens, zwendel en malversaties heeft beschuldigd en hen daarvoor aansprakelijk heeft gesteld. Onder meer schreef [B] aan [C] en [D] : “
Ik weet alles, ik leg alles vast, ik tel jullie ademhalingen(…)”. Daarnaast heeft [B] Kemabo B.V. (hierna: Kemabo), een klant van MD-Square c.s., laten weten

“De situatie is dat er sprake is van samenzwering met de huis accountant, manipulatie van cijfers, overzetten van activa van de werkmaatschappij naar privéondernemingen, contante en overige betaalafspraken buiten de werkmaatschappij om en nog meer ellende. (…) Afgelopen maanden heb ik moeten toezien hoe de heren mij trachtten “pootje te lichten” en het dossier opgebouwd. Ik heb vele legale geluidsopnames van de heren en ook de accountant waarin in audio exact te horen is wat zij aan het doen waren. Daarnaast vele database boekingen en systeem backups van ons ERP systeem / dubbele planningen/boekhoudingen waarmee onomstotelijk vast ligt dat de heren in samenwerking met de accountant de bedrijfswaarde hebben gemanipuleerd om zo goedkoop van me af te komen. (…) Kemabo is een van de vele onderdelen waarmee gemanipuleerd is door deze heren (...)”

2.19

Bij aandeelhoudersbesluit van 15 april 2019 is EmVeDee ontslagen als bestuurder van MD-Square en is besloten de managementovereenkomst met EmVeDee te beëindigen. Bij brief van diezelfde datum heeft MD-Square de managementovereenkomst met EmVeDee met onmiddellijke ingang opgezegd, coulancehalve met doorbetaling van de managementfee voor een periode van drie maanden.

2.2

Op 16 april 2019 hebben RBT c.s. ontdekt dat [B] camera’s heeft doen plaatsen in het kantoorpand van de onderneming, onder meer in de werkkamer van [B] , en dat daarmee heimelijk opnamen zijn gemaakt. Ook werden bewegingssensoren aangetroffen.

2.21

Na 16 april 2019 is [B] doorgegaan met het verzenden van talrijke berichten aan RBT c.s. met de strekking als onder 2.18 vermeld. Ook relaties, leveranciers en personeel van MD-Square ontvingen berichten. Bij brief van 24 april 2019 heeft de advocaat van RBT c.s. [B] en EmVeDee onder meer gesommeerd zich te onthouden van dergelijke schadelijke uitlatingen en een mogelijke aangifte wegens het maken van heimelijke opnamen in het vooruitzicht gesteld.

2.22

Op 24 mei 2019 heeft de advocaat van EmVeDee een bezwarenbrief in de in van artikel 2:349 lid 1 BW Pro aan de advocaat van RBT c.s. gestuurd. Daarin staat onder meer:

“(…)Onttrekken vermogen en omleiden geldstromen

EmVeDee heeft bewijs dat vermogen aan Projects en/of Beheer wordt onttrokken en dat geldstromen zijn omgeleid zodat resultaten niet terecht komen in het vermogen van voornoemde vennootschappen. (…)

Ter adstructie geef ik een paar voorbeelden, maar merk daarbij op dat EmVeDee over bewijs beschikt ten aanzien van andere onderwerpen. Dit bewijs houdt zij thans nog even droog teneinde te ontdekken of RBT Beheer en [A] werkelijk schoon schip gaan maken. (…)

Bewijs met betrekking tot in de administratie doorgevoerde mutaties zal zo nodig worden gepresenteerd aan de Ondernemingskamer. (…)”

3.De gronden van de beslissing

3.1

EmVeDee heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van MD-Square c.s. en dat gelet op de toestand van die vennootschappen onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting heeft EmVeDee – kort samengevat – het volgende naar voren gebracht:

De administratie van MD-Projects bevat talloze onregelmatigheden die wijzen op het re-alloceren van vermogen en activiteiten, teneinde het aan EmVeDee toe te rekenen deel van de onderneming “af te slanken”. Ter illustratie gaat zij in op het project ‘Greenline Compact Stuwbesturing’ dat voortkomt uit de samenwerking met Kemabo. MD-Square verwijst ter onderbouwing van haar stellingen onder meer naar door haar in het geding gebrachte (uitwerkingen van) audio-opnames.

De informatieverstrekking aan EmVeDee is onvoldoende. De accountant heeft selectief inzage gegeven in de (concept-)jaarrekening 2018. Aan EmVeDee is onvoldoende helderheid verstrekt over de activiteiten van [D] en [C] namens de onderneming.

Het ontslag van EmVeDee is onterecht, onnodig en onwenselijk. Door het ontslag is het ondernemingsbelang geschaad. [B] geniet het vertrouwen van het personeel en is voor een groot aantal klanten het gezicht en de contactpersoon binnen MD-Projects en hij heeft onmisbare kennis in huis die [C] , [D] en de medewerkers van MD-Square ontberen.

Door de conflicten tussen de aandeelhouders/bestuurders is onrust in de onderneming ontstaan, waardoor belangrijke medewerkers en klanten vertrekken en MD-Square c.s. niet meer in staat is aan haar overeengekomen verplichtingen jegens haar klanten te voldoen. [D] en [C] doen daar niets aan en geven klanten letterlijk weg aan concurrenten.

RBT en [A] hebben een onjuist dividendbeleid vastgesteld, althans [A] bewerkstelligt op oneigenlijke gronden dat geen dividend wordt uitgekeerd, zodat zij de geldlening niet verder hoeft af te lossen.

3.2

RBT c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd.

3.3

De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

ad a) Onregelmatigheden in de boekhouding

3.4

EmVeDee heeft aangevoerd over zeer veel bewijsstukken te beschikken waaruit volgt dat er aanpassingen in de boekhouding zijn verricht met als doel het re-alloceren van vermogen en activiteiten, of het verdoezelen daarvan. Toch heeft zij in deze procedure slechts een enkel document overgelegd waaruit de gegrondheid van haar betoog zou moeten volgen. EmVeDee heeft vooral een aantal uitwerkingen van door [B] opgenomen (telefoon-)gesprekken in het geding gebracht. Die uitwerkingen zijn niet volledig en de gesprekken zelf zijn, volgens RBT c.s. en hun advocaat, op de eveneens in het geding gebrachte USB-stick niet goed te verstaan. Los daarvan, en eveneens daargelaten de vraag naar de status van de audio-opnames (die buiten medeweten van de gespreksdeelnemers zijn gemaakt) in deze procedure heeft EmVeDee in haar verzoekschrift niet voldoende concreet toegelicht op welke passages zij ter ondersteuning van haar stellingen een beroep doet. Dat betekent dat EmVeDee (behoudens voor zover zij enkele voorbeelden heeft gegeven, die hierna worden besproken) in belangrijke mate is blijven steken in niet nader onderbouwde algemeenheden. Daardoor heeft EmVeDee RBT c.s. de mogelijkheid onthouden concreet op de aantijgingen te reageren. De Ondernemingskamer tekent in dat verband aan dat dit reeds het geval was in de bezwarenbrief, naar volgt uit de passage die onder 2.22 is geciteerd. Ook in dat stadium heeft EmVeDee ervoor gekozen haar kaarten tegen de borst te houden. Daardoor heeft EmVeDee RBT c.s. onvoldoende in staat gesteld voorafgaand aan deze procedure de bezwaren te onderzoeken en deze te weerleggen dan wel naar aanleiding daarvan maatregelen te nemen, hetgeen nu juist de functie van de bezwarenbrief is. Deze handelwijze van EmVeDee belemmert het voeren van een voldragen debat. Dit gegeven zal door de Ondernemingskamer worden betrokken bij de beoordeling van de vraag naar de toewijsbaarheid van het verzoek.

3.5

Wat betreft de door EmVeDee gegeven voorbeelden van de door haar beweerde onregelmatigheden, overweegt de Ondernemingskamer als volgt.

3.6

Dat er sedert medio 2017 investeringen administratief zijn verschoven naar de post “opleidingen” hebben RBT c.s. erkend. Volgens hen is dat een reeds jaren bestaande, aan EmVeDee bekende, praktijk die ertoe strekt uren van onervaren medewerkers die redelijkerwijs niet aan de klant in rekening kunnen worden gebracht, onder “opleiding” te boeken.

3.7

RBT c.s. hebben in hun verweerschrift bestreden dat aankopen zijn geboekt op oude of andere projecten, zoals EmVeDee hen verwijt, en op concretisering aangedrongen. Ter zitting heeft EmVeDee in dit verband onder meer verwezen naar een passage in een audio-opname uit 2019 met betrekking tot een bestelling voor klant Selco, die op Groenlo is geplaatst, een project dat in 2018 al was afgeboekt. Uit een andere audio-opname volgt dat een factuur van Strijbosch via een groothandel (Rexel) is besteld, hetgeen een factuur zonder referentienummer oplevert. Dat RBT c.s. op dit een en ander ter zitting niet heel concreet hebben gerespondeerd kan hen, gelet op het onder 3.4 overwogene, niet worden verweten. Verder heeft EmVeDee verwezen naar een audio-opname waaruit volgt dat er voor Zaltbommel tekeningen zijn gemaakt voor € 19.000 terwijl een bedrag van die omvang in de administratie niet is terug te vinden. [D] heeft daarop ter zitting verklaard dat de € 19.000 een offerte bedroeg; het daadwerkelijk gefactureerde bedrag was aanmerkelijk minder omdat minder tekenwerk is verricht dan geoffreerd. Ook heeft EmVeDee verwezen naar productie 34, dat een back-up (tot 6 februari 2019) bevat van het administratiesysteem van MD-Square; daarin staat een inkoopbedrag van € 31.235,29 voor Greenline vermeld waar dat bedrag in de complete actuele lijst (productie 35) slechts € 16.230,33 bedraagt. RBT. c.s. hebben daarop toegelicht dat productie 34 een dubbeltelling bevat en dat er voor de boekhoudkundige verwerking van de bestelling één post moet worden uitgefilterd.

3.8

Haar klacht dat inkomsten uit lopende projecten buiten de boeken worden gehouden heeft EmVeDee geconcretiseerd onder verwijzing naar het project “Greenline Compact stuw besturing” voor Kemabo waarvoor de werkzaamheden sinds maart 2019 lopen, terwijl uit de administratie blijkt dat de laatste betaling van enige omvang van Kemabo dateert van 8 februari 2019. Volgens RBT c.s. klopt dat laatste, maar staat voor Kemabo een orderbedrag van € 41.302 aan onderhanden werk open, onder meer voor de vervanging van 5 stuwen in 2019. Dat is toekomstige omzet die nog niet is gerealiseerd omdat de opdracht nog niet is voltooid: facturatie vindt, zoals bij MD-Square gebruikelijk, pas ná voltooiing van een opdracht plaats, aldus RTB c.s.

3.9

EmVeDee heeft ook nog aan de orde gesteld dat begin maart 2019 domeinnamen van MD-Square zonder aanleiding zijn overgeschreven naar RBT. In concreto heeft zij uitsluitend verwezen naar de domeinnaam “greenlinecompact.nl”. RBT c.s. hebben de overschrijving van deze domeinnaam van MD-Square naar RBT toegelicht door erop te wijzen dat deze niet aan MD-Square toebehoort en slechts ten behoeve van Kemabo, de rechthebbende, is vastgelegd. Toen het geschil met EmVeDee opliep is de domeinnaam als beschermingsmaatregel op naam van RBT geregistreerd en dat zal, naar zij ter zitting heeft bevestigd, zo nodig direct worden teruggedraaid.

3.1

Volgens RBT c.s. zijn ten slotte slechts aanpassingen in de boekhouding verricht voor zover dat noodzakelijk was om fouten te herstellen. Op de klacht van EmVeDee dat de dossiernummering van dossieronderdelen niet overeenkomt met hoofddossiers kunnen zij zonder substantiëring, die ontbreekt, niet reageren. Zij zijn niet bekend met incorrecte nummering van facturen.

3.11

De Ondernemingskamer concludeert uit het voorgaande dat voor zover EmVeDee haar betoog heeft geconcretiseerd, RBT c.s. dat goeddeels hebben weten te weerleggen en voor zover dat niet het geval is, het punten van ondergeschikt belang betreft. Er zijn dan ook onvoldoende aanwijzingen van onregelmatigheden in de boekhouding zoals door EmVeDee betoogd, die meebrengen dat in zoverre aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van MD-Square c.s. moet worden getwijfeld.

ad b) Informatieverstrekking

3.12

De voornaamste klacht van EmVeDee met betrekking tot de jaarcijfers is dat de accountant op 11 maart 2019 de concept-jaarrekening 2018 selectief heeft verspreid, te weten alleen aan RBT heeft gestuurd. RBT c.s. hebben daartegenover aangevoerd dat RBT voor MD-Square c.s. de contactpersoon van de accountant was, dat RBT dat concept twee dagen later aan [A] en EmVeDee ongewijzigd doorstuurde. Naar aanleiding van EmVeDees verzoek om de concept-jaarrekening over 2018 en de voorlopige cijfers over 2019 hebben RBT c.s. de concept-jaarrekening direct opnieuw toegezonden: toezending van de voorlopige (halfjaar)cijfers 2019 is  als gevolg van het verzoekschrift van EmVeDee  enigszins vertraagd maar deze zullen alsnog zo spoedig mogelijk worden verstrekt. Deze klacht is hiermee voldoende weerlegd.

3.13

Volgens EmVeDee weigeren [C] en [D] haar de juiste informatie te verstrekken over (met name) de omvang van het onderhanden werk. RBT c.s. betwisten dat en stellen dat zij EmVeDee daarover voldoende hebben geïnformeerd. EmVeDee had bovendien tot de dag van haar ontslag inzage in de administratie. In dat verband hebben zij onder meer aangevoerd dat er in de periode 2016 tot en met 11 juli 2019 negen stuwen zijn verkocht en gefactureerd en verder verwezen naar de boekhouding, waaruit alle feiten blijken en die geen onregelmatigheden bevat.

3.14

EmVeDee is er op dit punt niet in geslaagd haar standpunt dat de haar gegeven informatie niettemin afwijkt van de realiteit, verder voldoende te concretiseren. De Ondernemingskamer ziet in dit een en ander dan ook geen aanknopingspunt voor het oordeel dat de informatieverstrekking jegens EmVeDee zodanig tekortschiet dat een enquête zou zijn aangewezen.

ad c) Ontslag EmVeDee

3.15

Voorop staat dat EmVeDee niet in rechte is opgekomen tegen haar ontslag en evenmin heeft aangevoerd dat het ontslag is gegeven in strijd met de daarvoor krachtens de wet en de statuten van MD-Square geldende regels. In deze procedure moet daarom van de rechtsgeldigheid van het tot ontslag strekkende besluit worden uitgegaan.

3.16

Volgens RBT c.s. was het gegeven ontslag onvermijdelijk omdat EmVeDee, althans [B] , niet op zijn taak als bestuurder berekend is. Het ontslag was mede ingegeven door de wijze en de inhoud van de bejegening door [B] namens EmVeDee binnen de onderneming, onder meer bestaande uit het sinds februari 2019 versturen van intimiderende e-mails en andere berichten aan [D] en [C] , het uiten van ongefundeerde verwijten en beschuldigingen aan medewerkers en derden (waaronder de accountant) alsmede de onmogelijkheid van constructief inhoudelijk overleg. Nu is gebleken dat [B] medewerkers heeft afgeluisterd en heimelijk camera-opnamen van hen heeft gemaakt is het vertrouwen in EmVeDee tot een dieptepunt gedaald, aldus RBT c.s.

3.17

De Ondernemingskamer constateert dat het ontslag van EmVeDee niet leidt tot een impasse in de besluitvorming binnen de vennootschap of haar organen. De Ondernemingskamer heeft ook niet kunnen vaststellen dat het aan EmVeDee gegeven ontslag, de omstandigheden waaronder dat is gebeurd of de redenen die daarvoor zijn aangevoerd, twijfel doen rijzen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van MD-Square c.s. Wat betreft de mogelijkheid tot het bedienen van belangrijke klanten van de onderneming overweegt de Ondernemingskamer dat dat niet noodzakelijkerwijs wordt geraakt door het ontslag van EmVeDee als bestuurder; onvoldoende is verder gebleken dat het ontslag van EmVeDee tot verlies van belangrijke klanten heeft geleid. De Ondernemingskamer verwijst op dit punt voorts naar wat hierna zal worden overwogen.

ad d) Onrust bij personeel en klanten van MD-Square

3.18

Volgens EmVeDee heeft een groot aantal werknemers, als gevolg van het geschil tussen partijen MD-Square verlaten; in elk geval twee medewerkers van de softwareafdeling zijn bij een concurrent in dienst getreden. Zij meent dat RBT c.s. geen vertrouwen meer genieten bij het personeel. EmVeDee heeft een aantal e-mails in het geding gebracht van medewerkers en van personen werkzaam voor klanten, waaruit volgt dat de onzekerheid bij MD-Square voor de medewerkers en klanten van MD-Square nadelig is en voor onrust zorgt. Dat wordt nog bevorderd door de houding van RBT c.s., die onder meer het concurrentiebeding van een van de medewerkers niet handhaaft, aldus EmVeDee.

RBT c.s. worden naar eigen zeggen gesteund door het overgrote deel van het personeel. Zij erkennen dat enkele medewerkers van de softwareafdeling ontslag hebben genomen maar dat is volgens hen niet te wijten aan het ontslag van EmVeDee en de onzekerheid binnen MD-Square, maar door het eigen gedrag van [B] . De door EmVeDee gestelde leegloop van personeel doet zich niet, althans niet in grote mate, voor. RBT c.s. hebben zich verder juist ingespannen om onrust bij personeel en klanten die is veroorzaakt of dreigde te worden veroorzaakt door EmVeDee, te beperken dan wel te voorkomen. In dat verband is ervoor gekozen het concurrentiebeding van een medewerker die voor een klant is gaan werken gedeeltelijk niet te handhaven; zodoende kon de goede relatie met die klant worden bewaard. Ook hebben zij EmVeDee gesommeerd om te stoppen met het benaderen van klanten met haar eigen visie op het aandeelhoudersgeschil. De relatie met klanten is dan ook goed, zij het dat twee klanten, Kemabo en Selco, hebben laten weten geen zaken meer te willen doen met EmVeDee, aldus RBT c.s.

3.19

De Ondernemingskamer leidt uit hetgeen door beide partijen in dit verband naar voren is gebracht af dat de ontstane situatie tot onrust bij MD-Square (een relatief kleine onderneming met minder dan 25 werknemers, waarvan circa negen op de softwareafdeling) en haar werknemers en klanten heeft geleid. Bepaald niet uit te sluiten valt dat die onrust ook de oorzaak is van het vertrek van enkele medewerkers. De vraag is evenwel of dit een en ander gegronde redenen voor twijfel oproept over een juiste gang van zaken en een juist beleid van MD-Square c.s. In hetgeen EmVeDee over de huidige gang van zaken heeft aangevoerd ziet de Ondernemingskamer onvoldoende aanleiding om die conclusie te trekken, met inachtneming van de terughoudendheid waarmee de Ondernemingskamer dat beleid toetst. Het bestuur van MD-Square staat thans vooral voor de taak op de ontstane onrust te reageren. Dat het bestuur niet op zijn taak is berekend en een gebrek aan crisisbeheersing valt te verwijten, kan de Ondernemingskamer niet constateren. De Ondernemingskamer merkt daarbij op dat het gedeeltelijk prijsgeven van een concurrentiebeding met een werknemer jegens een specifieke klant, in dat verband niet (in elk geval niet zonder meer) als onredelijk kan worden aangemerkt. Voor zover het eigen handelen van EmVeDee heeft geleid tot gronden voor twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van MD-Square c.s., kan EmVeDee daarop niet met succes een – door de huidige bestuurders en de meerderheid van de aandeelhouders niet gewenst – enquêteverzoek baseren.

ad e) Dividendbeleid/ opeisbaarheid lening

3.2

RBT c.s. hebben betwist dat er een dividendbeleid is vastgesteld en dat er al is besloten om de winst toe te voegen aan de reserves. Zij stellen dat de accountant dat laatste slechts voorlopig zo in het eerste concept-jaarrekening 2018 heeft opgenomen. Wat de geldlening aan [A] betreft heeft EmVeDee ter zitting toegelicht dat [A] in haar optiek de besluitvorming omtrent dividend als pressiemiddel gebruikt: zolang geen dividend wordt uitgekeerd hoeft de lening immers niet te worden terugbetaald.

3.21

De Ondernemingskamer ziet in hetgeen in dit opzicht door EmVeDee is opgeworpen onvoldoende aanleiding om reeds in dit stadium tot gegronde redenen voor twijfel aan een onjuist beleid of een onjuiste gang van zaken te concluderen. Als onvoldoende bestreden staat vast dat de besluitvorming over de winstbestemming 2018 nog moet plaatsvinden. Eerst wanneer die besluitvorming is uitgekristalliseerd kan worden beoordeeld of aan de maatstaf van artikel 2:350 lid 1 BW Pro is voldaan.

Overig

3.22

Indien hetgeen EmVeDee heeft aangevoerd in onderlinge samenhang wordt beoordeeld moet de conclusie evenzeer luiden dat er onvoldoende aanleiding is om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken bij MD-Square c.s.

3.23

De verzoeken worden daarom afgewezen. De Ondernemingskamer zal EmVeDee, als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de kosten van het geding.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

wijst het verzoek van EmVeDee B.V. af;

veroordeelt EmVeDee B.V. in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van MD-Square c.s. en RBT c.s. begroot op € 3.963;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. C.C. Meijer, raadsheren, en prof. drs. E. Eeftink RA en W. Wind, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 11 september 2019.