Uitspraak
beslissing
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer : 200.252.437/01 NOT
nummer eerste aanleg : C/05/321061 / KL RK 17-63
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 17 september 2019
inzake
1. [klager] ,
2. [klaagster] ,
beiden wonend te [woonplaats] ,
appellanten,
gemachtigde: mr. H. Loonstein, advocaat te Amsterdam,
tegen
mr. [naam ] ,
notaris te [plaats] ,
geïntimeerde,
gemachtigde: mr. [naam ] .
1.Het geding in hoger beroep
1.1.
Appellanten sub 1 en sub 2 worden hierna klager respectievelijk klaagster en gezamenlijk klagers genoemd.
1.2.
Klagers hebben op 9 januari 2019 een beroepschrift - met bijlage - bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden (hierna: de kamer) van 10 december 2018 (ECLI:NL:TNORARL:2018:61). De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht niet-ontvankelijk verklaard voor zover deze is ingediend door klager en, voor zover de klacht is ingediend door klaagster, klaagster niet-ontvankelijk verklaard ten aanzien van de klachtonderdelen 3 en 4 en de klacht voor het overige ongegrond verklaard.
1.3.
De notaris heeft op 25 februari 2019 een verweerschrift bij het hof ingediend.
1.4.
De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 20 juni 2019. Klager, vergezeld van zijn gemachtigde, en de notaris, eveneens vergezeld van zijn gemachtigde, zijn verschenen en hebben het woord gevoerd. Klaagster is niet ter terechtzitting verschenen.
2.Stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3.Feiten
3.1.
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat, waar nodig aangevuld met andere feiten die in dit geding zijn gebleken.
3.2.
Het gaat in deze zaak - in de kern - om het volgende.
3.2.1.
Op 14 januari 2016 heeft de notaris - destijds (waarnemend) kandidaat-notaris - een akte van levering verleden. Daarbij heeft [X] B.V. (hierna: verkoper) een drietal registergoederen, te weten een appartementsrecht te [plaats] , een pand te [plaats] en een appartementsrecht te [plaats] , in eigendom overgedragen aan [Y] B.V. (hierna: koper).
3.2.2.
In de akte van levering is (onder meer) het volgende opgenomen:
“(…)
Voorafgaande verkrijging.
De registergoederen zijn door verkoper in eigendom verkregen, door de inschrijving bij de dienst voor het Kadaster en de Openbare Registers, in register Hypotheken 4, op drie augustus tweeduizend negen (…) van het afschrift van een akte van levering, houdende kwijting voor de koopsom op één en dertig juli tweeduizend negen verleden voor mr. [naam ] , notaris gevestigd te [plaats] .
Koopsom, verrekening diverse bedragen.
De koopsom bedraagtVIJFHONDERD VEERTIEN DUIZEND ZEVENHONDERD NEGENTIG EURO TWINTIG EUROCENT (€ 514.790,20)welk bedrag door koper is voldaan door storting op een kwaliteitsrekening ten name van mij, notaris, over welke rekening ik, notaris, kan beschikken.
Verkoper verleent koper kwitantie voor de betaling van de koopsom en na te noemen omzetbelasting.
Uitbetaling van de koopsom zal eerst plaatsvinden, nadat de notaris uit onderzoek bij voormelde openbare registers is gebleken, dat de overdracht en levering van het verkochte is geschied zonder inschrijvingen die bij de laatste recherche vóór het verlijden van deze akte van levering niet bekend waren. Verkoper is ermee bekend dat, in verband met dit onderzoek, tussen de dag van het verlijden van deze akte van levering en het uitbetalen één of meer werkdagen verstrijken. De notaris is bevoegd uit de koopsom rechtstreeks datgene aan ingeschreven schuldeisers te voldoen, dat ertoe zal leiden dat de ingeschreven zekerheidsrechten komen te vervallen.
(…)”
3.2.3.
De koper heeft voormelde koopsom gefinancierd met een tweetal leningen, waarvan één lening werd verstrekt door klaagster. Tot zekerheid van deze lening is ten behoeve van klaagster een hypotheekrecht gevestigd op voormelde twee appartementsrechten. De hypotheekakte is op 14 januari 2016 door de notaris verleden. Hierbij heeft klaagster zich krachtens een notariële volmacht laten vertegenwoordigen door klager.
3.2.4.
In de hypotheekakte is (onder meer) het volgende opgenomen:
“(…)
Glijclausule bepaling eerste hypotheekrecht.
De registergoederen zoals hiervoor vermeld zijn ten tijde van het passeren van deze akte belast met een eerste hypotheek ten laste van de naamloze vennootschap FGH Bank N.V. (…).
Andere hypotheken of beslagen rusten er niet op de registergoederen (…).
Eerst nadat deze hypotheekakte onvoorwaardelijk is verwerkt door het kadaster en onder andere gebleken is dat de onderzetter op de dag van inschrijving bij het kadaster bevoegd was om over te gaan tot de in deze akte vervatte rechtshandelingen is er sprake van een rechtsgeldige hypotheek vestiging.
Alsdan zal de notaris bevoegd en verplicht zijn de gelden afkomstig uit de onderliggende lening te gebruiken voor de algehele aflossing van boven gemelde lening.
Met de aflossing van de “oude” lening gaat gemeld ouder hypotheekrecht teniet en wordt de hypotheek gevestigd middels deze akte daadwerkelijk een eerste hypotheek.
(…)”
4.Standpunt van klagers
De klacht van klagers valt uiteen in de navolgende klachtonderdelen:
Klaagster heeft - ondanks herhaalde verzoeken daartoe - van de notaris geen afschrift van de hypotheekakte van 14 januari 2016, geen notarisverklaring, geen bewijs van inschrijving in het Kadaster en geen bewijs van eerste hypotheek ontvangen.
De medewerkster van het notariskantoor die namens de verkoper optrad, was niet bij de ondertekening van de akte van levering aanwezig. Klagers hebben de desbetreffende medewerkster geen enkele keer ontmoet. Er is volgens klagers dan ook kennelijk sprake van valsheid in geschrifte.
De akte van levering vermeldt een onjuiste koopsom.
De notaris heeft op pagina 13 van de akte van levering een grondslag voor de overdrachtsbelasting opgenomen die wezenlijk afwijkt van de getaxeerde waarde en van de WOZ-waarde van de drie panden. De notaris was bekend met de taxaties en de WOZ-waarden. De notaris heeft te weinig overdrachtsbelasting berekend en - voor zover bekend - afgedragen.
De notaris heeft in de akte van levering verklaard dat de koopsom door de koper was voldaan door storting op de derdengeldrekening van de notaris. De notaris heeft vervolgens de verkoper in de mond gelegd dat hiervoor kwijting werd verleend, terwijl op dat moment geen kwijting kon worden verleend. Uit de in de hypotheekakte opgenomen “glijclausule bepaling eerste hypotheekrecht” blijkt immers nadrukkelijk dat de notaris de gelden nimmer zou gaan houden voor de koper, maar direct diende te gebruiken voor het aflossen van schulden van de verkoper. De notaris heeft volgens klagers ook op dit punt kennelijk valsheid in geschrifte gepleegd.
In het afschrift van de akte van geldlening ontbreekt de bepaling “Tevens dient bij de algehele aflossing een bedrag van achtduizend euro als bereidstellingsprovisie te worden voldaan”, terwijl deze bepaling wel in de minuutakte van geldlening was opgenomen.
Het (enige) toegezonden afschrift van de akte van geldlening is niet geparafeerd.
De notaris heeft gebruik gemaakt van een volmacht zonder deze te controleren bij de bewarende notaris.
5.Standpunt van de notaris
De notaris heeft verweer gevoerd. Het standpunt van de notaris wordt, voor zover relevant, hieronder besproken.
6.Beoordeling
Ontvankelijkheid klager
6.1.
Ingevolge artikel 99, lid 1 Wet op het notarisambt (hierna: Wna) kan ieder die daarbij enig redelijk belang heeft een klacht indienen. Het begrip ‘enig redelijk belang’ moet ruim worden opgevat. Het kan een rechtstreeks belang zijn, maar ook een indirect of afgeleid belang. Het belang kan onder meer volgen uit betrokkenheid bij een specifieke zaak of betrekking hebben op handhaving van de beroepsnormen en -regels voor het notariaat.
6.2.
Klager betoogt in hoger beroep dat hij ten onrechte niet‑ontvankelijk is verklaard in de mede door hem ingediende klacht en dat hij voldoende belang heeft bij de klacht. De omstandigheid dat hij geen partij was bij de akte van levering en/of de hypotheekakte staat niet aan ontvankelijkheid in de weg. Zijn belang is erin gelegen - naar hij ter zitting in hoger beroep heeft bevestigd - dat zijn eer en goede naam als oud-notaris wordt beschermd en dat hij niet wordt geassocieerd met strafbare feiten. Ter zitting van de kamer heeft klager in dit verband gewezen op het feit dat hij hoger beroep heeft ingesteld tegen een tegen hem gewezen strafrechtelijk vonnis waarbij hij is veroordeeld tot negen maanden onvoorwaardelijke gevangenisstraf.
6.3.
Het hof overweegt dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien hoe de onder rov. 4 vermelde klachtonderdelen die zien op het handelen en/of nalaten van de notaris, klager in verband kunnen brengen met strafbare feiten. Daarom heeft klager onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat hij door het in de klachtonderdelen gestelde is getroffen in het door hem omschreven belang. Enig ander redelijk belang van klager bij het indienen van de klacht is gesteld noch gebleken. Klager is derhalve terecht niet-ontvankelijk verklaard in zijn klacht.
Ontvankelijkheid klaagster in de klachtonderdelen 3 en 4
6.4.
Klaagster betoogt in hoger beroep dat zij ten onrechte niet‑ontvankelijk is verklaard in de onderdelen 3 en 4 van haar klacht. De omstandigheid dat zij geen partij was bij de akte van levering, is daartoe volgens klaagster onvoldoende. Zij stelt dat zij direct belanghebbende is bij de akte van levering, aangezien zij partij was bij de hypotheekakte. Voor een hypotheekverstrekker is de werkelijke waarde van een onderpand van belang. Een hypotheekverstrekker moet kunnen afgaan op de juistheid van de (bedragen en/of waarden in de) akte van levering, aldus klaagster.
6.5.
Het hof stelt voorop dat de koopsom en niet de werkelijke waarde van een registergoed in een akte van levering wordt vermeld. De akte van levering heeft dan ook geen betekenis voor het door klaagster gestelde belang als hypotheekverstrekker de werkelijke waarde van de desbetreffende registergoederen te kennen. Gelet hierop heeft klaagster geen redelijk belang bij de onderdelen 3 en 4 van haar klacht. Klaagster is dan ook terecht niet‑ontvankelijk verklaard in deze klachtonderdelen.
Klachtonderdeel 1
6.6.
De notaris voert aan dat volgens vaste (kantoor)regel een afschrift van de hypotheekakte met de bijbehorende stukken wordt verstrekt aan partijen bij de akte en dat klaagster volgens zijn informatie over alle stukken beschikt. Er is over de desbetreffende stukken gecommuniceerd tussen een medewerkster van zijn kantoor en klager. Deze medewerkster heeft te kennen gegeven dat zij alle stukken aan klagers heeft verzonden. Bovendien heeft klaagster zelf een afschrift van de hypotheekakte als bijlage bij het klaagschrift gevoegd, aldus de notaris.
6.7.
Anders dan de notaris heeft aangevoerd ter onderbouwing van zijn betwisting, heeft klaagster bij het klaagschrift geen afschrift van de hypotheekakte gevoegd, maar een fotokopie van de minuut van de hypotheekakte. Uit de omstandigheid dat klaagster kennelijk over die fotokopie beschikt, volgt niet dat de notaris de in klachtonderdeel 1 genoemde stukken aan klaagster heeft doen toekomen. Ook voor het overige acht het hof, anders dan de kamer, hetgeen de notaris heeft aangevoerd ter motivering van zijn standpunt dat hij de bedoelde stukken aan klaagster heeft doen toekomen (zoals hiervoor in rov. 6.6. weergegeven) onvoldoende. De notaris heeft ook geen stukken in het geding gebracht ter onderbouwing van zijn standpunt dat de in het klachtonderdeel bedoelde stukken inderdaad zijn verzonden. Aangenomen moet daarom worden dat het niet is gebeurd. Dit klachtonderdeel is gegrond.
Klachtonderdeel 2
6.8.
De notaris voert aan dat hij zich niet herkent in de door klaagster geschetste gang van zaken en dat zijn kantoorbeleid is dat partijen, onder wie gemachtigden, tezamen verschijnen. De desbetreffende medewerkster heeft bij navraag jegens hem te kennen gegeven dat zij zich niet kan voorstellen dat zij de akte van levering vooraf zou hebben getekend. Bovendien was het in de maand januari druk op kantoor en was het personeel vaak nog tot laat in de avond aanwezig, aldus de notaris.
6.9.
De akte van levering vermeldt dat de medewerkster verschenen is en dat de akte om 18.10 uur is ondertekend door de verschenen personen en de notaris. De bewijslast van de stelling dat deze vermeldingen in strijd met de waarheid zijn, ligt bij klaagster. Zij heeft die stelling echter niet onderbouwd en niet bewezen. Het hof acht dit klachtonderdeel dan ook, evenals de kamer, ongegrond.
Klachtonderdeel 5
6.10.
Het hof constateert dat niet is gebleken dat de procedure zoals vermeld in de zogenoemde glijclausule in de hypotheekakte (zoals hiervoor onder 3.2.4 weergegeven) niet is uitgevoerd. Het hof constateert voorts dat niet is gebleken dat de procedure zoals opgenomen in de akte van levering (zoals hiervoor onder 3.2.2 weergegeven) niet is uitgevoerd. Dat de notaris in de hypotheekakte valsheid in geschrifte zou hebben gepleegd, zoals klaagster stelt, mist dan ook feitelijke grondslag. Het hof acht dit klachtonderdeel, evenals de kamer, ongegrond.
Voor zover klaagster de gebruikelijke handelwijze binnen het notariaat dienaangaande aan de orde stelt, is het hof van oordeel dat de gebruikelijke handelwijze binnen het notariaat voldoende zekerheid biedt voor de koper, de verkoper en de hypotheekhouder. Het door klaagster in geding gebrachte risico van faillissement wordt voorkomen doordat een notaris gehouden is voor iedere uitbetaling in een casus als de onderhavige, welke betaling op zijn vroegst één werkdag na het passeren van de akte kan plaatsvinden, het insolventieregister op de inschrijving van partijen dient te raadplegen. Het hof is met de kamer van oordeel dat in deze procedure niet kan worden aangenomen dat de notaris onzorgvuldig heeft gehandeld.
Klachtonderdeel 6
6.11.
Het hof is van oordeel dat klaagster haar klacht dat het afschrift van de akte van geldlening een valselijk opgemaakt document betreft, onvoldoende heeft onderbouwd. Klaagster heeft in eerste aanleg noch in hoger beroep een exemplaar van het beweerdelijk onjuiste dan wel valselijk opgemaakte afschrift van de akte van geldlening in het geding gebracht. Dit had op de weg van klaagster gelegen. Het hof acht dit klachtonderdeel, evenals de kamer, ongegrond.
Klachtonderdeel 7
6.12.
De notaris heeft zich op het standpunt gesteld dat hij de afzonderlijke pagina’s van de akte van geldlening beter had kunnen paraferen en dat dit weliswaar een goed notarieel gebruik, maar geen (wettelijk) voorschrift is.
6.13.
Het hof constateert dat het door klaagster in het geding gebrachte exemplaar van de minuut van de akte van geldlening op iedere pagina is voorzien van een paraaf. De wet schrijft niet voor dat ook afschriften van akten op iedere pagina worden voorzien van een paraaf. Niet is toegelicht waarom dat in dit geval toch had moeten gebeuren. Dit klachtonderdeel is daarom ongegrond.
Klachtonderdeel 8
6.14.
De notaris heeft gesteld dat hij de volmacht heeft gecontroleerd aan de hand van (het afschrift van) de aan de minuut van de akte gehechte kopie van de volmacht. Voorts voert hij aan dat hij voldoende grond had om aan te nemen dat die volmacht nog bestond, omdat klagers tijdens de dossierbehandeling bleken te zijn ingeschreven op een adres waarvan klager zelf per e-mail heeft bevestigd dat dit het adres van klaagster betrof, klager over een kopie van het paspoort van klaagster bleek te beschikken en de desbetreffende betalingen afkomstig waren van een rekeningnummer dat op naam van de volmachtgever was gesteld.
6.15.
Het hof is met de kamer van oordeel dat de notaris in beginsel mag afgaan op een door een collega‑notaris afgegeven volmacht. Klaagster heeft in het licht van voormeld verweer van de notaris onvoldoende onderbouwd waarom de notaris niet mocht afgaan op deze volmacht. Het hof acht dit klachtonderdeel, evenals de kamer, ongegrond.
Afdoening
6.16.
Uit het voorgaande blijkt dat alleen klachtonderdeel 1 gegrond is. Het betreft hier een administratieve omissie en geen bewuste weigering om de ontbrekende stukken aan klaagster te doen toekomen. Klaagster heeft niet toegelicht in hoeverre er schadelijke gevolgen zijn verbonden aan de omstandigheid dat zij tot nog toe niet over de ontbrekende stukken heeft beschikt. De notaris heeft zich reeds bij verweerschrift in eerste aanleg bereid verklaard de ontbrekende stukken alsnog te verstrekken. Gelet op dit alles zal het hof afzien van het opleggen van een maatregel.
6.17.
Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.
Griffierecht en kostenveroordeling
6.18.
Per 1 januari 2018 is de Wet op het notarisambt (Wna) gewijzigd (Wet doorberekening kosten toezicht en tuchtrecht juridische beroepen). In verband met deze wijziging van de Wna heeft dit hof per 1 januari 2018 de Tijdelijke richtlijn kostenveroordeling notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer Gerechtshof Amsterdam (Staatscourant 2017 nr. 75085; hierna: de richtlijn) vastgesteld, die geldt voor beroepschriften die vanaf die datum bij het hof worden ingediend.
Het beroepschrift in deze zaak is ingediend na 1 januari 2018 (op 9 januari 2019), derhalve na de wijziging van de Wna.
6.19.
Nu het hof de klacht (gedeeltelijk) gegrond verklaart, stelt het hof vast dat de notaris op grond van de artikelen 99 lid 5 Wna jo. 107 lid 3 Wna het door klaagster betaalde griffierecht in hoger beroep aan haar dient te vergoeden.
6.20.
De notaris dient de kosten van klaagster in hoger beroep binnen vier weken na deze uitspraak aan klaagster te voldoen, hetgeen kan geschieden door betaling op een daartoe door klaagster aan de notaris op te geven rekeningnummer.
6.21.
Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.
7.Beslissing
Het hof:
vernietigt de bestreden beslissing, maar slechts voor zover daarbij onderdeel 1 van de door klaagster ingediende klacht ongegrond is verklaard;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
verklaart onderdeel 1 van de door klaagster ingediende klacht gegrond;
ziet af van de oplegging van een maatregel;
bevestigt de bestreden beslissing voor het overige;
veroordeelt de notaris tot betaling aan klaagster van haar kosten in hoger beroep, bestaande uit € 50,- aan griffierecht, binnen vier weken na heden.
Deze beslissing is gegeven door mrs. G.C.C. Lewin, A.D.R.M. Boumans en J.L.G.M. Mertens en in het openbaar uitgesproken op 17 september 2019 door de rolraadsheer.