Uitspraak
arrest
___________________________________________________________________
GERECHTSHOF AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
zaaknummer : 200.246.245/o1 OK
zaak-/rolnummer rechtbank Limburg : C/03/236515 HA ZA 17-309
arrest van de Ondernemingskamer van 24 september 2019
inzake
[A],
wonende te [....] ,
APPELLANTE,
advocaat:
mr. E.Ph. Roelofs, kantoorhoudende te Heerlen,
mr. E.Ph. Roelofs, kantoorhoudende te Heerlen,
t e g e n
[B],
wonende te [....] ,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat:
mr. J.H.M. Daniëls, kantoorhoudende te Sittard.
mr. J.H.M. Daniëls, kantoorhoudende te Sittard.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [A] en [B] genoemd.
[A] is bij dagvaarding van 11 september 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Limburg van 11 juli 2018, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [A] als eiseres in conventie/verweerster in reconventie en [B] als gedaagde in conventie/eiser in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van de Ondernemingskamer van 18 april 2019 door hun advocaten doen bepleiten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [A] heeft nog aanvullende producties in het geding gebracht.
Na een periode voor beraad, is op de rol van 18 juni 2019 arrest gevraagd.
[A] heeft geconcludeerd dat de Ondernemingskamer het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog
1. [B] zal veroordelen om de certificaten die [A] houdt in [C] over te nemen, binnen 4 weken na betekening van het te wijzen arrest, onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000 per dag dat [B] nalaat om hieraan gevolg te geven, met een maximum van 39,88% van de door een deskundige vastgestelde waarde van het totale aandelen-/certificatenkapitaal dan wel een door de Ondernemingskamer ander vast te stellen maximum;
2. De prijs die [B] ter zake aan [A] dient te voldoen zal vaststellen op een bedrag gelijk aan 39,88% van de waarde van het totale aandelen-/certificatenkapitaal zoals door de hiervoor bedoelde deskundige zal worden vastgesteld en te bepalen dat [B] dit bedrag gelijktijdig met de overdracht van de aandelen/certificaten aan [A] dient te voldoen;
3. [B] zal veroordelen in de proceskosten van beide instanties, met nakosten en rente.
[B] heeft primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van [A] in haar hoger beroep wegens het ontbreken van bevoegdheid van de Ondernemingskamer althans het niet van toepassing zijn van de geschillenregeling en wegens het dubbel instellen van hoger beroep en subsidiair tot afwijzing van haar vorderingen als onnodig en/of ongegrond, een en ander met veroordeling van [A] in de proceskosten van beide instanties, met nakosten en rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.De feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil. De door de rechtbank vastgestelde feiten dienen ook de Ondernemingskamer tot uitgangspunt. Deze feiten – verkort weergegeven, voor zover van belang en aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan – komen neer op het volgende.
2.1
Partijen zijn op 12 mei 1989 op huwelijkse voorwaarden met elkaar gehuwd. In de notariële akte van 5 mei 1989 waarin de huwelijkse voorwaarden zijn vastgelegd, is onder meer bepaald dat tussen de echtelieden geen vermogensrechtelijke gemeenschap zal bestaan en is een verrekenbeding opgenomen.
2.2
Op 3 december 1993 zijn de ouders van [B] en [B] overeengekomen dat zij met ingang van 1 januari 1993 een vennootschap onder firma zijn aangegaan onder de naam [D] te Sittard. In aanvulling op deze overeenkomst zijn [B] en zijn ouders op 11 maart 1996 overeengekomen dat [A] per 1 januari 1996 is toegetreden tot de firma [D] te Sittard. Na uittreden van de ouders van [B] per 1 januari 1999 hebben [B] en [A] de vennootschap onder firma voortgezet.
2.3
Bij notariële akte van 29 maart 2007 hebben [A] en [B] de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [C] (hierna: [C] ) opgericht. Van de in totaal 702.000 bij de oprichting geplaatste aandelen kreeg [B] 422.000 aandelen (342.222 gewone en 79.778 cumulatief preferente) en [A] 280.000. De aandelen zijn volgestort door inbreng van de onderneming van de vennootschap onder firma. [B] en [A] zijn tot bestuurders van de vennootschap benoemd. Zij zijn gezamenlijk bevoegd.
2.4
Bij notariële akte van 6 november 2012 hebben [A] en [B] de [E] (hierna: [E] ) opgericht. De aandelen van [A] en [B] in het kapitaal van [C] zijn ondergebracht in de [E] , waartegenover de [E] certificaten van aandelen heeft uitgegeven. [B] houdt sindsdien 422.000 certificaten (342.222 gewone en 79.778 cumulatief preferente) en [A] houdt 280.000 certificaten. [B] houdt derhalve 60,11% (afgerond 60%) van de certificaten en [A] 39,89% (afgerond 40%).
2.5
De oprichtingsakte van de [E] bepaalt in lid 1 van artikel 6 (bestuur) dat [B] en [A] tot bestuurders worden aangesteld. Artikel 7 (bestuursvergaderingen en bestuursbesluiten) lid 11 houdt in dat ieder in artikel 6 lid 1 met naam genoemd bestuurslid het recht heeft tot het uitbrengen van één stem voor elk certificaat dat hij bezit en dat voor zover de statuten geen grotere meerderheid voorschrijven alle bestuursbesluiten worden genomen met volstrekte meerderheid van de geldig uitgebrachte stemmen.
2.6
Bij koopovereenkomst van 11 december 2014 heeft [C] (als verkoper) aan [F] (als koper) (hierna: [F] ) alle geplaatste aandelen in [G] – in welke vennootschap de ondernemingsactiviteiten werden uitgeoefend – verkocht en geleverd voor een koopprijs van € 1.380.000. In artikel 9 van de overeenkomst hebben partijen verdere afspraken vastgelegd. Deze hielden onder meer in dat in een separate managementovereenkomst tussen [C] en [G] zal worden vastgelegd dat [C] [B] voor advies- en managementdiensten ter beschikking zal stellen gedurende minimaal twee en maximaal vijf jaar (het eerste jaar voor vier werkdagen per week, het tweede voor drie werkdagen per week en daarna in overleg) voor een bedrag van € 90.000 bij een vierdaagse werkweek. Voorts is afgesproken dat in een separate huurovereenkomst wordt vastgelegd dat het reeds door [C] aan [G] verhuurde onroerend goed voor een periode van ten minste vijf jaar wordt verhuurd voor een aanvangshuurprijs van € 48.000 exclusief btw per jaar.
2.7
Het eigen vermogen van [C] bedroeg op 31 december 2015 € 2.546.218. De liquide middelen bedroegen € 2.276.692.
2.8
Bij verzoekschrift van 4 maart 2016 heeft [A] de echtscheiding aangevraagd. Bij beschikking van 21 september 2016 heeft de rechtbank Limburg (onder meer) de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Op 20 januari 2017 is de beschikking ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
2.9
Vanaf maart 2016 heeft [B] de door [F] aan [C] verschuldigde betalingen naar niet op naam van [C] staande bankrekeningen laten overmaken. [B] heeft door [F] gedane betalingen in de administratie van [C] geboekt als opnames door hem privé in rekening courant.
2.1
Op 24 februari 2017 hebben partijen als bestuurders van [C] gezamenlijk een opdracht aan de Rabobank verstrekt tot (onder meer) maandelijkse betaling van bedragen aan [B] en [A] . De betaling aan [A] betreft alimentatie en loon. In de schriftelijke ‘volmacht en opdracht’ staat onder punt 3 dat de opdracht en volmacht onvoorwaardelijk en onherroepelijk is verstrekt en alleen met toestemming van beide bestuurders kan worden ingetrokken. [B] heeft als bestuurder van de [E] begin januari 2018 een bestuursvergadering van de [E] bijeengeroepen ter besluitvorming over het intrekken van deze opdracht en het verstrekken van een nieuwe opdracht, ertoe strekkende dat de maandelijkse betaling aan [A] aanzienlijk werd teruggebracht en deels (voor de looncomponent) per 1 maart 2018 werd beëindigd en aan [B] zijn salaris maandelijks werd doorbetaald. Tijdens de vergadering op 17 januari 2018 zijn beide voorgestelde besluiten met meerderheid van stemmen aangenomen. [B] heeft vervolgens, zonder daartoe strekkend bestuursbesluit van [C] , bewerkstelligd dat de bank niet langer uitvoering gaf aan de betalingsopdracht van 24 februari 2017.
2.11
De echtscheiding heeft aanleiding gegeven tot een groot aantal procedures. Van het vonnis van 11 juli 2018 waar het onderhavige hoger beroep betrekking op heeft, heeft [A] (voor wat betreft de afwijzing van de door haar ingestelde verrekeningsvordering ter grootte van 10,12% van de certificaten) ook hoger beroep ingesteld bij het hof Den Bosch (waarna zij haar eis in hoger beroep heeft gewijzigd en vermeerderd en een provisionele vordering heeft ingesteld; [B] heeft incidenteel geappelleerd). Over de alimentatie wordt, na hoger beroep en beroep in cassatie, na verwijzing door de Hoge Raad thans geprocedeerd bij het hof Arnhem-Leeuwarden. Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft op 11 april 2019 een tussenbeschikking gegeven. Daarnaast is een viertal korte gedingen gevoerd (onder meer betrekking hebbend op loonbetalingen aan [A] , gewenste dividenduitkeringen uit [C] en de omleiding van gelden), in drie waarvan hoger beroep is gevolgd en uitspraken zijn gedaan door het hof Den Bosch, laatstelijk bij arrest van 22 januari 2019. Bij dat arrest heeft het hof [B] veroordeeld tot het verstrekken van een (gespecificeerd en gedocumenteerd) overzicht van de omgeleide betalingen en onttrokken gelden sinds maart 2016 en van de rekening-courant verhoudingen die [C] sinds maart 2016 met anderen (waaronder [B] ) onderhoudt en voorts tot het meewerken aan het nemen en uitvoeren van een besluit tot uitkering aan de certificaathouders van een dividend van in totaal € 1 miljoen, een en ander op verbeurte van een dwangsom. Voorts is een bodemprocedure tussen [A] en [C] gevoerd met betrekking tot een alimentatiebeslag en een loonvordering. Ook in deze zaak is hoger beroep ingesteld en heeft het hof Den Bosch bij arrest van 22 januari 2019 uitspraak gedaan.
3.Beoordeling
3.1
[A] heeft [B] gedagvaard voor de rechtbank Limburg en onder meer gevorderd zoals weergegeven onder 1. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis deze vordering afgewezen. Volgens de rechtbank kan het door [A] ingeroepen artikel 2:343 BW niet dienen als grondslag voor haar vordering. De rechtbank overwoog dat zij [B] niet kan veroordelen de certificaten in [C] over te nemen, nu “
de certificaten immers worden gehouden door de [E]”. Nu een andere grondslag niet is gesteld of gebleken, dienen de vorderingen van [A] te worden afgewezen, aldus de rechtbank. De door [A] gestelde afspraak met betrekking tot de geschillenregeling van artikel 2:343 BW maakte dit naar het oordeel van de rechtbank niet anders.
de certificaten immers worden gehouden door de [E]”. Nu een andere grondslag niet is gesteld of gebleken, dienen de vorderingen van [A] te worden afgewezen, aldus de rechtbank. De door [A] gestelde afspraak met betrekking tot de geschillenregeling van artikel 2:343 BW maakte dit naar het oordeel van de rechtbank niet anders.
3.2
Tegen deze beslissing van de rechtbank komt [A] in dit hoger beroep op. In haar memorie van grieven betoogt zij dat de rechtbank ten onrechte het bepaalde in artikel 2:343 BW niet analoog heeft toegepast omdat a) partijen expliciete afspraken hebben gemaakt over toepassing van dit artikel en b) er in het onderhavige geval geen relevant verschil bestaat tussen de positie waarin zij zich thans als certificaathouder bevindt en de situatie waarin zij aandeelhouder zou zijn, juist omdat er geen scheiding is tussen de zeggenschapsrechten en het recht op dividend. [A] heeft in dat verband ook een beroep gedaan op de eisen van redelijkheid en billijkheid als neergelegd in artikel 2:8 BW en de in dat verband in aanmerking te nemen post-relationele solidariteit die er haars inziens toe dient te leiden dat zij onafhankelijk van [B] moet kunnen beschikken over haar aandeel in het tijdens het huwelijk opgebouwde vermogen. [A] stelt voorts dat ook inhoudelijk aan de vereisten van genoemd artikel wordt voldaan.
3.3
[B] betwist de door [A] gestelde afspraak, alleen al omdat artikel 2:343 BW gaat over aandelen en het hier certificaten betreft, en hij acht analoge toepassing van artikel 2:343 BW om dezelfde reden niet aan de orde. Bij artikel 2:343 BW moet het gaan om gedragingen van mede-aandeelhouders en het artikel is dus niet van toepassing op certificaathouders, aldus [B] . Ook inhoudelijk wordt volgens hem niet aan de criteria van genoemd artikel voldaan. Bij pleidooi heeft [B] de mogelijke processuele complicaties nog benadrukt die zijns inziens kunnen ontstaan door de wijze van procederen van [A] , waarbij [A] gelijktijdig hoger beroep heeft ingesteld bij het hof Den Bosch en de Ondernemingskamer.
3.4
De Ondernemingskamer overweegt het volgende over haar bevoegdheid en de ontvankelijkheid van [A] in haar vordering ex artikel 2:343 BW.
3.5
De rechtbank heeft het bepaalde in artikel 2:343 BW niet van toepassing geacht en de op dit artikel gegronde vordering van [A] daarom afgewezen. Omdat [A] dit oordeel in hoger beroep ter discussie stelt en betoogt dat haar vordering alsnog op de voet van genoemd artikel dient te worden toegewezen, is de Ondernemingskamer op grond van artikel 2:343 lid 2 jo. artikel 2:336 lid 3 BW de bevoegde appelinstantie.
3.6
De Ondernemingskamer verwerpt het betoog van [B] dat [A] reeds vanwege de processuele complicaties van een dubbel appel (bij de Ondernemingskamer en het hof den Bosch) niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. De vraag of, en tegen welke prijs, [A] aanspraak kan maken op uittreding uit de vennootschap [C] is een van de overige geschilpunten te onderscheiden vraag. Dat verschillende appelinstanties aldus over in eerste aanleg gezamenlijk ingestelde vorderingen oordelen, is inherent aan het wettelijk systeem. Van misbruik van procesrecht is geen sprake.
3.7
[B] heeft aangevoerd dat het bepaalde in artikel 2:343 BW alleen betrekking heeft op aandeelhouders en niet op certificaathouders. In het midden kan blijven hoe hierover in algemene zin dient te worden geoordeeld en eveneens wat de betekenis is van de door [A] gestelde afspraak over toepassing van genoemd artikel. De Ondernemingskamer is van oordeel dat de positie van de certificaathouders in de onderhavige zaak zozeer vergelijkbaar is met een aandeelhouderspositie dat het bepaalde in artikel 2:343 BW hier naar analogie dient te worden toegepast. Het onderhavige geval kenmerkt zich daardoor dat beide certificaathouders deel uitmaken van het bestuur van de [E] en dat de stemverhouding in het bestuur van de [E] (de aandeelhouder van [C] ) het aantal certificaten dat beide certificaathouders houden weerspiegelt (zie het onder 2.5 geciteerde artikel 7 lid 11 van de statuten van de [E] ). Als gevolg daarvan is de zeggenschap van de certificaathouders/economisch gerechtigden binnen (de algemene vergadering van) de vennootschap niet anders dan wanneer zij aandeelhouders zouden zijn. De grief van [A] waarmee zij analoge toepassing van artikel 2:343 BW bepleit, is derhalve gegrond. Dit brengt mee dat de Ondernemingskamer thans de vordering van [A] inhoudelijk zal beoordelen.
3.8
[A] en [B] zijn verwikkeld in de nasleep van een conflictueuze echtscheiding, die zijn weerslag heeft op de wijze van omgang binnen de [E] en [C] . Van een constructieve samenwerking tussen [A] en [B] als bestuurders van de [E] (die onder meer heeft te beslissen over dividenduitkeringen uit [C] ) respectievelijk van [C] is geen sprake en daarvoor is ook geen enkele basis meer. Binnen het bestuur van [C] , waarin [B] en [A] gelijkelijk stemgerechtigd zijn, heeft dit geleid tot een patstelling. Gebleken is dat [B] zonder [A] daarin te kennen gelden van [C] heeft omgeleid en dat hij [A] als bestuurder ook op andere wijze ten onrechte buiten spel heeft gezet. Zo heeft hij haar buiten de administratieve en financiële verslaglegging gehouden en heeft hij zich eenzijdig tot de bank gewend om de betalingen waar de onder 2.10 vermelde opdracht op zag te wijzigen en stop te zetten, in weerwil van de eerdere afspraak daarover. De Ondernemingskamer is van oordeel dat van [A] in de gegeven omstandigheden in redelijkheid niet gevergd kan worden dat zij certificaathouder van [C] blijft. Bij dit oordeel speelt ook de aard van de onderneming een rol. Sinds de verkoop van [G] omvat de onderneming van [C] voornamelijk liquide middelen en een pand en worden er geen ondernemingsactiviteiten meer verricht. Uittreding van [A] is daarom voor [B] en voor [C] niet onredelijk bezwarend.
3.9
Het vorenstaande leidt ertoe dat de Ondernemingskamer de vordering van [A] om [B] te veroordelen de certificaten die [A] houdt in [C] over te nemen, toewijsbaar acht. Voor de beantwoording van de vraag welke prijs voor de certificaten moet worden betaald, zal de Ondernemingskamer op de voet van artikel 2:343 jo. artikel 339 BW een deskundige benoemen om daarover een schriftelijk bericht uit te brengen. Aan de deskundige zal de vraag worden voorgelegd welke waarde aan alle aandelen in [C] moet worden toegekend, per de datum van dit tussenarrest dan wel een zo dicht mogelijk daarbij liggende door de deskundige vast te stellen voor de hand liggende andere datum. De Ondernemingskamer zal de kosten van het voorschot voor de deskundige ten laste brengen van [B] .
3.1
De Ondernemingskamer zal de zaak naar de rol verwijzen om partijen in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten over de persoon van de deskundige en de vraagstelling en over de vraag of drs. P.H.C. Poortvliet RA RV, die eerder door het hof Arnhem is benoemd als deskundige in de procedure over de alimentatie, in aanmerking komt voor benoeming als deskundige ook in deze procedure.
4.De beslissing
De Ondernemingskamer:
verwijst de zaak naar de rol van 15 oktober 2019 voor het nemen van een akte door beide partijen met het hiervoor onder 3.10 omschreven doel;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en drs. J.S.T. Tiemstra RA en mr. D.E.M. Aleman MBA, raden, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Sterk en mr. B.J. Blok, griffiers, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 24 september 2019.