Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.256.086/01
beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 8 april 2019
inzake
[X BV] .,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
advocaat: mr. T.V.J. Bil te Amsterdam,
tegen
1.[A] ,
wonende te [woonplaats] ,
2. [B] ,
wonende te [woonplaats] ,
3. [C] ,
wonende te [woonplaats] ,
4. [D] ,
wonende te [woonplaats] ,
5. [E] ,
wonende te [woonplaats] ,
6. [F BV] .,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerden,
niet opgeroepen.
1.Procesverloop
Appellante wordt hierna [X BV] genoemd. Geïntimeerden worden hierna gezamenlijk aangeduid als [A c.s.] en voor zover nodig afzonderlijk als [A] , [B] , [C] , [D] , [E] en [F BV] .
[X BV] is bij beroepschrift met producties, dat op 12 maart 2019 is ontvangen ter griffie van het hof, in hoger beroep gekomen van de beschikking van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 1 maart 2019, waarbij het door [X BV] verzochte verlof tot het leggen van conservatoire beslagen ten laste van [A c.s.] is geweigerd. Het beroepschrift strekt ertoe dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen, de vordering van [X BV] voorlopig zal begroten op € 22.770.000,-, het door [X BV] verzochte verlof alsnog zal verlenen en de termijn waarbinnen [X BV] na beslaglegging de eis in de hoofdzaak dient in te stellen zal bepalen op vier weken na het eerstgelegde beslag.
Na ontvangst van het beroepschrift heeft het hof een mondelinge behandeling bepaald. Daarvan is [A c.s.] niet in kennis gesteld. De mondelinge behandeling van het beroepschrift heeft plaatsgevonden op 26 maart 2019, waarbij mr. I. Spinath, advocaat te Amsterdam, de standpunten van [X BV] nader heeft toegelicht. Tevens is nog een productie overgelegd.
Vervolgens is uitspraak bepaald.
2.Beoordeling
2.1
[X BV] heeft met betrekking tot de aard en het beloop van de door haar gestelde geldvordering op [A c.s.] , waarvoor zij beslag wil leggen, – samengevat en voor zover van belang – het volgende aangevoerd.
2.1.1
[X BV] is een Nederlands familiebedrijf dat zich richt op producten voor woonverbetering. [A] is enig bestuurder van [X BV] . Haar enig aandeelhouder is de vennootschap [Y BV] . (hierna: [Y BV] ). Het bestuur van [Y BV] wordt gevormd door [A] en [E] . De aandelen in [Y BV] worden gehouden door geïntimeerden sub 1 tot en met 5 (gezamenlijk 67,54%) (hierna: de meerderheidsaandeelhouders) en door [G] , [H] en [I] (gezamenlijk 32,46%) (hierna: de minderheidsaandeelhouders). De raad van commissarissen van zowel [Y BV] als [X BV] bestaat uit de heren [J] , [K] en [L] .
2.1.2
Het distributiecentrum van [X BV] was tot eind 2018 gevestigd aan de [straat] in de Amsterdamse haven. [X BV] kreeg op enig moment de mogelijkheid om een recht van ondererfpacht op een perceel grond aan de [straat] in het Westelijk Havengebied van Amsterdam te verwerven van het Havenbedrijf Amsterdam N.V. (hierna: het Havenbedrijf). Dit betrof een nieuwe en zeer gunstige grondpositie waarop door [X BV] een nieuw distributiecentrum kon worden gebouwd. Met de ontwikkeling van het nieuwe distributiecentrum had [X BV] een substantiële winst kunnen behalen. Het liep echter anders.
2.1.3
Op 17 november 2017 sloot [X BV] een huurovereenkomst met de op dat moment nog op te richten vennootschap [M BV] i.o. (hierna: [M BV] ) voor de duur van twaalf jaar. Op 30 november 2017 richtte [A] [F BV] op. Met [E] vormde hij het bestuur van [F BV] . [A] en [E] hebben op 6 december 2017 de besloten vennootschap [M BV] opgericht, waarvan 5% van de aandelen werd gehouden door [X BV] en 95% van de aandelen werd gehouden door [F BV] . [F BV] en [X BV] hebben op 20 december 2017 hun aandelenbelang in [M BV] verkocht aan [N BV] (hierna: [N BV] ). Daarbij is de koopsom schuldig gebleven. De koopsom werd afhankelijk gesteld van de prijs die een eindbelegger voor het project zou betalen en is waarschijnlijk € 20,4 miljoen geworden. Op 15 mei 2018 is het recht van ondererfpacht door het Havenbedrijf uitgegeven aan [M BV] en in juni 2018 is tussen [N BV] en de eindbelegger [O CV] (hierna: [O CV] ) een koopovereenkomst gesloten ten aanzien van de aandelen in [M BV] voor een bedrag van € 59 miljoen. Op 31 januari 2019 heeft [M BV] het distributiecentrum en heeft [N BV] de aandelen in [M BV] aan [O CV] geleverd.
2.1.4
Hieruit volgt dat – buiten de minderheidsaandeelhouders om – een constructie is opgezet waardoor de grondpositie feitelijk werd ondergebracht bij de meerderheidsaandeelhouders. [N BV] is een bedrag van ten minste € 20,4 miljoen verschuldigd voor de aandelen in [M BV] , waarvan – wegens het 5% aandelenbelang van [X BV] in [M BV] – nu slechts een klein deel aan [X BV] zal toekomen. Welbewust is [X BV] een waardevolle ‘corporate opportunity’ ontnomen. Daarbij is [F BV] gebruikt als vehikel om de aan [X BV] toekomende waarde van de grondpositie om te leiden naar de meerderheidsaandeelhouders. Voor de onttrekking van deze gelden aan [X BV] bestond geen rechtsgrond. [X BV] heeft gezien deze feiten en omstandigheden een vordering uit onrechtmatige daad en een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking op [A c.s.] Het is niet duidelijk of [X BV] enige betaling heeft of zal ontvangen voor de aandelen in [M BV] . Bovendien loopt de schade van [X BV] door de verschuldigde rente met het verstrijken van de tijd verder op. [X BV] begroot haar vordering derhalve op € 22.770.000,- .
2.2
Tot zekerheid voor het verhaal van voornoemde gestelde vordering heeft [X BV] de voorzieningenrechter verlof gevraagd ten laste van [A c.s.] conservatoir beslag te mogen leggen onder derden, op onroerende zaken en op aandelen op naam. [X BV] heeft in het verzoekschrift toegelicht dat zij bij de indiening daarvan wordt vertegenwoordigd door de minderheidsaandeelhouders, die de bevoegdheid daartoe op zaakwaarneming baseren. De voorzieningenrechter heeft het gevraagde verlof geweigerd en daartoe – kort gezegd – overwogen dat de gestelde zaakwaarneming neerkomt op belangenbehartiging tegen de wil van degene wiens belang wordt behartigd. Uit het verzoekschrift blijkt immers dat het bestuur en de raad van commissarissen niet buiten staat zijn om het verzoekschrift door de vennootschap te doen indienen, maar dat zij daartoe niet bereid zijn. Een dergelijke belangenbehartiging kan niet gelden als zaakwaarneming in de zin van de wet en van uitzonderlijke omstandigheden die dat anders maken is niet gebleken, aldus de voorzieningenrechter.
2.3
Het hoger beroep van [X BV] richt zich met twee grieven tegen de weigering van het gevraagde verlof en de daaraan ten grondslag gelegde motivering.
2.4
Een conservatoir beslag strekt naar zijn aard ertoe om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de hoofdzaak wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn. Op een verzoek om verlof tot het leggen van conservatoir beslag wordt ingevolge artikel 700, tweede lid, Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), beslist na summier onderzoek. Dit betekent dat doorgaans op het verzoek wordt beslist zonder degene tegen wie het verzoek is gericht, te horen en dat in de regel afgegaan wordt op de mededelingen van de verzoeker en de door hem overgelegde stukken. Uit het summiere karakter van het onderzoek volgt dat beoordeeld dient te worden of de door verzoeker aangevoerde gronden, uitgaande van de juistheid hiervan, tot toewijzing van de vordering kunnen leiden. Voorts zal de beslissing om het verlof al dan niet te verlenen niet kunnen geschieden los van een afweging van de wederzijdse belangen.
2.5
In deze zaak wordt geprocedeerd op naam van [X BV] , die daarbij wordt vertegenwoordigd door de minderheidsaandeelhouders. Volgens de minderheidsaandeelhouders ontlenen zij in dit geval de bevoegdheid daartoe aan zaakwaarneming (art. 6:198 BW Pro). Zij hebben die stelling als volgt toegelicht. De enig bestuurder van [X BV] , [A] , heeft een persoonlijk belang dat tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming als het gaat om het instellen van vorderingen tegen – en het ter zake van die vorderingen doen leggen van conservatoir beslag ten laste van – zichzelf en de overige meerderheidsaandeelhouders. Uit alles blijkt dat het bestuur een dergelijke vordering niet kan en ook niet wil instellen. De raad van commissarissen houdt zich afzijdig. Vervanging van het bestuur door een onafhankelijk orgaan dat de vordering zou kunnen instellen, is niet mogelijk. Ook een gang naar de Ondernemingskamer biedt geen oplossing. Omdat [X BV] grote schade dreigt te lijden als er niets gebeurt, hebben de minderheidsaandeelhouders zich op redelijke grond ingelaten met de behartiging van de belangen van [X BV] . Deze redelijke grond bestaat uit het onvermogen van [X BV] om zelf zorg te dragen voor (zekerheidsstelling voor) betaling van schadevergoeding.
2.6
Anders dan [X BV] ter zitting heeft betoogd, moet bij de beoordeling van het verzoek van [X BV] ook summierlijk worden nagegaan of [X BV] in deze procedure rechtsgeldig wordt vertegenwoordigd. Het verzoekschrift vermeldt immers dat de enige bestuurder van [X BV] de gestelde vordering niet namens [X BV] wil instellen, dat een verzoek van de minderheidsaandeelhouders aan de raad van commissarissen om in te grijpen niet is ingewilligd, en dat de minderheidsaandeelhouders niet bij machte zijn om de bestuurder van [X BV] te vervangen. Dit brengt mee dat in de bodemprocedure dan wel een procedure tot opheffing van de beslagen [X BV] naar redelijke verwachting (ook) zal worden vertegenwoordigd door haar bestuur en dat het aldus vertegenwoordigde [X BV] een ander standpunt zal innemen dan de minderaandeelhouders thans namens [X BV] innemen en bovendien de bevoegdheid van de minderheidsaandeelhouders om [X BV] te vertegenwoordigen zal betwisten. De uitkomst van dat debat in de hoofdzaak zal van belang zijn voor de toewijsbaarheid van de vordering. De vraag of [X BV] rechtsgeldig wordt vertegenwoordigd is daarom ook van belang bij de beoordeling van dit beslagrekest.
2.7
Voor toepassing van de regels omtrent zaakwaarneming is vereist dat iemand zich willens en wetens en op redelijke grond heeft ingelaten met de behartiging van eens anders belang. Een zaakwaarnemer dient te stellen en aannemelijk te maken dat aan deze vereisten is voldaan.
2.8
Anders dan de minderheidsaandeelhouders menen, doet de situatie dat [X BV] buiten staat is rechtsmaatregelen te treffen, zich hier niet voor. Het bestuur, de raad van commissarissen en de algemene vergadering van [X BV] zijn wel in staat rechtsmaatregelen te treffen, althans maatregelen te treffen die tot het geldend maken van de gestelde vordering van [X BV] kunnen leiden, maar wensen daartoe niet over te gaan. Voor zover de minderheidsaandeelhouders hebben bedoeld te stellen dat de raad van commissarissen niet bij machte is een besluit tot het instellen van bedoelde vordering te nemen omdat alle commissarissen zich uit hoofde van art. 2:250 lid 5 BW Pro van beraadslaging en besluitvorming dienaangaande moeten onthouden wegens een tegenstrijdig belang, wordt die stelling verworpen, omdat niet aannemelijk is geworden dat de commissarissen – laat staan alle – een persoonlijk belang hebben bij het te nemen besluit. Het enkele feit dat zij tot op heden geen aanleiding hebben gezien om in te grijpen is daartoe onvoldoende.
2.9
Uit de jurisprudentie volgt dat belangenbehartiging tegen de wil van degene wiens belang wordt behartigd, niet kan gelden als zaakwaarneming in de zin van de wet, behoudens uitzonderlijke omstandigheden (zie HR 19 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2039, rov. 3.4). Uitzonderlijke omstandigheden die een dergelijke uitzondering kunnen rechtvaardigen, zijn in deze zaak niet gebleken. De enkele stelling dat het belang van [X BV] bij de aanvaarding van zaakwaarneming is gediend omdat de door de minderheidsaandeelhouders veronderstelde wil van [X BV] en de wil van het bestuur, de raad van commissarissen, en de algemene vergadering van [X BV] niet parallel lopen, is mede gelet op het dwingendrechtelijke bevoegdheidsregime van Boek 2 BW in dit verband niet voldoende.
2.1
Uit het voorgaande volgt dat de eerste grief van [X BV] faalt. Haar tweede grief, die luidt dat [X BV] had moeten worden gehoord op het inleidende verzoekschrift, wordt verworpen bij gebrek aan belang. In hoger beroep heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden waarbij [X BV] in de gelegenheid is geweest haar standpunten mondeling uiteen te zetten. Daarmee is alsnog aan het voorschrift van art. 279 lid 1 Rv Pro voldaan.
2.11
Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat niet aan de vereisten van art. 6:198 BW Pro is voldaan. De vordering tot zekerheid waarvan de minderheidsaandeelhouders namens [X BV] beslag willen leggen, zal in een bodemprocedure waarschijnlijk niet worden toegewezen. Dit brengt mee dat geen verlof tot beslaglegging kan worden verleend.
2.12
Uit het bovenstaande volgt dat het hof de bestreden beschikking zal bekrachtigen.
3.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt de bestreden beschikking.
Deze beschikking is op 8 april 2019 gegeven door mrs. G.C.C. Lewin,
A.P. Schoonbrood-Wessels en M.M. Korsten-Krijnen in aanwezigheid van de griffier.