Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.226.560/01
zaak- en rolnummer rechtbank Noord-Holland : C/15/248678/ HA ZA 16-608
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 26 november 2019
inzake
COÖPERATIEVE RABOBANK U.A.,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
advocaat: mr. C.J. Jager te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. E. Hoekstra te Alkmaar.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Rabobank en [geïntimeerde] genoemd.
Rabobank is bij dagvaarding van 26 oktober 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 16 augustus 2017, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen Rabobank als eiseres in conventie, tevens verweerster in voorwaardelijke reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, tevens eiser in voorwaardelijke reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, tevens houdende akte wijziging van eis, met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Rabobank heeft – na eisvermeerdering in hoger beroep – geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – [geïntimeerde] zal veroordelen, primair, tot betaling van het maximale bedrag van € 275.000,-- waarvoor hij borg staat, met rente, alsmede tot vergoeding van alle kosten, inclusief de proceskosten, die Rabobank heeft gemaakt en nog zal maken ter zake van enige tekortkoming door de borg in de nakoming van zijn verplichtingen, en, subsidiair, [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van het maximale bedrag van € 275.000,-- waarvoor hij borg staat, met rente, alsmede tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten van € 3.150,-- met rente, en de beslagkosten van € 964,16, met rente, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten, met nakosten en rente.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd dat het hof Rabobank niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans het bestreden vonnis, zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van gronden, zal bekrachtigen, met veroordeling van Rabobank in de daadwerkelijk gemaakte kosten van het geding in beide instanties.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.6 feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1
Rabobank (althans haar rechtsvoorgangster) heeft in januari 2011 een financiering (hierna: de eerste financiering) verstrekt, die bestond uit een tweetal geldleningen van in totaal € 2.000.000,-- aan Polux B.V., Polux Productie B.V. en Polux Holding B.V. tezamen (hierna: respectievelijk Polux, Polux Productie en Polux Holding en gezamenlijk de Poluxgroep). De vennootschappen van de Poluxgroep waren hoofdelijk aansprakelijk voor de verstrekte financiering. Polux en Polux Productie hielden op dat moment samen met een derde partij elk 33,33% van de aandelen in M-Pol Composites B.V. (hierna: M-Pol).
2.2
Blijkens de statuten van Polux Holding en Polux viel onder haar doelomschrijving:
“
e. het verstrekken en aangaan van geldleningen, het beheren van en het beschikken over registergoederen en het stellen van zekerheden, ook voor schulden van anderen”.
e. het verstrekken en aangaan van geldleningen, het beheren van en het beschikken over registergoederen en het stellen van zekerheden, ook voor schulden van anderen”.
2.3
De hiervoor genoemde financiering was bestemd voor de aankoop van een bedrijfspand in Medemblik. Nadien heeft de Poluxgroep zich tot Rabobank gewend met een aanvraag voor aanvullend werkkapitaal. Ten behoeve van deze financieringsaanvraag is een exploitatie- en liquiditeitsbegroting voor de periode 2011-2012 opgesteld door de accountant van de Poluxgroep. In december 2011 is een nieuwe financiering, bestaande uit een geldlening, een krediet en een bankgarantiefaciliteit, verstrekt aan onder meer de Poluxgroep, dit keer ten bedrage van € 2.025.000,-- (hierna: de tweede financiering). Hiervan strekte een bedrag van € 565.000,-- tot aflossing van een eerdere, uitstaande lening van Rabobank. Voor het overige was de tweede financiering bestemd voor diverse doeleinden. Ook ten aanzien hiervan waren de vennootschappen van de Poluxgroep hoofdelijk aansprakelijk.
2.4
[geïntimeerde] , [A] (hierna: [A] ) en [B] (hierna: [B] ) hebben zich in verband met de eerste financiering ieder borg gesteld voor een (maximum)bedrag van elk € 125.000,-- en in verband met de tweede financiering een (maximum)bedrag van elk € 150.000,--. De aandelen in Polux werden (middellijk) gehouden door [geïntimeerde] (50%) en [B] (50%), die tevens bestuurders waren van deze vennootschap. De aandelen in Polux Holding werden (middellijk) gehouden door [geïntimeerde] (33,33%), [B] (33,33%) en [A] (33,33%), die tevens bestuurders waren van die vennootschap. De aandelen in Polux Productie werden (middellijk) gehouden door [A] (90%), [B] en [geïntimeerde] (beiden 5%). Van deze vennootschap was [A] (indirect) bestuurder. [geïntimeerde] was geen bestuurder van Polux Productie, ook niet indirect.
2.5
Op 4 maart 2014 zijn de vennootschappen van de Poluxgroep (inmiddels HGCN geheten) in staat van faillissement verklaard, waarna Rabobank bij brief van 6 maart 2014 aan [geïntimeerde] , [A] en [B] kenbaar heeft gemaakt dat zij volledig zullen worden aangesproken op hun borgtochten.
2.6
Bij brieven van 14 maart en 31 maart 2014 aan Rabobank heeft [X] , de toenmalige echtgenote van [geïntimeerde] , met een beroep op art. 1:88 en Pro 1:89 BW ter zake van de borgstellingen vernietigingsverklaringen uitgebracht, omdat zij daarvoor geen toestemming heeft gegeven.
2.7
Rabobank heeft met [B] een regeling getroffen die neerkwam op betaling ineens door [B] van een klein gedeelte van de vordering van Rabobank. [A] is niet door Rabobank aangesproken op zijn borgstelling.
3.Beoordeling
3.1
De rechtbank heeft - samengevat - geoordeeld dat de borgstelling van [geïntimeerde] rechtsgeldig is vernietigd en de vordering van Rabobank in conventie afgewezen. Aan een beslissing ten aanzien van de voorwaardelijke eis in reconventie van [geïntimeerde] is de rechtbank niet toegekomen. Tegen de afwijzing in conventie en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Rabobank met haar grieven op.
3.2
In hoger beroep heeft Rabobank haar eis vermeerderd. [geïntimeerde] heeft daartegen bezwaar gemaakt op de grond dat Rabobank een en ander onvoldoende heeft toegelicht. Nu de eiswijziging bij memorie van grieven is ingesteld en niet in strijd is met de eisen van een goede procesorde of met de tweeconclusieregel, gaat het hof aan dit bezwaar voorbij en zal het recht doen op de vermeerderde eis.
3.3
De grieven I tot en met V betreffen het oordeel van de rechtbank dat de verstrekte financiering aan de Poluxgroep niet beschouwd kan worden als een rechtshandeling die is verricht ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening, zodat de uitzonderingsbepaling van art. 1:88 lid 5 BW Pro toepassing mist (rov. 4.3-4.9). Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.
3.4
Rabobank heeft - voor zover voor de beslissing in hoger beroep van belang - samengevat het volgende aangevoerd. De in 2011 verstrekte financiering was niet bovenmatig hoog gelet op onder meer de financiële gezondheid van de Poluxgroep en de te verwachten en daadwerkelijk behaalde omzet. Van een bijzonder risicovolle financiering was ook geen sprake. De financiering is niet, althans zeer beperkt, aangewend ter voldoening van bestaande schulden. Als gevolg van de financiering zijn de activa flink toegenomen, aldus Rabobank. Met de eerste financiering is een bedrijfspand aangekocht als gevolg waarvan de huurlasten van de Poluxgroep daalden. Dit paste - anders dan de rechtbank heeft overwogen - ook binnen de statutaire doelomschrijving van de desbetreffende vennootschappen. Onderdeel van de tweede financiering was een bankgarantiefaciliteit, die normaal is in de bouwwereld en die bovendien noodzakelijk was voor (het verwerven van) toekomstige projecten. Rabobank betwist de stelling van [geïntimeerde] dat de financiering grotendeels was bedoeld voor M-Pol dan wel overwegend voor M-Pol is aangewend, zodat (ook) om die reden niet kan worden gezegd dat de financiering buiten de normale bedrijfsactiviteiten van de Poluxgroep viel.
3.5
[geïntimeerde] heeft tegen de grieven verweer gevoerd en heeft daartoe - voor zover voor de beslissing in hoger beroep van belang - het volgende aangevoerd. [geïntimeerde] stelt dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de leningen aan de Poluxgroep niet beschouwd kunnen worden als rechtshandelingen die zijn verricht ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening. In 2011 heeft Rabobank binnen een tijdsbestek van één jaar ruim € 4.000.000,-- aan leningen verstrekt, terwijl voordien slechts een lening van € 565.000,-- uitstond. Het was bovendien voor het eerst dat de Poluxgroep financiering verkreeg voor de aankoop en verbouwing van een bedrijfspand. [geïntimeerde] betoogt voorts dat de beide leningen grotendeels zijn bedoeld en ook daadwerkelijk zijn aangewend voor de financiering van de huisvesting en de activiteiten van M-Pol. M-Pol heeft niet te gelden als schuldenaar van de lening, zodat niet kan worden gezegd dat dit viel binnen de normale bedrijfsactiviteiten van de schuldenaren van de lening: de Poluxgroep. Daartoe heeft [geïntimeerde] onder meer gesteld dat de reden voor de aankoop van het bedrijfspand was gelegen in de sterke groei van M-Pol, dat zeer grote en complexe opdrachten uitvoerde, alsmede dat M-Pol mede hierdoor een grotere financieringsbehoefte had dan de Poluxgroep. Ook het bankgarantiefonds uit de tweede financiering was specifiek bedoeld voor de complexe en risicovolle activiteiten van M-Pol, aldus [geïntimeerde] .
3.6
Het hof overweegt als volgt. Vooropgesteld moet worden dat de in art. 1:88 lid 5 BW Pro gemaakte uitzondering op het toestemmingsvereiste restrictief moet worden uitgelegd (vgl. HR 14 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5526).
3.7
Niettemin is het hof van oordeel dat, zoals Rabobank in deze grieven betoogt, de in art. 1:88 lid 5 BW Pro bedoelde uitzondering zich in dit geval voordoet, omdat beide financieringen zijn aangegaan binnen de normale bedrijfsuitoefening van Polux en Polux Holding. Ten aanzien van de eerste financiering staat vast dat daarmee een bedrijfspand is aangeschaft, waarvan Polux Holding eigenaar is geworden. De aanschaf van een bedrijfspand en het daartoe aangaan en aanwenden van een lening is voor Polux Holding een normale bedrijfsactiviteit. [geïntimeerde] heeft zich dus bij de eerste financiering als borg verbonden voor de schulden van (onder meer) Polux Holding, waarvan hij bestuurder was, terwijl die schulden werden aangegaan ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap (Polux Holding). Daarvoor was ingevolge art. 1:88 lid 5 BW Pro geen toestemming van zijn echtgenote vereist. Met de tweede financiering is aanvullend werkkapitaal beschikbaar gesteld aan Polux, hetgeen voor haar als werkmaatschappij een normale bedrijfsactiviteit vormt. Dat betekent dat [geïntimeerde] zich bij de tweede financiering als borg heeft verbonden voor de schulden van (onder meer) Polux, waarvan hij bestuurder was, terwijl die schulden werden aangegaan ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap (Polux). Ook daarvoor was ingevolge art. 1:88 lid 5 BW Pro geen toestemming van zijn echtgenote vereist. In zoverre heeft hebben de vernietigingsverklaringen van zijn echtgenote geen werking.
3.8
Dat de beide financieringen, mede in het licht van de voordien uitstaande financiering, omvangrijk waren, staat aan het voorgaande op zichzelf niet in de weg. De financieringen pasten binnen de statutaire doelomschrijving van de desbetreffende vennootschappen. Uit het in 3.7 overwogene volgt dat de financieringen niet bedoeld waren voor atypische werkzaamheden of activiteiten. Een deel van de financiering is bovendien gebruikt als werkkapitaal om bankgaranties te kunnen verstrekken, zoals niet ongebruikelijk is in de bouw. Niet gebleken is dat Polux Holding en/of Polux zelf riskante activiteiten zijn gaan ondernemen. Het enkele feit dat zij gelden hebben doorgeleend aan M-Pol, die daarmee kennelijk nieuwe activiteiten is gaan ondernemen, is daarvoor niet voldoende.
De stelling van [geïntimeerde] dat Rabobank ten tijde van het aangaan van de financieringen wist dat de Poluxgroep een deel ervan zou doorlenen aan M-Polux en daardoor “leenbankje gespeeld” heeft, is gemotiveerd betwist door Rabobank. Aan de financieringen lag een onderbouwde aanvraag ten grondslag, opgesteld in samenspraak met de accountant van de Poluxgroep. Uit die onderbouwde aanvraag blijkt noch van ongebruikelijke risico's, noch dat de financiering (anderszins) onverantwoord was of niet passend, en evenmin dat beoogd werd de aangevraagde gelden door te lenen. Hiertegenover heeft [geïntimeerde] de stelling dat Rabobank van dat doel wist, onvoldoende onderbouwd. Die stelling wordt daarom gepasseerd. Aan bewijslevering op dit punt komt het hof niet toe. De vraag of dat beoogde gebruik als vallend onder de normale uitoefening van Polux Holding of Polux kan worden beschouwd, kan dus blijven rusten.
3.9
De drie vennootschappen Polux Holding, Polux en Polux Productie zijn onder beide financieringen hoofdelijk aansprakelijk voor elkaars verbintenissen, zodat [geïntimeerde] kan worden aangesproken voor het gehele bedrag. Daaraan kan niet afdoen dat [geïntimeerde] zich bij de eerste financiering ook als borg heeft verbonden voor de schulden van Polux en Polux Productie, en bij de tweede financiering ook voor de schulden van Polux Holding en Polux Productie en dat hij daarvoor toestemming van zijn echtgenote nodig had en dat de vernietigingsverklaringen van zijn echtgenote in zoverre werking hebben. Dientengevolge is niet van belang dat [geïntimeerde] ten tijde van het aangaan van de borgtochten geen bestuurder was van Polux Productie, ook niet indirect.
3.1
Het voorgaande brengt met zich dat de grieven I tot en met V slagen. Gelet op de devolutieve werking dient het hof voorts te oordelen over het verweer van [geïntimeerde] dat Rabobank in schuldeisersverzuim verkeert. Rabobank heeft dit verweer gemotiveerd bestreden.
3.11
Bij de beoordeling neemt het hof tot uitgangspunt dat bij een bevrijdend verweer als het onderhavige de bewijslast van de daaraan ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden op de borg rust (vgl. HR 16 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1108).
3.12
Volgens [geïntimeerde] heeft Rabobank hem de kans ontnomen om het verlies op de verstrekte financiering te beperken. Ter onderbouwing heeft [geïntimeerde] het volgende gesteld. Het is de curator in het faillissement van Polux niet gelukt middels een incassoprocedure een debiteurenpost van ruim € 1.200.000,-- te innen. [geïntimeerde] heeft met de curator en Rabobank overlegd over het overnemen van deze vordering. Uiteindelijk, nadat het overleg was gestrand, heeft de curator geen hoger beroep ingesteld.
3.13
Het hof overweegt als volgt. Zoals Rabobank met juistheid heeft aangevoerd en [geïntimeerde] onvoldoende heeft weersproken, mist [geïntimeerde] belang bij dit verweer. Zelfs als ervan zou worden uitgegaan dat de desbetreffende vordering volledig geïncasseerd was, dan bedroeg de vordering van Rabobank op de Poluxgroep nog steeds ruim € 800.000,-- en was [geïntimeerde] evengoed uit hoofde van de borgtocht aangesproken. Daarbij komt dat tegenover de gemotiveerde betwisting door Rabobank [geïntimeerde] onvoldoende concreet heeft onderbouwd welk verwijt Rabobank in dit verband kan worden gemaakt. Het was immers de curator die kennelijk het instellen van hoger beroep of het meewerken aan een cessie van de vordering niet opportuun heeft geacht.
3.14
[geïntimeerde] verwijt Rabobank voorts dat zij de financieringsaanvraag van (februari) 2013 onvoldoende voortvarend heeft behandeld. Zonder vertraging in de financiering had het faillissement van de Poluxgroep kunnen worden voorkomen, aldus [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft zowel zijn stelling dat Rabobank de aanvraag onvoldoende voortvarend heeft behandeld als zijn stelling dat dit gebrek aan voortvarendheid het faillissement van de Poluxgroep heeft veroorzaakt, onvoldoende geconcretiseerd. Deze stellingen worden daarom gepasseerd. Aan bewijslevering komt het hof niet toe. De stelling van [geïntimeerde] dat Rabobank zich onvoldoende heeft ingespannen om de staatsgaranties uit te winnen, stuit af op de gemotiveerde stellingname van Rabobank dat de staatsgaranties reeds zijn uitgewonnen en in mindering zijn gebracht op haar restvordering. Hiertegenover kon [geïntimeerde] niet volstaan met de enkele betwisting van die uitwinning.
3.15
Gelet op het voorgaande zal het vonnis waarvan beroep worden vernietigd en het door Rabobank gevorderde worden toegewezen als na te melden. Daarmee is voldaan aan de voorwaarde waaronder de reconventionele vordering van [geïntimeerde] is ingesteld, die ertoe strekt het bedrag waarvoor [geïntimeerde] kan worden aangesproken, te beperken tot het bedrag waarvoor tussen [B] en Rabobank een schikking is bereikt. Aan deze aanspraak op een gelijke behandeling heeft [geïntimeerde] het gelijkheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel ten grondslag gelegd. Rabobank heeft gemotiveerd verweer gevoerd. [geïntimeerde] heeft geen feiten en omstandigheden gesteld die een beroep op deze beginselen rechtvaardigen. [geïntimeerde] heeft ook geen nadere informatie in het geding gebracht over de regeling met [B] , waarmee hij wel bekend was, zoals volgt uit de e-mail overgelegd als productie 3 bij zijn conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in voorwaardelijke reconventie. Dat had mede gelet op de gemotiveerde betwisting door Rabobank wel op zijn weg gelegen. Zonder nadere onderbouwing, die evenwel ontbreekt, is niet duidelijk aan welke feiten en omstandigheden [geïntimeerde] een recht kan ontlenen om niet door Rabobank voor een hoger bedrag te worden aangesproken dan het met [B] overeengekomen schikkingsbedrag. Het staat Rabobank in beginsel vrij een regeling te treffen met [B] . Als sprake is van misbruik van recht of omstandigheden die de handelwijze van Rabobank jegens [geïntimeerde] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maken, ligt dat anders. Daarvoor is echter onvoldoende gesteld. Het verweer faalt dus.
3.16
De vordering van Rabobank tot betaling van € 275.000,-- zal worden toegewezen. Het bewijsaanbod van [geïntimeerde] (voor zover nog niet besproken) wordt gepasseerd, nu hij daarmee geen feiten en omstandigheden te bewijzen heeft aangeboden, die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. De ingangsdatum van de wettelijke rente zal, zoals (primair) gevorderd door Rabobank en niet weersproken door [geïntimeerde] , worden bepaald op 5 december 2014. De gevorderde beslagkosten van € 964,16 komen voor toewijzing in aanmerking. Ter onderbouwing heeft Rabobank in eerste aanleg (onder meer) het beslagexploot overgelegd. Dat deze kosten ten onrechte zijn gemaakt is niet gebleken. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat het beslag vrijwillig is prijsgegeven, zodat deze kosten niet alsnog kunnen worden opgevoerd. Het hof verwerpt dit standpunt, omdat niet valt in te zien waarom beslagkosten niet voor toewijzing in aanmerking zouden komen indien het beslag waarvoor die kosten zijn gemaakt, (later) vrijwillig is vrijgegeven. De ingangsdatum van de wettelijke rente over de beslagkosten zal conform het onbetwist door Rabobank gevorderde worden bepaald op 7 september 2016. Rabobank vordert buitengerechtelijke kosten, maar onderbouwd noch gebleken is dat deze daadwerkelijk zijn gemaakt. Deze worden daarom afgewezen.
3.17
[geïntimeerde] zal als de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties. Voor zover Rabobank aanspraak maakt op de werkelijk gemaakte proceskosten, honoreert het hof die aanspraak niet, want het hof ziet geen grond om af te wijken van het gebruikelijke liquidatietarief.
4.Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep,
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van € 275.000,-- aan Rabobank, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 5 december 2014 tot aan de dag van de algehele voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van € 964,16 aan Rabobank, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 7 september 2016 tot aan de dag van de algehele voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van Rabobank begroot op € 3.997,08 aan verschotten en € 4.000,-- voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 5.280,42 aan verschotten en € 3.919,-- voor salaris en op € 157,-- voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,-- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente over de kosten van het geding, indien niet binnen veertien dagen na het verschuldigd worden van de proceskosten hieraan is voldaan;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, G.C.C. Lewin en S.B. van Baalen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 26 november 2019.