ECLI:NL:GHAMS:2019:4304

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.223.114/01

zaak/rolnummer rechtbank Noord-Holland : 4938412/CV EXPL 16-3100

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 3 december 2019

inzake

PRIJSVRIJ.NL B.V.,

gevestigd te 's-Hertogenbosch,

appellante,

advocaat: mr. B.J.H. Braeken te Amsterdam,

tegen

CORENDON INTERNATIONAL TRAVEL B.V.

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. R. Elkerbout te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna Prijsvrij en Corendon genoemd.

Prijsvrij is bij dagvaarding van 5 september 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, onder zaak-/rolnummer als vermeld, van 26 juli 2017, gewezen tussen Prijsvrij als eiseres en Corendon als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, houdende eisvermeerdering, met producties;

- memorie van antwoord, met producties.

Prijsvrij heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog, uitvoerbaar bij voorraad, kort samengevat,

Ia primair: de opzeggingen nietig zal verklaren en

Ib subsidiair: voor recht zal verklaren dat de opzeggingen onrechtmatig zijn en Corendon zal gebieden deze ongedaan te maken met terugwerkende kracht, op straffe van een dwangsom,

II voor recht zal verklaren dat Corendon gehouden is de schade van Prijsvrij ten gevolge van het niet nakomen van de agentuurovereenkomst te vergoeden;

III Corendon zal gebieden de agentuurovereenkomst op straffe van een dwangsom na te komen;

IV Corendon zal veroordelen om € 3.085.220,40 aan Prijsvrij te betalen;

V Corendon zal veroordelen tot het betalen van schadevergoeding, op te maken bij staat;

VI Corendon zal veroordelen in de proceskosten in beide instanties, inclusief beslagkosten.

Corendon heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met veroordeling van Prijsvrij in de proceskosten, met rente, uitvoerbaar bij voorraad.

Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 1 november 2018 doen bepleiten, Prijsvrij door mr. B.J.H. Braeken voornoemd en door mr. M.A. Meijssen, beiden advocaat te Amsterdam, en Corendon door mr. R. Elkerbout voornoemd en door mr. L.L. Bremmer, beiden advocaat te Amsterdam, iedere partij aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1-2.8 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

2.1.

Prijsvrij is een online reisbureau en aanbieder van (pakket)reizen van verschillende touroperators. Prijsvrij berekent haar klanten geen boekingskosten en zij hanteert een laagste-prijsgarantie.

2.2

Corendon is een touroperator en reisorganisator. Zij verkocht in 2012 pakketreizen online rechtstreeks aan consumenten, maar maakte ook gebruik van een groot aantal vanuit winkels of online opererende tussenpersonen. Deze tussenpersonen, agenten genoemd, ontvingen van Corendon een commissie van, in 2012, ongeveer 9%. Deze commissie diende om de algemene bedrijfskosten van de agent te bekostigen en bevatte daarnaast een (winst)marge.

2.3.

Prijsvrij en Corendon hebben met elkaar een overeenkomst gesloten waarbij Corendon als principaal Prijsvrij heeft aangesteld als handelsagent. Aanvankelijk ging het om een mondelinge overeenkomst, maar op 20 juni 2012 heeft Corendon deze op schrift gesteld, waarna de tekst op 5 december 2012 namens Prijsvrij is ondertekend. Corendon bepaalde de condities, waaronder de door de reizigers verschuldigde reissom. De reiziger betaalde de verschuldigde reissom via Prijsvrij aan Corendon. Prijsvrij droeg de door haar ontvangen reissommen, verminderd met de provisie, periodiek aan Corendon af. De overeenkomst voorzag in een opzegmogelijkheid voor beide partijen tegen 31 maart en 31 oktober van ieder jaar, zonder dat daartoe een grond vereist was, en tegen het einde van andere kalendermaanden met opzeggingsgrond.

2.4.

In 2011-2012 heeft de toenmalige NMa (rechtsvoorganger van de huidige ACM) een onderzoek naar de reisbranche gedaan. In dat kader heeft de branche-organisatie ANVR de standaardtekst van de ANVR-agentuurvoorwaarden aangepast. Overeenkomstig die aanpassing luidt art. 11 lid 1 van het op 5 december 2012 door Prijsvrij ondertekende contract:
De reisorganisator respecteert een level playing field terzake prijzen, beschikbaarheid en voorwaarden. Deze bepaling beoogt geen verplichtingen voor de reisagent in het leven te roepen.

2.5

Prijsvrij genereerde in de eerste 10 maanden van 2013 € 5,76 miljoen omzet voor Corendon.

2.6.

Prijsvrij heeft Corendon bij brief van haar advocaat van 4 april 2013 onder meer gesommeerd tot het per direct staken van het manipuleren van prijzen en tot compensatie van de door Prijsvrij geleden schade.

2.7

Een brief van 9 april 2013 van (de advocaat van) Corendon aan Prijsvrij luidt voor zover thans van belang:

(…)
bleek dat uw cliënten bezig waren om reizen onder de prijs te verkopen daarbij gebruikmakende van de binnen de ANVR te doen gebruikelijke provisiemethode.

Door deze provisie te delen met haar klanten zijn uw cliënten onder de gangbare prijs gaan werken en hebben zij enorme schade berokkend aan de partijen waarmee Corendon – wel volgens de gangbare ANVR regel – samenwerkte. (…)

2.8.

Corendon heeft in de periode van 2 tot en met 5 juli 2013 de agentuurovereenkomsten met een groot aantal reisagenten opgezegd.

2.9

Bij e-mail van 2 juli 2013 en per brief van 19 juli 2013 heeft Corendon aan Prijsvrij meegedeeld de agentuurovereenkomst per 31 oktober 2013 te zullen beëindigen aangezien:

(...)
het huidige aantal wederverkopers niet meer past in de bedrijfsstrategie van Corendon International Travel B.V.
Wij zullen gaan focussen op een kleiner aantal reisagenten (de zogenaamde Select agenten) waarmee Corendon de afgelopen jaar een intensieve relatie heeft opgebouwd. Het concurrentie veld is de afgelopen jaren dusdanig veranderd dat de strijd online gestreden wordt. Een te groot agentenbestand beperkt ons in de continue concurrentiestrijd met de bekende directsellers.(...)

2.1

Bij dagvaarding van 23 oktober 2013 heeft Prijsvrij een procedure tegen Corendon aanhangig gemaakt waarbij onder meer werd gevorderd dat voor recht zou worden verklaard dat Corendon tekort was geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de agentuurovereenkomst en dat Corendon zou worden veroordeeld tot betaling van onder meer een klantenvergoeding. Corendon heeft vorderingen in reconventie ingesteld. De kantonrechter van de rechtbank Noord-Holland heeft bij vonnis van 19 juni 2014 de vordering tot betaling van de klantenvergoeding toegewezen en de vorderingen in reconventie afgewezen. Corendon heeft hoger beroep ingesteld. Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 3 november 2015 overwogen dat de vorderingen van Corendon terecht zijn afgewezen, de vorderingen van Prijsvrij gedeeltelijk toegewezen en de vordering tot betaling van de klantenvergoeding alsnog afgewezen. Dat arrest houdt in als overwegingen ter beoordeling van de vorderingen van Corendon onder meer in:

3.12

De agentuurovereenkomst met Prijsvrij strekt ertoe dat Corendon als principaal de verkoopprijs bepaalt waarvoor de reizen door Prijsvrij als agent worden verkocht; voor de door Prijsvrij gerealiseerde verkopen betaalt Corendon aan Prijsvrij een vergoeding. Dit karakter van de agentuurovereenkomst beperkt Prijsvrij, als van Corendon onafhankelijke onderneming, als zodanig niet in haar vrijheid om op die door Corendon bepaalde prijs aan haar klanten kortingen te verstrekken en aldus Corendon concurrentie aan te doen. Ook artikel 11 lid 1 van de agentuurovereenkomst beperkt Prijsvrij niet om kortingen of voordelen te verstrekken op de door Corendon vastgestelde prijs, met name niet gezien voornoemde, op instigatie van de NMa aangebrachte, toevoeging dat de agent uit hoofde van het “level playing field”(waarover hierna) geen verplichtingen heeft. Er is dan ook geen grond gesteld of gebleken die ertoe kan leiden dat Prijsvrij door lagere prijzen te hanteren dan Corendon (iets dat Prijsvrij overigens betwist: zij stelt dat zij geen kortingen verstrekt op de prijzen van de touroperators, maar goedkoper is omdat zij geen boekingskosten rekent) en aldus Corendon concurrentie aan te doen, jegens Corendon is tekortgeschoten dan wel onrechtmatig heeft gehandeld. Dat wordt niet anders als Corendon door de concurrentie van Prijsvrij gedwongen is geweest haar eigen prijzen te verlagen en daardoor nadeel heeft geleden.

Het dictum luidt, onder meer:

verklaart voor recht dat Corendon aansprakelijk is voor de door Prijsvrij geleden en nog te lijden schade als gevolg van tekortkomingen in de nakoming van de agentuurovereenkomst door Corendon;

veroordeelt Corendon tot vergoeding van de door Prijsvrij geleden en nog te lijden schade als gevolg van het op structurele wijze voeren van € 50,= acties, zonder deze acties door te geven aan Prijsvrij, en de onttrekking van 115 accommodaties aan het aanbod ten behoeve van Prijsvrij in de periode 4 december 2012 tot en met 31 mei 2013, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

(…)

Het door Prijsvrij tegen dit arrest ingestelde cassatieberoep is verworpen (HR 19 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:935).

2.11

Bij brief van 22 december 2015 heeft Prijsvrij de nietigheid van de opzegging van de agentuurovereenkomst ingeroepen. Zij heeft daarbij Corendon gesommeerd de overeenkomst te blijven nakomen. Corendon heeft Prijsvrij laten weten dat zij aan die sommatie geen gehoor zal geven.

2.12

Corendon heeft “pro forma” de overeenkomst nogmaals opgezegd bij brief van 14 april 2016.

2.13

Tjingo

Corendon heeft in 2010 een agentuurovereenkomst met Tjingo (handelsnaam van Tomorrow Travel B.V.) gesloten die liep tot 1 december 2015. Tjingo verkoopt ook pakketreizen via internet. Corendon heeft Tjingo bij brief van 22 november 2012 verzocht per direct te stoppen met het geven van kortingen op haar aanbod. Bij e-mail van 23 november 2012 heeft Corendon aan Tjingo laten weten dat 115 hotels in Turkije voor het seizoen 2013 niet meer boekbaar zijn via Tjingo.

2.14

Naar aanleiding van deze brieven heeft [X] , directeur van Tjingo, aan [y] , directeur van Corendon, bij e-mail van 4 december 2012 onder meer het volgende geschreven:

Vandaag bespraken wij jullie brief van 22-11 (kortingen) en de email van 23-11 (introductie van retail allotments). De 115 acco’s zijn goed voor 30% van onze Corendon omzet. Deze plotselinge moves hebben grote impact op onze business en zijn niet conform onze eerdere afspraak (9% commissie op volledig aanbod tot eind 2015). Om Corendon tegemoet te komen, stellen wij het volgende voor:

1. De 115 acco’s worden voortaan door Tjingo met 0% korting verkocht tegen een commissie van 5% (…).

2. Corendon verwijdert in 2012 haar volledige aanbod bij alle kortinggevende retailers (behalve Tjingo) van het internet. Het gaat om o.a. WTC, alle sites van Pelikaan en Prijsvrij, maar ook toekomstige retailers/agenten die online korting geven na 2012. Tjingo is de enige retailer in NL die online korting geeft voor de resterende periode van ons contract.(…)

[y] , wij begrijpen je positie met Arke en Sundio. Ik kom je met dit voorstel heel erg tegemoet en hoop dan ook dat we een deal hebben.”

Bij e-mail van 5 december 2012 heeft [X] daaraan het volgende toegevoegd:
“ [y] , Ik heb er ook even een nachtje over geslapen, maar punt 2 is echt belangrijk voor ons. Ik kan je wel helpen om dit goed en snel te regelen. Want dat kan. Bel me even als je tijd hebt.

2.15

[X] heeft [y] bij e-mail van 1 mei 2013 onder meer het volgende geschreven:

Ik zie de verkoopcijfers alleen maar slechter worden. Dit is een direct gevolg van de beperkingen die je ons eind vorig jaar eenzijdig oplegde. Wij hebben toen nog gesproken over een oplossing, maar die is er niet gekomen. Wij wilden onder voorwaarden mee in een nieuwe situatie, maar ons voorstel is door Corendon verworpen. Wij hebben begin 2013 nog een aantal keer telefonisch gesproken, maar uiteindelijk heeft dit niet tot overeenstemming geleid. Ik krijg verder vanuit Corendon geen signalen dat er enige verbetering voor ons inzit. Integendeel, ook op andere vlakken worden wij beperkt (…).

Resultaat is dat wij hierdoor iedere maand forse schade leiden en er op geen enkele wijze compensatie plaats vindt. Dit is voor ons nog steeds onacceptabel. Zoals we eerder al bespraken, richt ons bezwaar (…) zich niet alleen tegen de assortimentsbeperking met 115 acco’s, maar ook tegen de wijze waarop Corendon de overige onderdelen van het overeengekomen level playing field terzake prijzen, beschikbaarheid en voorwaarden schendt.

Hierbij dus ook formeel ons bezwaar tegen de manier waarop Corendon verzuimt om onze afspraken na te komen. Ik roep je hierbij op om onze afspraken weer na te komen of ons anderszins een voorstel te doen dat acceptabel voor ons is.

2.16

Nadat [y] had laten weten de e-mail van [X] door te leiden naar de advocaat van Corendon en de bestaande afspraak met [X] te annuleren, heeft mr. E.R. de Rooij, advocaat van Tjingo, bij aangetekende brief van 17 mei 2013, kort gezegd, Corendon gesommeerd de tussen partijen bestaande agentuurovereenkomst na te komen. In de brief wordt geen melding gemaakt van een afspraak uit december 2012 om de agentuurovereenkomst met onder andere Prijsvrij op te zeggen.

2.17

Tjingo heeft Corendon in kort geding gedagvaard om Corendon te bevelen de agentuurovereenkomst na te komen. De voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam heeft bij vonnis van 2 oktober 2013 (ECLI:NL:RBAMS:2013:7094) Corendon bevolen geen kortingen in strijd met art. 11 van de tussen partijen bestaande agentuurovereenkomst te verlenen.

2.18

Bij e-mail van 26 oktober 2013 heeft [y] aan [X] onder meer het volgende voorstel voor een samenwerking tussen Corendon en Tjingo gedaan:

Hierbij mijn voorstel voor wat betreft de samenwerking Tjingo/Corendon.

1. Data

(…)

2. “115 hotels”

Naar mijn mening hebben wij een overeenkomst gesloten per 5 december 2012. Je weet dat wij bij deze hotelsTjingo5% commissie kunnen toekennen. Bij de resterende 900 hotels krijg je 9%. Als geste wil ik de commissie over de overige hotels van 9% met 1% verhogen.

3. Korting agenten

Zoals afgesproken hebben wij de samenwerking met Pelikaan en Prijsvrij opgezegd. Zo ook de agentuurschap van 1000 andere agenten opgezegd. Wij werken exclusief met D-reizen, 40 select agenten en met Tjingo.

(…)

6. Korting

Op de 115 accommodaties willen wij dat jij geen korting geeft.

Ik hoop hiermee een goed voorstel te hebben gedaan. Bovengenoemde afspraken zullen ingaan vanaf 1 november 2013.

2.19

[X] heeft bij e-mail van 21 november 2013 onder meer het volgende geschreven aan [y] :

Hierbij reageer ik op je email van gisteren. Tijdens de bespreking die wij op jouw verzoek hadden op het kantoor van Benno Friedberg (25 okt), gaf jij aan de overeenkomst en het vonnis correct na te leven. Wij spraken af dat, zodra een dergelijke naleving enige tijd zou voortduren, we dan (daarna dus) samen om de tafel zouden gaan om een commercieel voorstel van jou te bespreken.

De volgende ochtend al (26 okt) ontving ik je voorstel, maar ik zie op tot op de dag van vandaag nog steeds dat het contract en het vonnis op diverse punten structureel niet worden nagekomen.

Los van kortingen, kom je basisafspraken zoals betaling van de overeengekomen commissie ook niet na. Het vonnis stelt mijns inziens duidelijk dat er 9% verschuldigd is. Dan begrijp ik niet dat betaling op de nota ter aanvulling van provisies uit het verleden om te komen tot 9% (verstuurd t.a.v. de directie) uitblijft. Ook op de huidige boekingen die we doen krijgen we vaak niet de 9% commissie. 8% komt vaker voor. Ik hoor van mijn medewerkers dat er ook nog 5% gerekend wordt. (…)

Verdere communicatie loopt wat mij betreft nu weer via de advocaten. Ik heb vandaag Deterink advocaten gevraagd om vervolgstappen te zetten.

3.Beoordeling

Prijsvrij heeft in eerste aanleg haar vorderingen gebaseerd op de stelling dat sprake was van onderling afgestemde feitelijke gedragingen tussen Corendon en Tjingo die ertoe strekken de mededinging te verhinderen, te vervalsen of te beperken en die ingevolge art. 6 Mw en/of art. 101 VWEU van rechtswege nietig zijn zodat ook de opzegging door Corendon van de agentuurovereenkomst nietig is. De kantonrechter is tot het oordeel gekomen dat Prijsvrij niet heeft voldaan aan haar stel- en bewijsplicht en heeft de vorderingen afgewezen, met veroordeling van Prijsvrij in de kosten.

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Prijsvrij met haar acht grieven op. Prijsvrij heeft de grondslag van haar eis aangevuld met een beroep op verboden verticale prijsbinding door Corendon en haar eis gewijzigd. Haar grieven 1a en 1b houden in dat de kantonrechter de vordering en de Unierechtelijke grondslag daarvan onjuist heeft verstaan, grief 2, 3, 4 (in al haar onderdelen) en 5 zien op de volgens Prijsvrij onjuiste oordelen van de kantonrechter omtrent de stelplicht en de eisen die moeten worden gesteld aan onderbouwing en verweer, waarbij 4g nog in het bijzonder benadrukt dat de onderling afgestemde feitelijke gedragingen/afspraak tussen Corendon en Tjingo zien op het beëindigen van de samenwerking tussen Corendon en Prijsvrij. Grief 6 en 8 zien op de vaststelling van de kantonrechter omtrent het al dan niet vaststaan van feiten en grief 7 op de proceskosten.

In de kern betoogt Prijsvrij, zoals zij ter pleitzitting in hoger beroep heeft toegelicht, dat er sprake is van drie mededingingsrechtelijk verboden gedragingen van Corendon. De eerste is dat Corendon druk uitoefende op Prijsvrij om geen kortingen te verlenen. De tweede houdt in dat Corendon de agentuurovereenkomst met haar heeft opgezegd hoewel dat in strijd met het (nationale en Unierechtelijke) mededingingsrecht was. Die overeenkomst is in haar visie een oneigenlijke agentuurovereenkomst in Unierechtelijke zin, nu Prijsvrij geen agent in de zin van de relevante (hierna te bespreken) Unierechtelijke regels was. Corendon ging met die opzegging tegen dat Prijsvrij kortingen verleende, hetgeen een vorm van verboden verticale prijsbinding is. Ten derde is er sprake van een afspraak of afstemming van gedrag tussen Corendon en Tjingo, waarbij het opzeggen van de overeenkomst met Prijsvrij meebracht dat Tjingo als enige online partij korting op Corendon-reizen zou kunnen verlenen.

3.3

arrest van 2015

3.3.1

Corendon meent dat het in strijd met art. 21 Rv en de eisen van een goede procesorde is dat Prijsvrij nu, in hoger beroep, haar vordering mede baseert op de stelling dat Corendon haar belette kortingen te verlenen, terwijl zij in de procedure die heeft geleid tot het arrest van 3 november 2015 (zie 2.10 hiervoor) juist volhield dat zij geen kortingen verleende. Nu dat arrest tussen partijen gezag van gewijsde heeft, kan Prijsvrij deze punten niet op die manier opnieuw aan de orde stellen.

3.3.2

Het gezag van gewijsde van een arrest komt toe aan het dictum en de dragende overwegingen, niet aan de weergave van de stellingen en ook niet aan de in dat arrest vastgestelde feiten, voor zover die de beslissing niet dragen. Het hof heeft in rechtsoverweging 3.12 van zijn arrest van 3 november 2015 in het midden gelaten of Prijsvrij kortingen heeft verstrekt aan haar klanten, zodat die passage niet dragend is voor de afwijzing van de (reconventionele) vorderingen van Corendon, noch voor enig ander dictum van zijn arrest. Verder is toen de vraag of de opzegging door Corendon geldig is, geen onderwerp van debat geweest tussen partijen, zodat het hof in die eerdere zaak daarover geen beslissing heeft genomen.

De dicta en de dragende overwegingen zagen dus niet op het verlenen van kortingen door Prijsvrij. Van een relevant, in deze procedure in te roepen, gezag van gewijsde is daarom geen sprake.

3.3.3

De omstandigheid dat Prijsvrij in die procedure, die een andere inzet had, feiten waarop zij zich thans beroept niet of niet volledig heeft vermeld, kan worden verklaard door haar inschatting van het belang van die feiten voor de rechtsstrijd in dat geding. Het debat in die procedure zag in het bijzonder op het geschil omtrent reikwijdte en betekenis van art. 11 van de agentuurovereenkomst en op de, uit de Agentuurrichtlijn voortvloeiende, klantenvergoeding en niet op schending van het mededingingsrecht. Dat in dat verband andere accenten werden gelegd en andere feiten werden aangevoerd is daaruit te verklaren. In dat verband is van belang dat Prijsvrij toen benadrukte dat zij geen boekingskosten in rekening bracht, terwijl zij nu stelt dat zij in economische zin korting aan haar afnemers verleende, zonder dat dit ten koste ging van de door Prijsvrij aan Corendon afgedragen prijs. Het niet in rekening brengen van boekingskosten, die Prijsvrij - naar zij onbetwist stelt - wel maakte en dus zelf moest dragen (en vermoedelijk bestreed uit de door Corendon betaalde provisie), terwijl in het algemeen gebruikelijk is dat deze worden doorbelast aan de klant, kan in economische zin redelijkerwijs gezien worden als het geven van een korting. Strijdig met art. 21 Rv is het aanvoeren van deze nieuwe stelling niet op de enkele grond dat zij afwijkt van hetgeen Prijsvrij in de eerdere procedure stelde.

Ook de eisen van een goede procesorde staan er niet aan in de weg dat zij nu deze stelling inneemt.

3.4

art. 101 WVEU

Prijsvrij stelt dat haar online activiteiten in het kader van de verkoop van pakketreizen inhouden dat zij gedragingen ontplooit in andere lidstaten, zodat de mededingingsregels uit het Unierecht (in het bijzonder art. 101 VWEU) van toepassing zijn. Corendon heeft weliswaar de door Prijsvrij gestelde omvang van de relevante markt betwist, maar niet het grensoverschrijdende karakter ervan. Het hof is op grond van feiten van algemene bekendheid van oordeel dat de relevante markt een grensoverschrijdend karakter heeft.

3.5

Als Corendon in strijd met art. 101 VWEU heeft gehandeld, ook voor zover het gaat om het onderling afstemmen met Tjingo van gedragingen, vloeit uit lid 2 van dat artikel voort dat de daarmee samenhangende eenzijdige rechtshandeling van Corendon -de opzegging van de overeenkomst- nietig is (zie rov 3.12 van HR 16 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ2213,
Batavus/Vriend). Vastgesteld moet dus worden of Corendon in strijd met art. 101 VWEU heeft gehandeld.

3.6

eigenlijke agentuurovereenkomst?

3.6.1

In beginsel is het bij overeenkomst verbieden van het verlenen van kortingen een verboden beperking van de mededinging. Verordening (EU) Nr. 330/2010 van de Commissie van 20 april 2010 (hierna ook de Groepsvrijstelling) geeft in verticale relaties onder omstandigheden vrijstelling van bepaalde mededingingsrechtelijke verboden, maar uit art. 2 jo. 4 van die verordening blijkt dat deze vrijstelling niet geldt voor verboden
hard corebeperkingen van de mededinging, zoals het voorschrijven van een minimumprijs. De Richtsnoeren inzake verticale beperkingen van de Europese Commissie (PbEU 2010, C 130/1-46; hierna: de Richtsnoeren) geven nadere invulling aan de verhouding tussen agentuurovereenkomsten en het communautair mededingingsrecht.

3.6.2

Uit punt 18 van de Richtsnoeren volgt dat van de gestelde overtreding van het Unierechtelijke mededingingsrecht slechts sprake kan zijn als vast staat dat Prijsvrij geen agent in de zin van het Unierechtelijke mededingingsrecht (geen eigenlijke agent) is. Partijen verschillen van mening over de duiding van de agentuurovereenkomst, met name of het hier een Unierechtelijk gesproken eigenlijke agentuurovereenkomst betreft of niet (in het laatste geval is het een oneigenlijke agentuurovereenkomst). Prijsvrij is geen eigenlijke agent als Corendon en Prijsvrij in het kader van de tussen hen gesloten agentuurovereenkomst zijn aan te merken als separate ondernemingen die elk hun eigen marktgedrag bepalen.

Anders dan Corendon aanvoert, is die vraag niet reeds beslist met het arrest van 3 november 2015 (in het bijzonder de hiervoor geciteerde rov 3.12 daarvan). Voor het geschil omtrent de agentuurovereenkomst dat in 2015 werd beslecht, was niet van belang (en daarom ook geen onderwerp van debat) of Prijsvrij, in termen van Unierechtelijk mededingingsrecht, een eigenlijke agent van Corendon was. Deze overweging kan dan ook niet geacht worden een beslissing op dat punt in te houden.

3.6.3

Voor de kwalificatie van de agentuurovereenkomst als een eigenlijke agentuurrelatie is, zoals uit de Richtsnoeren blijkt, met name van belang of Prijsvrij meer dan minieme relevante risico’s liep. Prijsvrij en Corendon twisten over de vraag of sprake was van dergelijke risico’s. Vanuit het uitgangspunt dat verticale prijsbinding wegens strijd met het Unierechtelijk mededingingsrecht in beginsel verboden is, is het aan Corendon om te bewijzen dat die binding in dit geval toelaatbaar was omdat Prijsvrij een eigenlijke agent was. Daarom zal Corendon conform haar aanbod worden toegelaten tot het bewijs van haar stellingen op dat punt. Het gaat dan in het bijzonder om het incassorisico, dat volgens Prijsvrij feitelijk bij haar lag, in relatie tot de verplichting van Prijsvrij om vier weken voor vertrek van de klant aan Corendon te betalen, ongeacht of de klant had betaald, om IT-investeringen, met name in het kader van de koppeling tussen de website van Prijsvrij en het systeem van Corendon, om marketingkosten en om de kosten van de kwaliteitsgarantie op de Corendon-pakketreizen (compensatie van klanten die niet het geboekte ontvingen).

3.6.4

Als Corendon daarin slaagt en aangenomen moet worden dat Prijsvrij geen of slechts minieme relevante risico’s liep en dus een eigenlijke agent was, treft het gehele betoog van Prijsvrij over Unierechtelijk mededingingsrecht geen doel.

3.7

als oneigenlijke agentuur bewezen wordt

3.7.1

Als na bewijslevering wordt vastgesteld dat de overeenkomst volgens de Richtsnoeren geen agentuurovereenkomst in mededingingsrechtelijke zin is, vloeit daaruit nog niet voort dat de opzegging van die overeenkomst nietig is. Daartoe moet komen vast te staan dat de stellingen van Prijsvrij omtrent de werkelijke redenen van de opzegging, te weten het hanteren van Corendon onwelgevallige kortingen en/of onderling afgestemde feitelijke gedragingen of een overeenkomst met Tjingo, juist zijn. Als dat het geval is, dient die opzegging te worden aangemerkt als een verboden instrument om verticale prijsbinding te bereiken.

3.7.2

Aan de eerste feitelijke grondslag van de vordering door Prijsvrij als samengevat in 3.2 (Corendon oefende druk uit op Prijsvrij om geen kortingen te verlenen) komt in dit verband geen zelfstandige betekenis toe. Dat Corendon niet wenste dat Prijsvrij kortingen gaf en dat ook aan haar heeft medegedeeld is niet in geschil. Ook als druk is uitgeoefend die (mededingingsrechtelijk) ongeoorloofd was, brengt dat op zichzelf nog niet mee dat de vorderingen toewijsbaar zijn. Die vorderingen strekken immers niet tot daarmee verband houdende verklaringen voor recht of ge- dan wel verboden en de schade waarvan vergoeding wordt gevraagd is ook geen schade die, in de eigen visie van Prijsvrij, door die druk als zodanig is veroorzaakt. De vorderingen zijn alle gestoeld op de centrale stelling dat Corendon de overeenkomst niet had mogen opzeggen en hebben tot inzet dat de agentuurovereenkomst weer herleeft en wordt nagekomen en dat de schade als gevolg van de gestelde wanprestatie vergoed wordt. De gestelde druk is alleen van belang in combinatie met de tweede grondslag, de onrechtmatige opzegging, in die zin dat de omstandigheid dat Prijsvrij niet zwichtte voor de wens (druk) van Corendon om te stoppen met het verlenen van kortingen redengevend was voor de opzegging.

3.7.3

Op basis van het beschikbare materiaal acht het hof voorshands bewezen dat de oorzaak van de opzegging van de agentuurovereenkomst met name was gelegen in de door Prijsvrij aan de consumenten geboden kortingen. De omzet die Prijsvrij voor Corendon behaalde was uitstekend, dus deze kan op zichzelf in redelijkheid geen reden voor de opzegging zijn geweest. Aan dit voorshands oordeel doet niet af dat de omzet werd gehaald met producten die volgens Corendon minder interessant voor haar waren. Ook de moeilijke verhouding tussen partijen maakt het voorshands oordeel niet anders, nu Corendon de relatie met Tjingo ondanks de moeilijke verhouding met haar wel gehandhaafd heeft. De uitlatingen in de pers in juli 2013 (
tegelijk willen we hiermee tegen gaan dat sommige agenten korting geven op het merk Corendon) en 18 maart 2016 en haar stellingen in eerste aanleg in deze procedure (cva 206), waarin zij zelf toegeeft dat de kortingen die Prijsvrij gaf in elk geval mede de reden waren om de overeenkomst op te zeggen, dragen eraan bij dat het hof het bewijs voorshands geleverd acht en voorshands ervan uitgaat dat de werkelijke reden om juist de agentuurovereenkomst met Prijsvrij op te zeggen niet is gelegen in een gewijzigde bedrijfsstrategie ten aanzien van verkoop van pakketreizen via agenten.

Het hof zal Corendon in de gelegenheid stellen tegenbewijs te leveren tegen het voorshandse bewijsoordeel dat het verstrekken door Prijsvrij van kortingen de reden van de opzegging is geweest.

3.8

afspraken Tjingo-Corendon

De stelling van Prijsvrij komen erop neer dat Corendon de overeenkomst met Prijsvrij heeft opgezegd in het kader van een overeenkomst dan wel onderling afgestemde feitelijke gedragingen met Tjingo en met als beoogd gevolg dat Prijsvrij van de markt zou worden verdreven.

Dat de agentuurovereenkomst tussen Tjingo en Corendon, ondanks de moeilijke verhouding tussen Corendon en Tjingo niet is opgezegd en die tussen Corendon en Prijsvrij wel, staat vast. Zou vast komen te staan dat Corendon op basis van een afspraak of afstemming met Tjingo de agentuurovereenkomst met Prijsvrij heeft opgezegd, dan is die opzegging nietig wegens strijd met art. 101 WVEU. Daarmee werd immers een eind gemaakt aan de prijsconcurrentie die Prijsvrij Tjingo en Corendon aandeed. De in 2.13-2.19 geciteerde correspondentie geeft enerzijds voedsel aan die hypothese ( [X] heeft het voorgesteld op 4 en 5 december 2012 en [y] verwijst in zijn voorstel van 26 oktober 2013 naar
“een overeenkomst gesloten per 5 december 2012”). Anderzijds is er correspondentie uit 2013 die erop lijkt te wijzen dat er in december 2012 niet een dergelijke overeenkomst is gesloten (de brieven van [X] en De Rooij van 1 en 17 mei 2013). Het hof zal daarom Prijsvrij toelaten tot het bewijs van haar stelling dat Corendon de agentuurovereenkomst met haar heeft opgezegd op grond van een afspraak of afstemming met Tjingo.

3.9

opzegging in 2016

Het hof merkt reeds thans op dat, ook als na bewijslevering wordt geoordeeld dat Corendon de overeenkomst in 2013 niet had mogen opzeggen, dat onverlet laat dat de “pro forma”-opzegging (waarmee kennelijk is bedoeld opzegging voor zover rechtens nog nodig) tegen 31 oktober 2016 rechtmatig en geldig was. In 2016 kon Corendon, met gebruikmaking van de algemene opzeggingsmogelijkheid van artikel 2 van de overeenkomst, in beginsel de overeenkomst beëindigen, ongeacht of dit een eigenlijke of een oneigenlijke agentuurovereenkomst was. Het mededingingsrecht staat immers in het algemeen niet aan gebruikmaking van een dergelijke tevoren afgesproken mogelijkheid in de weg. De bijzondere omstandigheden waarop Prijsvrij zich beroept en die (mits bewezen) in de weg staan aan opzegging in 2013 zien niet op de situatie in 2016 en zij heeft ook niet behoorlijk onderbouwd dat die omstandigheden ook toen een rol speelden, zodat niet valt in te zien waarom die laatste opzegging onrechtmatig, nietig of anderszins niet geldig zou zijn.

3.1

slotsom

Prijsvrij zal worden toegelaten tot bewijslevering als bedoeld in 3.8 en Corendon tot bewijslevering als bedoeld in 3.6.3 en tot tegenbewijslevering als bedoeld in 3.7.3. Nu niet onwaarschijnlijk lijkt dat tenminste ten dele dezelfde getuigen zullen worden gehoord zal de bewijslevering uit proceseconomische overwegingen gecombineerd worden. Dat betekent dat eerst de door Prijsvrij op te roepen getuigen over alle drie de bewijsthema’s zullen worden gehoord en vervolgens de door Corendon op te roepen getuigen. Wenst Prijsvrij daarna getuigen (aanvullend) te horen over het in 3.7.3 genoemde bewijsthema, dan zal zij daarvoor de gelegenheid krijgen. Elke verdere beslissing wordt aangehouden.

4.Beslissing

Het hof:

laat Prijsvrij toe tot het bewijs van haar stelling dat Corendon de agentuurovereenkomst heeft opgezegd op basis van een afspraak of afstemming met Tjingo als bedoeld in 3.8;

laat Corendon toe tot het bewijs van haar stelling dat Prijsvrij in de relatie tot Corendon onder de agentuurovereenkomst meer dan minieme relevante risico’s liep als bedoeld in 3.6.3;

laat Corendon toe tot tegenbewijs tegen de voorshands bewezen stelling dat de oorzaak van de opzegging van de agentuurovereenkomst was gelegen in de door Prijsvrij aan de consumenten geboden kortingen als bedoeld in 3.7.3;

beveelt dat, indien partijen getuigen willen doen horen, een getuigenverhoor zal plaatshebben voor mr. Hofmeijer-Rutten, daartoe tot raadsheer‑commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam op een nader te bepalen dag en uur;

bepaalt dat de advocaten aan beide zijden schriftelijk en onder opgave van de verhinderdata van alle betrokkenen in de periode van februari 2020 tot en met juni 2020 aan het (enquêtebureau van het) hof dienen te verzoeken een datum te bepalen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, G.C.C. Lewin en F.J. de Vries en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 3 december 2019.