ECLI:NL:GHAMS:2019:469

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.229.339/01

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/619706 / HA ZA 16-1224

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 februari 2019

inzake

[appellant],

wonend te [woonplaats] ,

appellant,

advocaat: mr. K.F.J. Machielsen te Utrecht,

tegen

ACHMEA SCHADEVERZEKERINGEN N.V.,

gevestigd te Apeldoorn,

geïntimeerde,

advocaat: mr. H.E. Foudraine te Apeldoorn.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] en Achmea genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 5 december 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 18 oktober 2017, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie en Achmea als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, met producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 3 december 2018 doen bepleiten door hun voormelde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.

[appellant] heeft nog producties in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en

– uitvoerbaar bij voorraad – alsnog zijn vordering zal toewijzen en de vordering in reconventie zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten.

Achmea heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met

– uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten.

Achmea heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.10 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Voor zover [appellant] in
grief 1erover klaagt dat de rechtbank de feiten onvolledig heeft vastgesteld, doet dat aan de juistheid van de wel vastgestelde feiten niet af. Dit neemt niet weg dat het hof bij de beoordeling van het geschil aandacht zal besteden aan hetgeen [appellant] in de toelichting op deze grief heeft aangevoerd, voor zover dat voor de beoordeling van belang is. Omdat de door de rechtbank vastgestelde feiten (op zichzelf) niet in geschil zijn, zal ook het hof daarvan uitgaan. Die feiten komen neer op het volgende.

2.1.

[appellant] is organisatieadviseur. Hij werkt vanuit zijn persoonlijke vennootschap [X] B.V. (hierna: [X] ).

2.2.

Tussen Achmea als verzekeraar en [X] als verzekeringnemer is een arbeidsongeschiktheidsverzekering tot stand gekomen. [appellant] is de verzekerde. In de polisvoorwaarden is neergelegd dat als de verzekerde en de verzekeringnemer niet dezelfde zijn, bijvoorbeeld omdat het bedrijf de verzekeringnemer is, de verzekering een overeenkomst is met de verzekeringnemer, die verplicht is de premie te betalen en dat de verzekerde de uitkering ontvangt.

2.3.

Op grond van de verzekering is de verzekerde verzekerd tegen het risico van beroepsarbeidsongeschiktheid. Voor dekking moet sprake zijn van minimaal 25% arbeidsongeschiktheid en er wordt uitgekeerd volgens het 7-klassensysteem met een jaarlijkse indexering van de uitkering van 2%. Het verzekerde inkomen is € 59.290,=. De eigenrisicoperiode voor deze dekking is een maand.

2.4.

In de artikelen 2.1 en 2.3 van de polisvoorwaarden (productie 2, inleidende dagvaarding) staat, voor zover van belang, het volgende:

‘(…) Wanneer bent u arbeidsongeschikt?

Bij beroepsarbeidsongeschiktheid:

Als u beperkt bent het verzekerde beroep uit te oefenen.

De oorzaak is ziekte of een ongeval.

Er is sprake van een medisch objectiveerbare stoornis.

(…)

Wie stelt de mate van arbeidsongeschiktheid vast?

Wij stellen vast voor welk % u arbeidsongeschikt bent. Wij kijken daarbij ook of u andere taken kunt doen binnen uw beroep of bedrijf.

Wij gebruiken de rapporten van deskundigen die wij aanwijzen. (…)’

2.5.

Per 6 september 2013 heeft [appellant] zich bij Achmea arbeidsongeschikt gemeld wegens psychische klachten en heeft hij een beroep gedaan op een uitkering. Hij heeft daarbij aangegeven dat hij 90% van zijn werkzaamheden heeft neergelegd.

2.6.

Achmea heeft psychiater dr. A. Korzec (hierna: Korzec) opdracht gegeven om [appellant] (psychiatrisch) te onderzoeken. In zijn rapport van 27 februari 2014 schrijft Korzec dat [appellant] een depressieve stoornis heeft, die eenmalig en matig ernstig is. Op de vraag of naar zijn mening sprake is van medisch vast te stellen gevolgen van ziekte en of dit aanleiding geeft tot beperkingen, antwoordt Korzec dat er beperkingen zijn. [appellant] is matig beperkt in inzetbaarheid, licht beperkt in dwingend werktempo en matig beperkt in het volhouden van activiteiten door vermoeidheid.

2.7.

Achmea heeft Korzec in 2015 [appellant] nogmaals laten onderzoeken. In zijn rapport van 4 februari 2015 schrijft Korzec dat de diagnose depressieve stoornis, gedeeltelijk in remissie, is. Op de vraag of naar zijn mening sprake is van medisch vast te stellen gevolgen van ziekte en of dit aanleiding geeft tot beperkingen, antwoordt Korzec dat er nog sprake is van restverschijnselen van een depressieve stoornis, maar dat dit geen aanleiding geeft tot beperkingen.

2.8.

[appellant] heeft ook een arbeidsongeschiktheidsverzekering bij BNP Paribas Cardiff (hierna: BNP). BNP heeft uitgekeerd aan [appellant] . In een arbeidsdeskundig rapport van 7 mei 2015 heeft BNP geconcludeerd dat [appellant] voor 88% arbeidsongeschikt is.

2.9.

[appellant] is in 2016 na gezamenlijk overleg tussen partijen onderzocht door psychiater prof. dr. G.F. Koerselman (hierna: Koerselman). In zijn rapport van 30 juni 2016 schrijft Koerselman dat [appellant] een depressieve stoornis heeft, die grotendeels in remissie is. Verder schrijft Koerselman dat er ten aanzien van werk geen relevante beperkingen meer voortvloeien uit zijn eerdere depressieve stoornis.

2.10.

Achmea heeft tussen 6 oktober 2013 en 1 augustus 2015 op uiteenlopende basis diverse uitkeringen aan [appellant] gedaan.

3.Beoordeling

3.1.

[appellant] heeft in eerste aanleg in de kern primair gevorderd het tweede rapport van Korzec van 4 februari 2015 buiten beschouwing te laten en Achmea te veroordelen hem vanaf 6 oktober 2013 uitkering te verstrekken op basis van 80%-100% arbeidsongeschiktheid en een aantal nevenvorderingen ingesteld, en subsidiair benoeming gevorderd van een deskundige om vervolgens de primaire vorderingen toe te wijzen. [appellant] heeft daaraan, kort gezegd, ten grondslag gelegd dat hij als gevolg van psychische klachten sinds 6 september 2013 volledig arbeidsongeschikt is voor zijn beroep als organisatieadviseur. De beoordeling door Achmea van zijn arbeidsongeschiktheid is onzorgvuldig gebeurd. Achmea heeft geen verzekeringsgeneeskundig onderzoek laten uitvoeren en heeft nagelaten een belastbaarheidsprofiel en een taak-functie analyse op te stellen. Het rapport van Korzec van 4 februari 2015 moet buiten beschouwing worden gelaten omdat het op basis van een oneerlijk beding in de zin van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna ook: Richtlijn 93/13) tot stand is gekomen. Bovendien is het rapport inconsistent en in strijd met conclusies van anderen uit de behandelend sector. Het buiten beschouwing laten van het tweede rapport Korzec betekent onder meer dat het besluit de uitkering te verlagen per 1 mei 2015 en te staken per 1 augustus 2015 niet in stand kan blijven, en dat hij recht heeft op een volledige uitkering en premievrijstelling, aldus nog steeds [appellant] in eerste aanleg.

3.2.

Achmea heeft in reconventie terugbetaling gevorderd van de volgens haar vanaf 1 augustus 2015 onverschuldigd betaalde uitkeringen.

3.3.

De rechtbank heeft in conventie voor recht verklaard dat Achmea van 6 oktober 2013 tot 1 mei 2015 een uitkering is verschuldigd aan [appellant] van € 4.940,83 bruto per maand wegens 80%-100% beroepsarbeidsongeschiktheid. Zij heeft Achmea veroordeeld om die uitkering over die periode aan hem te betalen, onder aftrek van hetgeen zij in die periode reeds betaalde, te vermeerderen met wettelijke rente. Voorts heeft de rechtbank Achmea veroordeeld de uitkering per 6 september 2014 te verhogen met 2%, voor recht verklaard dat [appellant] van 6 september 2014 tot 1 mei 2015 recht heeft op premievrijstelling en Achmea veroordeeld tot terugbetaling aan [appellant] van de premies die over die periode onverschuldigd zijn betaald. Het in conventie meer of anders gevorderde is afgewezen.

In reconventie is [appellant] veroordeeld om aan Achmea te betalen een bedrag van € 33.485,32, exclusief btw, en een bedrag van € 9.377,50, beide bedragen te vermeerderen met wettelijke rente.

De kosten in conventie zijn gecompenseerd. [appellant] is belast met de kosten van het geding in reconventie.

3.4.

Tegen de beslissingen in conventie en in reconventie die betrekking hebben op de periode vanaf 1 mei 2015 en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zijn grieven op.

3.4.1.

De periode vóór 1 mei 2015 is in hoger beroep niet aan de orde omdat tegen het vonnis in zoverre geen grieven zijn gericht.

3.4.2.

Bij pleidooi in hoger beroep is gebleken dat partijen overeenstemming hebben bereikt over een nieuwe, op korte termijn door psychiater prof. dr. M.L. Stek te verrichten (psychiatrische) expertise waarbij, in verband met een nieuwe melding door [appellant] van (toegenomen) arbeidsongeschiktheid per 14 juni 2016, wordt gevraagd onderzoek te verrichten naar de medische situatie van [appellant] na het onderzoek van Koerselman dat op 13 juni 2016 plaatsvond.

3.4.3.

Het hof ziet zich in deze procedure voor de vraag gesteld of [appellant] na 1 mei 2015 aanspraak kan maken op een arbeidsongeschiktheidsuitkering. Bij dit oordeel zal de eventuele arbeidsongeschiktheid per 14 juni 2016 niet worden betrokken, aangezien dit nog onderwerp is van voornoemd door partijen geëntameerd onderzoek en Achmea daarover nog een standpunt zal moeten innemen. Thans staat dan ook nog niet vast of daarover tussen partijen een geschil bestaat. Een oordeel van het hof daarover zou prematuur zijn. De advocaat van [appellant] heeft bij pleidooi opgeworpen dat de behandeling in hoger beroep eventueel zou kunnen worden aangehouden in afwachting van het op te stellen rapport, maar daarvoor ziet het hof tegen deze achtergrond geen aanleiding.

3.4.4.

De volgende overwegingen hebben dus alleen betrekking op de periode van 1 mei 2015 tot en met 13 juni 2016.

3.5.

In de toelichting op de
grieven 2 en 3heeft [appellant] betoogd dat de polisvoorwaarde waaruit voortvloeit dat Achmea de mate van arbeidsongeschiktheid vaststelt aan de hand van de rapporten van deskundigen die Achmea aanwijst en [appellant] aan het deskundigenonderzoek medewerking moet verlenen, een oneerlijk beding is in de zin van Richtlijn 93/13 en dat daarom het tweede rapport van Korzec buiten beschouwing moet worden gelaten.

3.6.

Bij de beoordeling van deze grieven is van belang de beantwoording door de Hoge Raad van de prejudiciële vragen in het arrest van 28 september 2018, ECLI:NL: HR:2018:1800. Partijen hebben bij gelegenheid van het pleidooi toegelicht welke betekenis dit arrest volgens ieder van hen heeft voor de onderhavige zaak. Hoewel daarbij niet geheel duidelijk werd of (de advocaat van) [appellant] de stellingen die in de toelichting op de grieven 2 en 3 waren geformuleerd, onverkort wilde handhaven, dient het hof, hoe dan ook, ambtshalve te beoordelen of de hiervoor bedoelde polisvoorwaarde een oneerlijk beding is. Wat verder zij van de stelling van de advocaat van [appellant] dat niet de Hoge Raad maar het Hof van Justitie van de Europese Unie de hoogste rechter is voor zover het gaat om de vraag of een beding oneerlijk is in de zin van Richtlijn 93/13, deze stelling laat onverlet dat de in het arrest van de Hoge Raad aan de orde zijnde prejudiciële vragen in hoogste instantie zijn beantwoord door de Hoge Raad en dat deze geen aanleiding heeft gezien op zijn beurt prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie. Gelet op de stellingen van partijen en in aanmerking genomen hetgeen de Hoge Raad in zijn arrest heeft overwogen, geldt het volgende.

3.6.1.

De persoonlijke vennootschap van [appellant] , [X] , heeft als verzekeringnemer met Achmea een arbeidsongeschiktheidsverzekering gesloten, waarbij [appellant] verzekerde is. Een verzekeringsovereenkomst met een consument valt onder Richtlijn 93/ 13. [X] is een besloten vennootschap en als zodanig geen consument in de zin van de richtlijn. De aanwijzing in de verzekeringsovereenkomst van [appellant] als degene aan wie uitkering moet worden gedaan, is echter een derdenbeding in de zin van artikel 6:253 BW. [appellant] heeft die aanwijzing aanvaard, zoals blijkt uit de omstandigheid dat hij bij arbeidsongeschiktheid aanspraak kan maken en heeft gemaakt op een uitkering op grond van de polis. Een herroeping van de aanwijzing op grond van artikel 7:947 BW heeft niet plaatsgevonden. [appellant] is derhalve partij bij de verzekeringsovereenkomst die [X] heeft gesloten met Achmea.

3.6.2.

[appellant] werkt als organisatieadviseur vanuit [X] , maar de verzekering maakt geen deel uit van de uitoefening van zijn beroep en deze is ook niet specifiek ten behoeve van zijn beroepsactiviteiten afgesloten. Het doel van de verzekering is om [appellant] als privépersoon een vervangend inkomen te bieden wanneer hij door arbeidsongeschiktheid geheel of gedeeltelijk niet in staat is om inkomen uit arbeid te verwerven en aldus in zijn levensonderhoud te voorzien. [appellant] is dan ook consument in de zin van Richtlijn 93/13. De verzekeringsovereenkomst moet daarom worden gekwalificeerd als een consumentenovereenkomst in de zin van de richtlijn.

3.6.3.

Het beding gaat over de wijze waarop wordt vastgesteld of een verzekerde arbeidsongeschikt is in de zin van de polis en is als zodanig, anders dan Achmea meent, niet aan te merken als een beding dat het verzekerde risico en de verbintenis van de verzekeraar duidelijk omschrijft of afbakent. Dat wordt niet anders doordat, zoals zij stelt, Achmea goed op de hoogte is van de specialiteit en de kwaliteit van de door haar ten behoeve van het bepalen van de mate van arbeidsongeschiktheid in te schakelen deskundigen en het beding resulteert in een in termen van tijd en kosten gemeten effectieve en efficiënte werkwijze. Daarmee wordt het verzekerde risico, noch de verbintenis van de verzekeraar duidelijk omschreven of afgebakend.

De gestelde arbeidsongeschiktheid zou zonder het beding worden bepaald door de toepasselijke wettelijke regels (de artikelen 150 Rv en 7:941 lid 2 tot en met 4 BW) zodat de verbintenissen die uit de overeenkomst voortvloeien ook zonder het beding voldoende bepaalbaar zouden zijn. De conclusie is dat het niet gaat om beding in de zin van artikel 4 lid 2 van Richtlijn 93/13 en artikel 6:231, aanhef en onder a, BW.

3.6.4.

Het voorgaande betekent dat het hof dient te onderzoeken of het beding, inhoudende dat Achmea de mate van arbeidsongeschiktheid vaststelt aan de hand van de rapporten van deskundigen die zij aanwijst, oneerlijk is in de zin van Richtlijn 93/13.

3.6.5.

Achmea heeft in dit verband aangevoerd dat het evenwicht tussen partijen door het beding (artikel 2.3 van de polisvoorwaarden gevoegd bij inleidende dagvaarding, respectievelijk 8 lid 1 van de polisvoorwaarden gevoegd bij conclusie van antwoord/ eis) niet aanzienlijk ten nadele van de consument wordt verstoord. Het beding heeft, aldus Achmea, niet een verplichtend of bindend karakter, omdat daaruit niet voortvloeit dat de verzekerde, die een op basis van het ingewonnen deskundig advies gegeven oordeel van Achmea over de mate van arbeidsongeschiktheid ter discussie stelt, tegengeworpen krijgt dat hij daaraan op grond van de polisvoorwaarden zonder meer is gebonden. De verzekerde kan desgewenst eigen rapporten inbrengen van behandelaars of deskundigen, die bij de beoordeling van de mate van arbeidsongeschiktheid worden meegenomen, en bij protest van een verzekerde bestaat de mogelijkheid om over te gaan tot een second opinion in onderling overleg, aldus nog steeds Achmea.

3.6.6.

Uit deze stellingen van Achmea volgt dat het expertiserapport dat op grond van het beding tot stand komt de status heeft van een zogenoemd partijrapport. [appellant] heeft geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht, die aanleiding geven tot een andere uitleg van het beding.

3.6.7.

Bij de beoordeling van de vraag of het beding oneerlijk is, moet worden onderzocht wat zou gelden indien het beding niet zou zijn overeengekomen. Zoals hiervoor reeds is overwogen zou de mate van arbeidsongeschiktheid dan worden vastgesteld op grond van de toepasselijke wettelijke regeling, die in dit geval is te vinden in de artikelen 150 Rv en 7:941 lid 2 tot en met 4 BW. Op grond van artikel 150 Rv moet de verzekerde bewijzen dat en in welke mate hij arbeidsongeschikt is in de zin van de verzekeringsovereenkomst. Als hij daartoe een deskundige inschakelt, dient hij de kosten daarvan in beginsel zelf te dragen. Wanneer de verzekeraar het standpunt van de verzekerde betwist, kan de rechter een deskundige benoemen. Daarbij heeft de verzekerde inspraak bij de aanwijzing van de deskundige en de te stellen vragen. Op grond van artikel 7:941 lid 2 BW zijn de verzekeringnemer en de verzekerde verplicht de verzekeraar binnen redelijke termijn alle inlichtingen en stukken te verschaffen die voor de verzekeraar van belang zijn om zijn uitkeringsplicht te beoordelen. Dit kan meebrengen dat de verzekerde moet meewerken aan een door de verzekeraar wenselijk geacht onderzoek. Als de verzekerde de verplichting van artikel 7:941 lid 2 BW niet nakomt, kan de verzekeraar daaraan onder omstandigheden sancties verbinden (artikel 7:941 lid 3 en 4 BW).

3.6.8.

Op grond van het beding in de verzekeringsovereenkomst laat Achmea op haar kosten onderzoek doen naar de gestelde arbeidsongeschiktheid van de verzekerde. Dat levert een voordeel op voor de verzekerde ten opzichte van de wettelijke regeling omdat zo een expertiserapport wordt verkregen, zonder dat hij daarvoor zelf kosten behoeft te maken. Een nadeel voor de verzekerde is dat daarmee een rapport wordt verkregen zonder dat hij invloed heeft kunnen uitoefenen op de keuze van de persoon van de deskundigen en op de te stellen vragen. Daartegenover staat echter dat (i) het op grond van het beding uitgebrachte rapport geen andere status heeft dan een zogenoemd partijrapport en de verzekerde de mogelijkheid heeft de uitkomsten ervan met behulp van eigen onderzoek te betwisten en (ii) de verzekerde ook op grond van artikel 7:941 lid 2 BW gehouden is mee te werken aan een door de verzekeraar gewenst onderzoek.

3.6.9.

De conclusie van een en ander is dat het beding niet kan worden aangemerkt als een oneerlijk beding in de zin van Richtlijn 93/13. De rechtspositie waarin de verzekerde als partij bij de verzekeringsovereenkomst verkeert krachtens de toepasselijke nationale bepalingen, wordt immers, in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen, niet in zodanig ernstige mate aangetast – hetzij doordat de inhoud van rechten die de verzekerde volgens die bepalingen aan die overeenkomst ontleent, wordt beperkt,

hetzij de uitoefening van die rechten wordt belemmerd, hetzij doordat de verzekerde een extra verplichting wordt opgelegd waarin de nationale bepalingen niet voorzien – dat de verzekerde door het beding in een juridisch minder gunstige positie komt te verkeren dan die welke uit het geldende nationale recht voortvloeit. Daarom is een aanzienlijke verstoring van het evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van partijen als gevolg van het beding niet aan de orde.

3.6.10.

[appellant] heeft gesteld dat hij financieel niet in staat is zelf een deskundigenonderzoek te bekostigen. Mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen kan dat echter niet tot een ander oordeel leiden over de vraag of het beding oneerlijk is.

Achmea heeft bovendien overeenkomstig (de hierboven besproken uitleg van) het beding naar aanleiding van de bezwaren van [appellant] tegen het tweede rapport van Korzec, in overleg met hem een contra-expertise door Koerselman geëntameerd en de kosten daarvan gedragen. Partijen hebben naar aanleiding van de nieuwe melding van arbeidsongeschiktheid overigens eveneens overeenstemming bereikt over de te benaderen deskundige en de te stellen vragen.

3.7.

De conclusie is dat de hiervoor besproken polisvoorwaarde geen oneerlijk beding is in de zin van Richtlijn 93/13. Dat betekent voorts dat [appellant] zich ten onrechte op het standpunt stelt dat het tweede rapport van Korzec en de daarop gebaseerde arbeidsdeskundige rapportage als onrechtmatig verkregen bewijs buiten beschouwing moeten worden gelaten. Ook het beroep van [appellant] op de aanbevelingen van de Ombudsman Verzekeringen uit 2005 en 2007 kunnen hem, in het licht van hetgeen hiervoor over het beding is overwogen, niet baten. Ook overigens heeft [appellant] geen feiten of omstandigheden gesteld die tot het oordeel moeten leiden dat het rapport van Korzec bij de beoordeling van de mate van arbeidsongeschiktheid buiten beschouwing dient te blijven. Dat betekent dat de grieven 2 en 3 falen.

3.8.

[appellant] heeft met
de grieven 1 en 4 tot en met 9onder meer aan de orde gesteld dat het tweede rapport van Korzec (4 februari 2015) niet goed verenigbaar is met zijn eerste rapport, noch met de informatie van de behandelend huisarts, psychologen en psychiater en de informatie uit de controlerend sector. Met het laatste doelt [appellant] op de verzekeringsgeneeskundige rapportage die in opdracht van BNP is uitgebracht, op de rapportage van zijn medisch adviseur en op het rapport van psychiater Koerselman. Een en ander geldt volgens [appellant] ook voor het standpunt van Achmea, dat is gebaseerd op het tweede rapport van Korzec. Bovendien verwijt [appellant] Achmea dat zij heeft nagelaten om, net als BNP, een verzekeringsgeneeskundig rapport te laten opmaken. Hij meent dat in verband met die nalatigheid aan de rapportage die in opdracht van BNP door de verzekeringsartsen Emens (maart 2015) en L’Espoir (januari 2017) is opgemaakt, veel waarde moet worden toegekend. De rechtbank heeft tegen deze achtergrond, aldus [appellant] , ten onrechte geen gewicht toegekend aan die verzekeringsgeneeskundige rapporten, en evenmin aan de conclusies uit de behandelend sector, die allemaal in verschillende bewoordingen erop neerkomen dat hij ook in 2015 en daarna leed aan een (chronische) depressieve stoornis, met vitale kenmerken en een forse vermindering van het dagelijks functioneren. Ook Koerselman (juni 2016) rapporteerde dat uit de gegevens van de behandelend sector aannemelijk is dat eerder wel van een depressieve stoornis kon worden gesproken. Mede gelet op het feit dat [appellant] door zijn penibele financiële situatie geen onderzoek door een psychiater kan betalen, heeft de rechtbank hem ten onrechte aangerekend dat hij naar aanleiding van het tweede rapport van Korzec niet zelf met een rapport van een psychiater is gekomen. Dat is in strijd met de beginselen van
fair trialen
equality of armsen een miskenning van de subsidiaire vordering strekkende tot benoeming van een deskundige. Daags na het onderzoek van Koerselman kwam [appellant] ’ echtgenote in levensgevaar te verkeren. Nadat zij was hersteld, werd zij opgenomen op de PAAZ. [appellant] werd hierdoor teruggeworpen in zijn ziekte en zijn gezondheidsklachten en beperkingen namen toe. Hij heeft hiervan melding gedaan aan Achmea, maar zij heeft geen feitenonderzoek verricht en raakte daardoor in verzuim, aldus [appellant] .

3.9.

Korzec heeft in zijn tweede rapport (ten behoeve waarvan hij [appellant] op 13 november 2014 en 3 december 2014 heeft onderzocht) gerefereerd aan zijn eerste rapport en de naar aanleiding daarvan opgemaakte arbeidsdeskundige rapportage, en hij heeft de toen voorhanden medische gegevens uit de behandelend sector vermeld en samengevat. Ook heeft Korzec in zijn tweede rapport een uitvoerige anamnese opgenomen, waarbij onder meer de gezinssituatie van [appellant] aan de orde komt. Daarin heeft Korzec grote delen van de schriftelijke reactie daarop van [appellant] vermeld en in aanvulling op zijn eerdere rapport verslag gedaan van (recente) biografische gegevens, werkgeschiedenis, behandelgeschiedenis, medicatie, somatische voorgeschiedenis, daginvulling etc. Daarna volgen onder meer de bevindingen van Korzec naar aanleiding van het door hem uitgevoerde psychiatrisch onderzoek en aanvullend onderzoek. Zowel in zijn samenvattende beschouwing als bij de beantwoording van de vragen besteedt Korzec aandacht aan de gezinssituatie van [appellant] . Zo staat in de samenvattende beschouwing hierover:

Betrokkene geeft aan dat zijn gezinssituatie sinds het vorige onderzoek niet is verbeterd. Zijn (stief-)zoon is wederom opgenomen in verband met suïcidaal gedrag. Ook vertelt hij dat zijn jongste zoon nu begint te ontsporen. Daarnaast heeft zijn vrouw in de zomer een scheiding aangevraagd.

In het antwoord op vraag 2 (over de bevindingen bij psychiatrisch onderzoek en eventueel aanvullend onderzoek) staat onder meer het volgende:

Opvallend in zijn verhaal is de continue tegenstrijdigheid ten aanzien van zijn gezin waarbij hij niet tot een besluit kan komen. Aan de ene kant wil betrokkene weg bij zijn gezin, omdat zij hem energie kosten, niet in de realiteit staan en de situatie volgens hem hopeloos is. Aan de andere kant wil hij zijn gezin niet kwijt, omdat hij zich dan angstig en eenzaam zou voelen, zijn gezin het fundament van zijn bestaan is en het zorgen voor anderen hem kracht geeft. Hierbij lijkt betrokkene veel moeite te hebben met het accepteren van de situatie, en blijft onrealistische verwachtingen hebben over zijn gezinsleden. Hij blijft zich bijvoorbeeld afvragen waarom zijn oudste zoon met ernstige psychische problemen niet normaal wil leven en waarom zijn schizofrene vrouw onrealistische levenskeuzes maakt.

Het bewustzijn is helder. De oriëntatie is ongestoord. De aandacht is goed te trekken en te behouden. Er worden geen concentratieproblemen of woordvindproblemen waargenomen. Kortetermijngeheugen en langetermijngeheugen zijn ongestoord. Intelligentie wordt op gemiddeld niveau geschat. Denken is normaal van tempo, beloop en samenhang. De denkinhoud wordt gevuld met de problemen rondom de gezinssituatie. (…) Stemming van betrokkene imponeert licht somber en geïrriteerd met een adequaat modulerend affect. Betrokkene toont zich met name geïrriteerd wanneer hij over zijn gezin praat en over de keuzes die zijn gezinsleden maken. Daarnaast imponeert betrokkene afwisselend berustend en strijdlustig in zijn verhaal. Betrokkene imponeert actiever en meer strijdlustig dan bij de expertise in januari. De lichaamshouding en psychomotoriek zijn ontspannen. Spraak is over het algemeen neutraal van volume en toon, maar verandert naar een geïrriteerde toon bij gespreksonderwerpen betreffende het gezin.

Als aanvullend onderzoek werd de MADRS (depressie ernst schaal) bij betrokkene afgenomen. De behaalde totaalscore van 17 punten wijst op de aanwezigheid van lichte restsymptomen.

Daarna volgen de hiervoor onder 2.7 weergegeven antwoorden, te weten:

- diagnose: depressieve stoornis, gedeeltelijk in remissie, en

- er is nog sprake van restverschijnselen van een depressieve stoornis, maar deze geven geen aanleiding tot beperkingen.

3.10.

Volgens [appellant] is het tweede rapport van Korzec niet verenigbaar met zijn eerste rapport, omdat Korzec in het eerste rapport heeft geantwoord dat verbetering van de gezondheid van [appellant] afhankelijk is van de situatie in zijn gezin, die situatie na het eerste onderzoek alleen maar is verslechterd en Korzec desondanks in zijn tweede rapport concludeert dat de depressieve stoornis in remissie is.

3.11.

Het hof volgt [appellant] niet in deze gedachtegang. Het antwoord in het eerste rapport van Korzec (27 februari 2014) op de vraag of een eindtoestand is bereikt en of verbetering of verslechtering is te verwachten, luidt:

Ik acht geen eindtoestand bereikt. Ik verwacht een verbetering mits betrokkene adequaat voor zijn klachten en symptomen wordt behandeld. Daarnaast is de verbetering afhankelijk van de situatie in zijn gezin.

Hieruit blijkt dat de verwachte verbetering volgens Korzec niet uitsluitend afhankelijk was van de gezinssituatie. De antwoorden op de vragen over diagnose en beperkingen die Korzec heeft gegeven in zijn tweede rapport vinden steun in zijn bevindingen bij het psychiatrisch onderzoek in november en december 2014 en het verrichte aanvullend onderzoek, waarbij hij de gezinssituatie in zijn beoordeling heeft betrokken.

Het hof ziet dan ook, anders dan [appellant] , geen onverenigbaarheid tussen de beide rapporten van Korzec.

3.12.

De rechtbank heeft terecht overwogen dat de psychiater bij uitstek de deskundige is die beschikt over de nodige expertise om vast te stellen dat iemand aan een depressie lijdt. Dat geldt niet alleen voor een deskundigenonderzoek, maar ook voor het stellen van een diagnose in de behandelend sector. [appellant] heeft in de toelichting op grieven 1 en 4 onder meer gewezen op een brief van 15 september 2015 van de behandelend psycholoog en psychiater en daarbij gewezen op productie 28 bij inleidende dagvaarding. In de inleidende dagvaarding onder 10 staat dat deze brief, met briefhoofd van Spel Psychologen, Zorggroep Ars Curae, afkomstig is van de behandelend psycholoog drs. E. Scholtz en behandelend psychiater drs. D. J. Gimbel. In de aanhef van de desbetreffende brief staat echter slechts E. Scholz als behandelaar vermeld. De productie, bestaande uit twee bladzijden, bevat geen ondertekening of andere indicatie dat deze mede is geschreven door een behandelend psychiater. Achmea heeft bij memorie van antwoord betwist dat dat het geval is. Dat een behandelend psychiater in september 2015 de diagnose depressieve stoornis, matig ernstig heeft gesteld valt ook overigens niet uit de gedingstukken af te leiden. [appellant] heeft niet gewezen een op ander stuk waaruit kan worden afgeleid dat en wanneer een behandelend psychiater een diagnose heeft gesteld in de periode rond of na het tweede rapport van Korzec.

3.13.

Uit het rapport van verzekeringsgeneeskundige Emens, opgesteld in opdracht van BNP, van 26 maart 2015 blijkt dat hij heeft beschikt over (a) een brief van de huisarts van 22 januari 2015, met als bijlagen ‘brief aan psychotherapie d.d. 24.12.2013, 10.12.2014’, en ‘brief E. M. Croese, GZ-psycholoog d.d. ongedateerd’ en (b) ‘Brief A. Korzec, psychiater d.d. 27.02.2014 (heel slecht leesbaar)’. Met laatstgenoemde brief doelt Emens kennelijk op het eerste rapport van Korzec van 27 februari 2014. Emens heeft als zijn samenvatting van de dossiergegevens geschreven:

Betrokkene is o.a. bekend met recidiverende depressies, waardoor behandeld bij psycholoog en psychiater.

Onder anamnese concludeert Emens:

Betrokkene is momenteel nog duidelijk fors depressief, met vitale kenmerken, en de behandelingen lopen nog (…) Er zijn nog duidelijk beperkingen aan te geven t.a.v. de cognitie en sociale omgeving e.d., maar betrokkene is m.i. ook niet volle dagen belastbaar met enige arbeid. Eenvoudig voorgestructureerd werk moet voor enige uren per dag wel haalbaar zijn, uitgaande van gangbare arbeid (…).

3.14.

Zoals hiervoor onder 3.12 is overwogen, beschikt een psychiater bij uitstek over de expertise om vast te stellen dat iemand aan een depressie lijdt. Een verzekeringsgeneeskundige bezit die expertise niet in dezelfde mate en pleegt zich (in voorkomend geval) bij zijn onderzoek te baseren op de door een psychiater gestelde diagnose en de door de psychiater genoemde beperkingen die uit de gediagnosticeerde stoornis of ziekte voortvloeien. Bij gebreke van de vermelding van een ander psychiatrisch rapport, moet het hof aannemen dat Emens zich bij zijn conclusie heeft gebaseerd op het eerste rapport van Korzec. Indien dat het geval is, vormt de conclusie van Emens geen bevestiging van de stelling van [appellant] dat hij ten tijde van het tweede onderzoek van Korzec aan een (chronische) depressieve stoornis leed. Als de conclusie van Emens (uitsluitend) is gebaseerd op zijn eigen bevindingen, dan kan dat bij gebreke van een daaraan mede ten grondslag liggende psychiatrische diagnose onvoldoende afbreuk doen aan de conclusies van Korzec in zijn tweede rapport.

3.15.

Achmea heeft de opdracht tot het verrichten van een deskundigenonderzoek aan Koerselman gegeven nadat partijen daarover en over de stellen vragen overeenstemming hadden bereikt. Het rapport van Koerselman (van 30 juni 2016; onderzoek uitgevoerd op 13 juni 2016) is dan ook niet een rapport van een partijdeskundige, maar is aan te merken als een onafhankelijke second opinion. [appellant] heeft ook geen bezwaren geuit over de persoon van de deskundige of over de wijze van totstandkoming van het rapport. Koerselman heeft te kennen gegeven dat hij de toestand van [appellant] zal beoordelen, zoals deze zich op het moment van zijn onderzoek aan hem voordoet, omdat hem in de vraagstelling geen andere datum is voorgelegd. Dat betekent, zo schrijft hij, dat hij zich concentreert op de psychische toestand van [appellant] op dat moment en op de vraag of die aanleiding geeft tot het aannemen van beperkingen ten aanzien van de verzekerde arbeid. Koerselman heeft de stukken vermeld waarover hij beschikt. Dat zijn naast de twee rapporten van Korzec, het hiervoor besproken rapport van verzekeringsgeneeskundige Emens, de ongedateerde brief van psychologe Croese, een behandelovereenkomst met mevrouw Heufler – naar Koerselman aanneemt een psychologe – van 11 juni 2015, de brief van Spel Psychologen, Zorggroep Ars Curae van 15 september 2015 en een behandelplan van 1 februari 2016 van psychologe Scholz. Koerselman schrijft onder meer dat [appellant] bij zijn onderzoek geen duidelijk depressieve of angstige indruk meer maakt, dat hij met ernstige problemen heeft te kampen en dat hij als gevolg daarvan gevoelens van machteloosheid en daarmee samenhangende somberheid ervaart. Niet iedere somberheid is echter een symptoom van een depressie. Daarvan is pas sprake wanneer de somberheid naar aard of ernst niet bij de omstandigheden past. Koerselman heeft geen reden eraan te twijfelen dat [appellant] een zogenoemde reactieve depressie heeft gehad, waarbij de somberheid een concrete aanleiding had maar de emotionele reactie daarop te sterk is. Inmiddels, zo schrijft nog steeds Koerselman, is echter in zoverre een verbetering in zijn toestand opgetreden dat zijn sombere gevoel meer in overeenstemming is met zijn reële problemen. De mate waarin [appellant] zich nu machteloos voelt is volgens Koerselman niet meer abnormaal. Koerselman acht heel wel mogelijk dat de gebruikte medicatie daaraan heeft bijgedragen en merkt op dat men van antidepressieve medicatie niet kan verwachten dat gevoelens van machteloosheid of somberheid die bij een situatie passen, ook zullen verdwijnen. Koerselman geeft, alles afwegend, te kennen dat zijn bevindingen passen bij die van psychiater Korzec en psychologe Scholz, die al eerder constateerden dat [appellant] ’ depressieve stoornis inmiddels grotendeels in remissie is. Op grond van zijn bevindingen en overwegingen, komt Koerselman, voor zover van belang, tot de volgende beantwoording van de hem gestelde vragen:

3. (…) Om redenen die ik hierboven heb besproken concludeer ik bij betrokkene tot een depressieve stoornis, die grotendeels in remissie is (…)

4. (…) Betrokkene wordt geconfronteerd met ernstige problemen door psychiatrische ziektes van zijn vrouw en beide zoons, en door negatieve ontwikkelingen op de arbeidsmarkt. Dat leidt tot gevoelens van moedeloosheid, die echter verklaarbaar zijn als een normale reactie op deze problemen en die op zichzelf niet als een stoornis kunnen worden beschouwd. Op grond van de gegevens uit de behandelende sector is het aannemelijk dat betrokkene eerder wel zodanig somber is geweest, dat van een depressieve stoornis kon worden gesproken. Inmiddels is deze door behandeling en/of spontaan beloop zodanig verbeterd, dat daar ten aanzien van werk geen relevante beperkingen meer uit voortvloeien. (…)

3.16.

Volgens [appellant] moet het rapport van Koerselman aldus worden begrepen dat het, waar Koerselman concludeert dat op grond van de gegevens uit de behandelend sector aannemelijk is dat [appellant] eerder wel zodanig somber was dat van een depressieve stoornis kan worden gesproken, ziet op de periode na het tweede rapport van Korzec (4 februari 2015) tot de datum van het onderzoek van Koerselman (13 juni 2016), zodat het tweede rapport van Korzec met het rapport van Koerselman is ‘gesneuveld’.

3.17.

Het hof deelt deze uitleg van [appellant] van het rapport van Koerselman niet, reeds omdat Koerselman tot uitdrukking brengt dat zijn bevindingen passen bij die van psychiater Korzec en van psychologe Scholz (in haar behandelplan van 1 februari 2016). Ook overigens bevat het rapport van Koerselman geen aanknopingspunten die de visie van [appellant] ondersteunen. De bevindingen en conclusies van Korzec in zijn tweede rapport worden niet aangetast door het rapport van Koerselman, maar vinden daarin veeleer steun.

3.18.

Volgens [appellant] dient Achmea haar stelling te bewijzen dat [appellant] per 1 mei 2015 weer kan gaan werken in het verzekerd beroep, omdat Achmea heeft erkend dat hij op en na 6 september 2013 arbeidsongeschikt was. Deze stelling gaat – wat daar verder ook van zij – reeds niet op, omdat de omstandigheid dat het verstrekken van een uitkering op basis van een melding van een op 1 september 2013 ingetreden arbeidsongeschiktheid, geen erkenning is van een ook na 1 mei 2015 onverminderd voortdurende arbeidsongeschiktheid van 80%-100%.

3.19.

Overigens vindt het standpunt van Achmea steun in het tweede rapport van Korzec en het rapport van Koerselman, welk laatste rapport, zoals hiervoor onder 3.15 is overwogen, is aan te merken als een onafhankelijke second opinion. In de gegeven omstandigheden had het inderdaad op de weg van [appellant] gelegen om zijn stelling dat hij op en na 1 mei 2015 nog steeds 80%-100% arbeidsongeschikt was, die geen steun vond in het tweede rapport van Korzec en het rapport van Koerselman, te staven met een rapport van een (niet behandelend) psychiater, dan wel met een brief van zijn behandelend psychiater over diens bevindingen aangaande de gezondheidstoestand van [appellant] in de periode rond en na 1 mei 2015. Dat [appellant] dat ook in hoger beroep niet afdoende heeft gedaan, komt voor zijn rekening. Zijn financiële situatie maakt dat niet anders. De beginselen van
fair trialen
equality of armszijn onder deze omstandigheden niet geschonden.

3.20.

[appellant] verwijt Achmea ten onrechte dat zij na het tweede rapport van Korzec geen verzekeringsgeneeskundige rapportage heeft laten opmaken. Nu de psychiater op zijn vakgebied geen beperkingen vaststelde, bestond daartoe immers geen aanleiding meer.

3.21.

In eerste aanleg en in hoger beroep heeft [appellant] een aantal stukken in het geding gebracht die zijn medische toestand in 2017 betreffen. Het hof zal zich over deze stukken uit de behandelend en controlerend sector, die dateren van na het onderzoek van Koerselman, niet inhoudelijk uitlaten, omdat partijen een nieuw psychiatrisch deskundigenonderzoek hebben geëntameerd om onderzoek te verrichten naar de gezondheidstoestand van [appellant] vanaf het onderzoek van Koerselman (13 juni 2016) en deze vraagstelling impliceert dat deze stukken door partijen in dat onderzoek zullen worden ingebracht. Voor zover [appellant] naar deze stukken heeft verwezen om zijn stelling te staven dat hij in weerwil van het tweede rapport van Korzec en het rapport van Koerselman ook in de periode van 1 mei 2015 tot en met 13 juni 2016 heeft geleden aan een depressieve stoornis, is het hof van oordeel dat de juistheid van die stelling, gelet op hetgeen hiervoor over de rapportage van Korzec en Koerselman is overwogen, niet aan stukken over de in 2017 bestaande gezondheidstoestand van [appellant] kan worden ontleend, ook als veronderstellenderwijs zou worden aangenomen dat uit die stukken blijkt dat hij in 2017 leed aan een depressieve stoornis. Voor het overige heeft [appellant] geen stukken in het geding gebracht, die tot de conclusie zouden kunnen leiden dat hij in de periode van 1 mei 2015 tot en met 13 juni 2016 zodanig arbeidsongeschikt is geweest wegens een depressieve stoornis dat de verzekering bij Achmea daarvoor dekking bood.

3.22.

[appellant] heeft voorts gesteld dat hij de medisch adviseur van Achmea heeft gemeld dat hij aan diabetes lijdt, daarvoor medicatie gebruikt en beperkingen als gevolg van (de medicatie voor) deze ziekte ervaart. Ook dat verplichtte Achmea volgens [appellant] tot het doen verrichten van een verzekeringsgeneeskundig onderzoek en/of het vervaardigen van een belastbaarheidsprofiel, zelfs als het rapport van Korzec in stand zou blijven. Deze stelling kan [appellant] niet baten, reeds omdat niet blijkt wanneer dit aan de medisch adviseur van Achmea is gemeld. Voor zover het gaat om een melding aan Achmea over de gezondheidstoestand van [appellant] in 2017, kan daaruit, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niets worden afgeleid over zijn medische situatie in de periode van 1 mei 2015 tot en met 13 juni 2016.

3.23.

De slotsom is dat de grieven 1 en 4 tot en met 9 falen.

Dat betekent dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat [appellant] alleen recht had op een uitkering van Achmea van 6 oktober 2013 tot 1 mei 2015 en daarna niet meer.

Of [appellant] vanaf 14 juni 2016 in aanmerking komt voor een uitkering wegens arbeidsongeschikt in de zin van de polis, is onderwerp van nieuw onderzoek; over de eventuele aanspraken van [appellant] jegens Achmea vanaf 14 juni 2016 kan in deze procedure niets worden vastgesteld, zoals hiervoor onder 3.4.3 is overwogen.

3.24.

Grief 10stuit af op hetgeen hiervoor is overwogen. [appellant] had recht op een uitkering van 6 oktober 2013 tot 1 mei 2015 en daarmee recht op premievrijstelling van 6 september 2014 tot 1 mei 2015. Achmea vordert vanaf 1 augustus 2015 premiebetaling. Gelet op de tussen partijen gemaakte afspraak dat hangende het onderzoek van Koerselman slechts onder voorbehoud uitkering zou worden verleend, is er geen grond om na 1 augustus 2015 recht op premievrijstelling aan te nemen.

3.25.

Ook
grief 11faalt, omdat uit hetgeen naar aanleiding van de grieven 1 en 4 tot en met 9 is overwogen, volgt dat voor toewijzing van de subsidiaire vordering, inhoudende benoeming van een deskundige, in eerste aanleg noch in hoger beroep een grond bestond respectievelijk bestaat.

3.26.

De rechtbank heeft terecht de vergoeding voor kosten van de medisch adviseur van [appellant] afgewezen, nu het medisch advies ziet op de periode na 1 mei 2015. De proceskosten in conventie zijn in eerste aanleg terecht gecompenseerd, nu partijen over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld. De vordering van [appellant] strekte zich ook uit tot de periode na 1 mei 2015 en in zoverre is hij in het ongelijk gesteld. [appellant] heeft niet toegelicht waarom de rechtbank de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten ten onrechte heeft afgewezen. Die toelichting valt niet te ontlenen aan de toelichting op de grieven 1 tot en met 11, waarnaar [appellant] in dit verband heeft verwezen. Ook
grief 12faalt.

3.27.

Grief 13betreft de toewijzing door de rechtbank van de vordering in reconventie strekkende tot terugbetaling aan Achmea van de vanaf 1 augustus 2015 aan [appellant] verstrekte uitkeringen op grond van onverschuldigde betaling. Deze grief slaagt niet, want de overwegingen en beslissing van de rechtbank zijn juist. Het bestaan van een arbeidsongeschiktheidsverzekering vormt geen rechtsgrond voor een uitkering, wanneer de verzekerde niet arbeidsongeschikt is in de zin van de polis. Achmea heeft de uitkering van [appellant] niet met terugwerkende kracht verlaagd, ingetrokken of vastgesteld. Zij heeft [appellant] bij brief van 4 mei 2015 meegedeeld dat zijn recht op uitkering vervalt per 1 mei 2015, maar dat zij bereid is een uitkering te verlenen op basis van coulance tot augustus 2015. Nadat partijen hadden besloten een herbeoordeling te laten doen door Koerselman, heeft Achmea [appellant] bij brief van 25 juni 2015 geschreven dat zij in afwachting van het onderzoek door Koerselman met terugwerkende kracht vanaf 1 mei 2015 een uitkering zal verstekken van 50%, onder het voorbehoud dat de uitkering wordt teruggevorderd, als na onderzoek mocht blijken dat de uitkering ten onrechte is verstrekt. Door hiertegen niet te protesteren en de uitkering te accepteren, heeft [appellant] ingestemd met het ontvangen van een uitkering onder voorbehoud. Hieraan doet niet af dat de uitkering was bestemd om te voorzien in het levensonderhoud van [appellant] en als zodanig ook is opgemaakt. Gelet op hetgeen hiervoor naar aanleiding van de grieven 1 tot en met 11 is overwogen, staat vast dat [appellant] van 1 mei 2015 tot en met 13 juni 2016 geen recht meer had op een uitkering. In het licht van het gemaakte en (stilzwijgend) geaccepteerde voorbehoud kan niet worden volgehouden dat het terugvorderen door Achmea van de vanaf 1 augustus 2015 verstrekte bedragen naar maatstaven van redelijkheid en de billijkheid onaanvaardbaar is.

3.28.

Zoals hiervoor naar aanleiding van grief 10 is overwogen heeft [appellant] recht op premievrijstelling van 6 september 2014 tot 1 mei 2015. De vanaf 1 augustus 2015 gevorderde premie is verschuldigd op grond van de polisvoorwaarden. De andersluidende stellingen van [appellant] in kader van
grief 14stuiten hierop af. Het beroep van [appellant] op verrekening van het in reconventie ter zake van verschuldigde premies vanaf 1 augustus 2015 gevorderde bedrag met het door hem wegens premievrijstelling onverschuldigd betaalde bedrag in de periode van 6 september 2014 tot 1 mei 2015 kan niet leiden tot afwijzing van de desbetreffende vordering in reconventie, omdat de rechtbank in conventie onder V van het dictum Achmea op vordering van [appellant] heeft veroordeeld tot terugbetaling van de over de periode van 6 september 2014 tot 1 mei 2015 onverschuldigd betaalde premies. Ook in zoverre faalt grief 14.

3.29.

Achmea heeft bevestigd dat [appellant] geen btw is verschuldigd over het in reconventie toegewezen bedrag van € 33.485,32 ter zake van onverschuldigd betaalde uitkeringen vanaf 1 augustus 2015. Dat betekent dat
grief 15slaagt, omdat de veroordeling van [appellant] tot betaling van € 33.485,50
, exclusief btw, in de praktijk impliceert dat btw wel verschuldigd is. Dat Achmea bij de berekening van wat partijen elkaar op grond van het bestreden vonnis over en weer verschuldigd zijn, geen btw over het bedrag heeft berekend, doet daar niet aan af. Daarom zal het bestreden vonnis worden vernietigd voor zover het gaat om de woorden ‘exclusief BTW’ in het dictum onder I in reconventie en zal de vordering van Achmea in zoverre worden afgewezen.

3.30.

Met
grief 16betoogt [appellant] dat Achmea de bewijslast draagt van haar aan de vordering in reconventie ten grondslag gelegde stelling dat [appellant] met ingang van 1 mei 2015 arbeidsgeschikt is. Deze stelling kan [appellant] niet baten. Zoals in rechtsoverweging 3.19 is overwogen vindt de stelling van Achmea steun in het tweede rapport van Korzec en het rapport van Koerselman en heeft [appellant] dat niet afdoende weerlegd. De grief faalt.

3.31.

De rechtbank heeft [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij terecht belast met de kosten van het geding in reconventie. Ook
grief 17faalt derhalve.

3.32.

De slotsom is dat de grieven, met uitzondering van grief 15, falen. Het slagen van grief 15 leidt tot hetgeen daarover in rechtsoverweging 3.29 is overwogen. [appellant] heeft te gelden als grotendeels in het ongelijk gestelde partij en dient daarom de kosten van het hoger beroep te dragen.

4.Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover het betreft de woorden ‘exclusief BTW’ in het dictum onder I in reconventie

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

wijst de vordering in reconventie in zoverre af;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Achmea begroot op € 716,= aan verschotten en € 3.222,= voor salaris;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.F. Aalders, C. Uriot en J.M. de Jongh en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 februari 2019.