ECLI:NL:GHAMS:2019:5072 - Gerechtshof Amsterdam - Niet-ontvankelijkheid OM wegens onzekerheid artikel 197 S...

Uitspraak

afdeling strafrecht

parketnummer: 23-004980-15

datum uitspraak: 7 juni 2019

TEGENSPRAAK (gemachtigd raadsman)

Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 8 december 2015 in de strafzaak onder parketnummer 13-741179-15 tegen:

[verdachte],

geboren op [geboortedag] 1968 (plaats onbekend),

adres: thans zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 27 mei 2019 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

Namens de verdachte is hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen de raadsman naar voren heeft gebracht.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

1.
hij op of omstreeks 20 augustus 2015 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van Pro de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard of terwijl tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000;

2.
hij op of omstreeks 20 augustus 2015 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, opzettelijk een ambtenaar, te weten [verbalisant 1], gedurende of ter zake van de rechtmatige uitoefening van zijn bediening, brigadier van de politie-eenheid Amsterdam, in zijn tegenwoordigheid, mondeling heeft beledigd, door hem/haar de woorden toe te voegen: "Flikker, bitch, racist, jij bent Hitler!", althans woorden van gelijke beledigende aard en/of strekking;

3.
hij op of omstreeks 22 augustus 2015 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, opzettelijk en wederrechtelijk een uniform en/of een muurwand en/of de vloer van een politiecel, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan eenheid politie Amsterdam en/of [verbalisant 2], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte, heeft vernield en/of beschadigd en/of onbruikbaar gemaakt door (hete) koffie tegen het uniform van [verbalisant 2] en/of muurwand te gooien en/of te werpen en/of door te urineren op de vloer van die politiecel;

4.
hij op of omstreeks 22 augustus 2015 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, een ambtenaar, [verbalisant 2], gedurende en/of terzake van de rechtmatige uitoefening van zijn bediening, als arrestanteverzorger bij eenheid politie Amsterdam, heeft mishandeld door eenmaal of meermalen (hete) koffie te gooien en/of te werpen in/tegen het gezicht en/of het bovenlichaam van voornoemde [verbalisant 2].

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de rechtbank.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging ten aanzien van feit 1

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep ten aanzien van het onder 1 ten laste gelegde gevorderd het openbaar ministerie niet‑ontvankelijk te verklaren in de strafvervolging en heeft daartoe het volgende aangevoerd.

De onzekerheid over de reikwijdte van het bepaalde in artikel 197 van Pro het Wetboek van Strafrecht duurt al geruime tijd en het valt niet te verwachten dat daarover binnen afzienbare termijn duidelijkheid ontstaat. Naar verwachting zal het Hof van Justitie van de Europese Unie de door de Hoge Raad bij arrest van 27 november 2018 (ECLI:NL:HR:2018:2192) gestelde prejudiciële vragen over de reikwijdte van voormelde strafbepaling pas over een jaar beantwoorden. Gelet daarop en gelet ook op het aanzienlijke tijdsverloop sinds het tenlastegelegde acht het openbaar ministerie het niet langer redelijk en zinvol de vervolging in de onderhavige strafzaak voort te zetten.

De verdediging heeft te kennen gegeven zich aan te sluiten bij het standpunt van de advocaat-generaal.

Het hof overweegt als volgt.

De Hoge Raad heeft bij arrest van 29 maart 2016 (ECLI:NL:HR:2016:515) in verband met de reikwijdte van artikel 197 Wetboek Pro van Strafrecht (Sr) een prejudiciële vraag gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) over de aanvangstermijn van het inreisverbod, zoals onder meer genoemd in artikel 11, tweede lid, van Terugkeerrichtlijn (Richtlijn 2008/115/EG van het Europees parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven, PbEG 1348/98). Het HvJ EU heeft die vraag beantwoord bij arrest van 26 juli 2017 (ECLI:EU:C:2017:590), waarna de Hoge Raad in de desbetreffende zaak eindarrest heeft gewezen op 14 november 2017 (ECLI:NL:HR:2017:2862).

In een daarop volgende zaak heeft de Hoge Raad op 27 november 2018 opnieuw een prejudiciële vraag gesteld aan het HvJ EU, eveneens over (artikel 11, tweede lid, van) de Terugkeerrichtlijn in verband met de toepasselijkheid van artikel 197 Sr Pro (ECLI:NL:HR:2018:2192).

Naar het hof ambtshalve bekend is, is sinds eerstgenoemd arrest van de Hoge Raad (in 2016) in reeds aanhangig gemaakte zaken tegen zogeheten derdelanders – op wie de Terugkeerrichtlijn van toepassing is en die worden verdacht zich schuldig te hebben gemaakt aan het misdrijf van artikel 197 Sr Pro – de behandeling voor onbepaalde tijd aangehouden. Nieuwe zaken zijn over het algemeen niet bij de rechter aangebracht.

De beantwoording van de door de Hoge Raad gestelde prejudiciële vragen is essentieel voor de beoordeling in de onderhavige strafzaak. Het is niet waarschijnlijk dat het HvJ EU de op 27 november 2018 door de Hoge Raad gestelde prejudiciële vraag op afzienbare termijn zal beantwoorden. Voorts kan worden geconstateerd dat sinds het tenlastegelegde inmiddels langere tijd is verstreken. Het in artikel 197 Sr Pro strafbaar gestelde misdrijf is van relatief geringe ernst, in die zin dat geen concrete personen slachtoffer daarvan (kunnen) zijn en ten hoogste zes maanden gevangenisstraf kan worden opgelegd.

Gelet hierop en in aanmerking genomen dat het openbaar ministerie – naar in het hiervoor weergegeven standpunt van de advocaat-generaal ligt besloten – zelf van mening is dat met voortzetting van de vervolging redelijkerwijs geen enkel strafrechtelijk belang meer is gediend en voortzetting van die vervolging thans niet opportuun is, zal het hof het openbaar ministerie ter zake van het onder 1 ten laste gelegde – zoals gevorderd – in die vervolging niet-ontvankelijk verklaren.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 2, 3 en 4 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

2.
hij op 20 augustus 2015 te Amsterdam opzettelijk een ambtenaar, te weten [verbalisant 1], (brigadier van de politie-eenheid Amsterdam) gedurende de rechtmatige uitoefening van zijn bediening in zijn tegenwoordigheid mondeling heeft beledigd, door hem de woorden toe te voegen: "Flikker, bitch, racist, jij bent Hitler!";

3.
hij op 22 augustus 2015 te Amsterdam, opzettelijk en wederrechtelijk de vloer van een politiecel, toebehorende aan eenheid politie Amsterdam onbruikbaar heeft gemaakt door te urineren op de vloer van die politiecel;

4.
hij op 22 augustus 2015 te Amsterdam, een ambtenaar, [verbalisant 2], gedurende de rechtmatige uitoefening van zijn bediening, als arrestantenverzorger bij eenheid politie Amsterdam, heeft mishandeld door hete koffie in zijn gezicht te gooien.

Hetgeen onder 2, 3 en 4 meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Het bewezen verklaarde is gegrond op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het onder 2, 3 en 4 bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Het onder 2 bewezen verklaarde levert op:

eenvoudige belediging, terwijl de belediging wordt aangedaan aan een ambtenaar gedurende of ter zake van de rechtmatige uitoefening van zijn bediening.

Het onder 3 bewezen verklaarde levert op:

opzettelijk en wederrechtelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, onbruikbaar maken.

Het onder 4 bewezen verklaarde levert op:

mishandeling, terwijl het misdrijf wordt gepleegd tegen een ambtenaar gedurende of ter zake van de rechtmatige uitoefening van zijn bediening.

Strafbaarheid van de verdachte

Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het onder 2, 3 en 4 bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.

Oplegging van straf

De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het in eerste aanleg onder 1, 2, 3 en 4 bewezen verklaarde veroordeeld tot oplegging van de maatregel tot plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders voor de duur van twee jaren.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder 2, 3 en 4 ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot oplegging van de maatregel tot plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders voor de duur van twee jaren.

De raadsman heeft verzocht in elk geval niet die maatregel op te leggen.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de bewezenverklaarde feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Daarbij is in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan belediging van een politieambtenaar tijdens de uitoefening van zijn functie. Hiermee heeft de verdachte de politieambtenaar niet alleen in zijn eer en goede naam aangetast, maar zich tevens uiterst respectloos gedragen jegens deze ambtenaar die gewoon zijn werk deed.

Bovendien heeft de verdachte een vloer van een politiecel bevuild door daarop te urineren. Door dit onsmakelijke en respectloze handelen van de verdachte kon deze cel enige tijd niet normaal worden gebruikt en moest worden gereinigd, hetgeen hinder, kosten en overlast met zich meebracht.

De verdachte heeft zich tevens zich schuldig gemaakt aan mishandeling van de aldaar aanwezige arrestantenverzorger door hete koffie in diens gezicht te gooien. De verdachte heeft hierdoor inbreuk gemaakt op de lichamelijke integriteit van het slachtoffer en de arrestantenverzorger pijn bezorgd.

Blijkens een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 9 mei 2019 is hij eerder

onherroepelijk veroordeeld ter zake van misdrijven hetgeen in zijn nadeel meeweegt.

Anders dan de rechtbank en de advocaat-generaal en met de raadsman ziet het hof in het recente reclasseringsrapport van het Leger des Heils Jeugdbescherming en Reclassering van 20 mei 2019 geen aanknopingspunt om de maatregel tot plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders op te leggen. Reeds omdat niet met de verdachte is gesproken en het laatste contact met hem van vier jaar geleden dateert. Tenslotte is de delictsanalyse in dit rapport mede gebaseerd op feit 1, met betrekking tot welk feit het openbaar ministerie niet-ontvankelijk zal worden verklaard in de strafvervolging.

Het hof acht, alles afwegende, een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden.

In het voorgaande ligt besloten dat, gelet op de aard en ernst van de feiten, bezien in het licht van recidive, niet kan worden volstaan met een lagere straf dan de hieronder bedoelde.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 57, 63, 266, 267, 300, 304 en 350 van het Wetboek van Strafrecht.

Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart het openbaar ministerie ter zake van het onder 1 ten laste gelegde niet-ontvankelijk in zijn strafvervolging.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 2, 3 en 4 ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 2, 3 en 4 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
4 (vier) weken.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mrs. F.M.D. Aardema, W.M.C. Tilleman en M.M. van der Nat, in tegenwoordigheid van mr. S.L.D. Vriend, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 7 juni 2019.

mr. M.M. van der Nat is buiten staat dit arrest te ondertekenen.

=========================================================================

[…]