ECLI:NL:GHAMS:2020:13 - Gerechtshof Amsterdam - Ondernemingskamer beveelt onderzoek naar beleid RSW Groep...

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.264.592/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 9 januari 2020

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CHEVRAYNE MANAGEMENT B.V.,

gevestigd te Zeist,

VERZOEKSTER,

advocaten:
mr. R.G.J. de Haan,
mr. W.M. Smelten
mr. D.H. Tilanus, allen kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

1. de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid

RSW PROPERTY B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

2. de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid

RSW PROPERTY I B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

3. de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid

RSW PROPERTY VIII B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

4. de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid

CR MARITIME B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

5. de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid

RSW MANAGEMENT B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTERS,

advocaten:
mr. I.A.J. Deijkersen
mr. A. de Buck, beiden kantoorhoudende te Den Haag,

e n t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[A],

gevestigd te [....] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PEMET B.V.,

gevestigd te Naarden,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NAFEMA B.V.,

gevestigd te Harderwijk,

BELANGHEBBENDEN,

advocaten:
mr. I.A.J. Deijkersen
mr. A. de Buck, beiden kantoorhoudende te Den Haag.

1.
Het verloop van het geding

1.1 In het vervolg zullen partijen, belanghebbenden en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:

verzoekster met Chevrayne;
verweersters ieder afzonderlijk met RSW Property, RSW Property I, RSW Property VIII, CR Maritime en RSW Management en gezamenlijk met de RSW Groep;
belanghebbenden ieder afzonderlijk met [A] , Pemet en Nafema en gezamenlijk met [A c.s.] ;
verweersters en [A c.s.] gezamenlijk met RSW c.s.;
[B] , [C] , [D] en [E] met respectievelijk [B] , [C] , [D] en [E] .

1.2 Chevrayne heeft bij op 20 augustus 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van de RSW Groep over de periode vanaf 1 januari 2012 tot het moment van afronding van het onderzoek, althans de datum van deze beschikking. Daarbij heeft zij tevens verzocht - zakelijk weergegeven - bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding

o
primair: [A c.s.] als bestuurders van RSW Management te schorsen en een derde persoon te benoemen tot tijdelijke bestuurder van RSW Management;

o
subsidiair: een nader aan te wijzen persoon te benoemen tot tijdelijke bestuurder met een doorslaggevende stem bij RSW Management;

o zowel
primair als subsidiair: de te benoemen tijdelijke bestuurder de uitdrukkelijke opdracht te geven om ten aanzien van de besluitvorming en de daaropvolgende rechtshandelingen in het kader van de Allonges en de OG-Transacties (zoals hierna gedefinieerd) te besluiten over (rechts)maatregelen om die besluitvorming en rechtshandelingen en de gevolgen daarvan ongedaan te maken en/of de door de RSW Groep geleden schade te verhalen op de daarvoor verantwoordelijke (rechts)personen;

o alle onmiddellijke voorzieningen te treffen die de Ondernemingskamer met het oog op de toestand van de vennootschappen geraden acht;

o [A c.s.] te veroordelen in de kosten van het geding.

1.3 RSW c.s. hebben bij op 10 oktober 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek af te wijzen en Chevrayne te veroordelen in de kosten van het geding.

1.4 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 31 oktober 2019. Bij die gelegenheid zijn als advocaten van Chevrayne aanwezig geweest mrs. Smelt en Tilanus voornoemd en als advocaten van RSW c.s. mrs. Deijkers en De Buck voornoemd. De advocaten hebben de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde - aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

2 De feiten

De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:

2.1

RSW Property, RSW Property I, RSW Property VIII, CR Maritime zijn op respectievelijk 15 november 2007, 9 januari 2008, 9 januari 2008 en 2 december 2010 opgericht teneinde daarin de registergoederen onder te brengen die worden geëxploiteerd door (dochtervennootschappen van) [F] , voorheen Recycling Alliance B.V., (hierna gezamenlijk ook: de [F] ), een recyclingbedrijf.

2.2

RSW Property is enig aandeelhouder van RSW Property I, RSW Property VIII en CR Maritime. RSW Management, opgericht op 3 oktober 2007, is enig bestuurder van de RSW Groep.

2.3

Chevrayne houdt 40% en [A] , Pemet en Nafema houden elk 20% van de aandelen in het geplaatst kapitaal van RSW Property. Zij zijn in dezelfde verhoudingen aandeelhouder in RSW Management. Bestuurders van RSW Management zijn [A c.s.]

2.4

[B] is middels Chevrayne B.V. enig aandeelhouder en bestuurder van Chevrayne. [A] , [D] en [E] zijn enig aandeelhouder en bestuurder van respectievelijk [A] , Pemet en Nafema.

2.5

[A] , Pemet en [E] houden ieder 33,3% van de aandelen in [F]

2.6

RSW Property I was eigenaresse van het onroerend goed aan de Lorentzkade 2 te Harderwijk (hierna: de Bedrijfsruimte Lorentzkade) en had dit bij huurovereenkomst van 19 november 2008 verhuurd aan Container Terminal Harderwijk B.V. (CTH). CTH is onderdeel van de [F] . Bij aanvang van de huur bedroeg de huurprijs € 79.560 per jaar, jaarlijks te indexeren.

2.7

RSW Property VIII was eigenaresse van het onroerend goed aan de Einsteinstraat 6, 6A, 6B en 8 te Harderwijk (hierna: de Bedrijfsruimte Einsteinstraat) en had dit bij huurovereenkomst van 19 november 2008 verhuurd aan [E] Blocq & Maneschijn B.V. (RBM). Ook RBM is een dochtervennootschap van [F] Bij aanvang van de huur bedroeg de huurprijs € 115.440 per jaar, jaarlijks te indexeren. RSW Property VIII is thans nog eigenaresse van een appartement aan de Grote Markt in Harderwijk.

2.8

CR Maritime hield een aandelenbelang in Alpine Maritime AG, dat op haar beurt schepen bezat die zij verhuurde aan de [F] .

2.9

Op 31 december 2008 verwierf [B] (indirect, via Chevrayne) zowel 40% in het geplaatst kapitaal van RSW Property als 40% in het geplaatst kapitaal van de op die datum opgerichte houdstermaatschappij van de [F] , destijds Recycling Alliance B.V. genaamd (thans [F] ). [A c.s.] hielden nadien ieder 20% van de aandelen. Chevrayne werd per 1 januari 2009 benoemd tot bestuurder van Recycling Alliance. Per 5 september 2008 zijn ook [A c.s.] benoemd tot bestuurders van Recycling Alliance.

2.1

Nadat een geschil was ontstaan tussen [B] enerzijds en [A] , [D] en [E] anderzijds is Chevrayne bij aandeelhoudersbesluit van 23 juli 2012 als statutair bestuurder van Recycling Alliance ontslagen.

2.11

Eind 2012 heeft CE Maritime haar deelneming in Alpine Maritime AG verkocht voor € 1.

2.12

In een door Chevrayne en [B] aangespannen kort geding dat betrekking had op de verkoop van de door Chevrayne gehouden aandelen in Recycling Alliance en op het non-concurrentiebeding waaraan [B] jegens Recycling Alliance was gebonden, is ter zitting op 12 juli 2013 tussen (onder meer) Chevrayne en [B] enerzijds en [A c.s.] en Recycling Alliance anderzijds een schikking getroffen. De schikking hield met name in dat [A c.s.] alle door Chevrayne in Recycling Alliance gehouden aandelen zouden overnemen voor een bedrag van € 4.858.000 en dat aan [B] geen enkele beperking zou worden opgelegd om concurrerende activiteiten uit te voeren. Bij de schikking is er geen acht op geslagen dat de verkoop van Chevraynes belang in Recycling Alliance het 40%-belang van Chevrayne in RSW Property en RSW Management (en daarmee in de RSW-Groep) ongemoeid liet. Pogingen om nadien te komen tot overdracht van ook dat aandelenbelang door Chevrayne aan [A c.s.] zijn onsuccesvol gebleven.

2.13

[B] is sedert 1 augustus 2013 bestuurder van EMR Holdings B.V., een concurrent van de [F] .

2.14

Op 11 oktober 2013 heeft Chevrayne ter uitvoering van de schikking haar aandelen in Recycling Alliance aan [A c.s.] overgedragen.

2.15

Uit een door [A] , [E] en [D] namens zowel RSW Property I als CTH ondertekend document gedateerd 18 november 2013 en getiteld “Allonge bij huurovereenkomst” met betrekking tot de Bedrijfsruimte Lorentzkade (hierna: de Allonge Lorentzkade) volgt dat de huurprijs met terugwerkende kracht per 1 januari 2013 tijdelijk werd verlaagd naar € 22.560 per jaar; de (geïndexeerde) oude huurprijs van vóór 1 januari 2013 zou vanaf 1 januari 2016 weer gaan gelden. Tevens is in de Allonge aan CTH een recht van eerste koop op de Bedrijfsruimte Lorentzkade verstrekt tegen een prijs gelijk aan de getaxeerde waarde in verhuurde staat, waarbij de huur wordt geacht niet te zijn verlaagd.

2.16

Uit een door [A] , [E] en [D] namens zowel RSW Property VIII als RBM ondertekend document gedateerd 18 november 2013 en getiteld “Allonge bij huurovereenkomst” met betrekking tot de Bedrijfsruimte Einsteinstraat (hierna: de Allonge Einsteinstraat) volgt dat partijen menen dat de huurprijs, die in 2011 was verhoogd naar € 245.950, niet marktconform was, waarop de Allonge voorziet in verlaging van de huurprijs naar € 177.600, met terugwerkende kracht per 1 januari 2013. Als tegenprestatie voor het feit dat ook deze huurprijs hoger is dan marktconform werd geacht bevat de Allonge ook de bepaling dat RSW Property VIII de Bedrijfsruimte Einsteinstraat niet zal verkopen zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van RBM. Tevens is in de Allonge aan RBM een recht van eerste koop op de Bedrijfsruimte Einsteinstraat verstrekt tegen een prijs gelijk aan de getaxeerde waarde in verhuurde staat.

2.17

In de aandeelhoudersvergadering van RSW Property van 21 november 2013 is naar aanleiding van vragen van [B] toegelicht dat de aandelen in Alpine Maritime AG voor € 1 zijn verkocht, de verliezen in Alpine Maritime AG opliepen tot € 560.000, de schepen door Alpine Maritime AG tegen boekwaarde zijn verkocht en dat, gelet op de omvangrijke verliezen in Alpine Maritime AG, de verkoop van de aandelen voor € 1 een goede deal was.

2.18

Bij e-mail van 18 februari 2014 heeft [B] namens Chevrayne onder meer aan [A] , [D] en [E] laten weten:

(…) Ik heb vernomen dat u mogelijk voornemens bent om het onroerend goed dat RSW Property (via haar 100%-deelnemingen) in eigendom heeft (…) onderhands te verkopen.

(…)

In het belang van RSW Property verzoek ik u dringend om mogelijke vervreemding van onroerend goed en andere zaken te laten verlopen via een objectieve weg bijvoorbeeld middels openbare verkoop.

Daarnaast meld ik me hierbij als geïnteresseerde in en daarmee potentiële koper van het onroerend goed dat RSW Property (indirect) houdt. Indien u daadwerkelijk voornemens bent het onroerend goed en andere zaken te vervreemden, verzoek ik u dan ook om mij daarvan in kennis te stellen, mij daarnaast te informeren over de voorwaarden van de verkoop en mij in de gelegenheid te stellen mee te dingen naar het onroerend goed.

Nadien heeft Chevrayne vaker (schriftelijk) aangedrongen op informatieverstrekking over eventuele verkoop van het onroerend goed van RSW Property en haar belangstelling kenbaar gemaakt om dat eventueel zelf aan te kopen.

2.19

Op 10 maart 2014 heeft Brandt Bedrijfshuisvesting taxatierapporten uitgebracht met betrekking tot de Bedrijfsruimte Lorentzkade en de Bedrijfsruimte Einsteinstraat. Bedrijfsruimte Lorentzkade werd (in verhuurde staat, met een jaarlijkse huuropbrengst van € 22.560) getaxeerd op € 675.000. Het desbetreffende taxatierapport vermeldt onder meer de zinsnede “
Sideletters/addenda: Verhuurder en huurder zijn mondeling overeengekomen dat de huurprijs tijdelijk, sinds 1 januari 2013, is verlaagd naar € 22.560 per jaar, zonder einddatum. Bedrijfsruimte Einsteinstraat werd (in verhuurde staat, met een jaarlijkse huuropbrengst van € 173.940 exclusief btw, aflossing investering verhuurder en korting) getaxeerd op € 865.000. Het desbetreffende taxatierapport bevat de zinsnede “
Sideletters/addenda Verhuurder en huurder zijn mondeling overeengekomen dat de huurprijs tijdelijk, sinds 01 januari 2013, is verlaagd naar € 177.600,-- per jaar, zonder einddatum”. Van de Allonges wordt in de taxatierapporten geen melding gemaakt.

2.2

Op 12 juni 2017 heeft Brandt Bedrijfshuisvesting opnieuw taxatierapporten uitgebracht met betrekking tot de Bedrijfsruimte Lorentzkade en de Bedrijfsruimte Einsteinstraat. Bedrijfsruimte Lorentzkade werd (in verhuurde staat, met een jaarlijkse huuropbrengst van € 81.118,80 ex btw) getaxeerd op € 730.000. Het desbetreffende taxatierapport vermeldt onder meer de zinsnede “
Sideletters/addenda: Volgens mondelinge opgave van de eigenaar d.d. 24 september 2016 zijn er geen sideletters of aanvullende afspraken in relatie tot de huurovereenkomsten.”

Bedrijfsruimte Einsteinstraat werd (in verhuurde staat, met een jaarlijkse huuropbrengst van € 177.600 exclusief btw, aflossing investering verhuurder en korting) getaxeerd op € 660.000. Het desbetreffende taxatierapport bevat de zinsnede “
Sideletters/addenda Verhuurder en huurder zijn mondeling overeengekomen dat de huurprijs tijdelijk, sinds 01 januari 2013, is verlaagd naar € 177.600,-- per jaar, zonder einddatum”.

Van de Allonges wordt in de taxatierapporten geen melding gemaakt.

2.21

Op 22 mei 2019 heeft vastgoedadviseur en taxateur Cushman & Wakefield taxatierapporten uitgebracht met betrekking tot de Bedrijfsruimte Lorentzkade respectievelijk Bedrijfsruimte Einsteinstraat. Bedrijfsruimte Lorentzkade werd (in verhuurde staat, “
conform interne overeenkomsten zoals door opdrachtgever beschikbaar gesteld”) getaxeerd op € 1 miljoen, Bedrijfsruimte Einsteinstraat (in diezelfde staat) op € 1.030.000. In beide taxatierapporten staat onder het hoofdje “
Bronnen” bij “
Allonge(s), side letter(s)” aangekruist: “
geraadpleegd: nee”.

2.22

CTH heeft op 19 juni 2019 de Bedrijfsruimte Lorentzkade voor € 1 miljoen van RSW Property I gekocht en geleverd gekregen. De koopprijs is per bank ontvangen. Op diezelfde datum heeft RBM de Bedrijfsruimte Einsteinstraat voor € 1.030.000 van RSW Property VIII gekocht en geleverd gekregen. RSW Property VIII heeft de koopprijs per bank ontvangen en diezelfde dag aan RBM een bedrag van € 1.026.031,75 overgemaakt met als omschrijving “aflossing rekening courant”. Een en ander wordt hierna gezamenlijk ook “de OG-Transacties” genoemd.

2.23

In de concept-notulen van de gecombineerde vergadering van aandeelhouders van RSW Management en RSW Property op 27 juni 2019 staat onder meer vermeld:

“12. Verslag van het bestuur omtrent de zaken van RSW Property in het afgelopen boekjaar en het gevoerde bestuur.

(…)

[B] geeft aan dat hij graag op de hoogte wenst te worden gebracht van een wijziging of verkoop van het onroerend goed. [B] geeft aan de mogelijkheid te willen hebben op het onroerend goed te kunnen bieden. [A] geeft aan dat dit onderwerp niet toebehoort aan deze vergadering nu dit formeel de aandeelhoudersvergadering van RSW Property betreft.

(…)

19. Rondvraag/wat verder ter tafel komt

Er zijn geen vragen

[A] refereert aan de opmerking van [B] dat hij op de hoogte wenst te worden gebracht van een verkoop van het onroerend goed. [A] deelt mede dat het onroerend goed vorige week tegen marktconforme prijs is verkocht aan de oorspronkelijke huurders. [B] maakt hiertegen bezwaar. Naar zijn mening had een openbare bieding behoren plaats te vinden. Hij trekt in twijfel of het bestuur integer heeft gehandeld. [A] geeft aan dat bij de verkoop is gepoogd zorgvuldig te handelen.”

2.24

Bij brief van 5 juli 2019 aan RSW Property heeft Chevrayne haar bezwaren tegen de gang van zaken binnen RSW Groep kenbaar gemaakt. Bij brief van 19 juli 2019 hebben [A c.s.] daarop gereageerd en aan Chevrayne onder meer laten weten voornemens te zijn de RSW-vennootschappen te liquideren.

3.De gronden van de beslissing

3.1

Chevrayne heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van de RSW Groep en dat gelet op de toestand van de vennootschappen onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting heeft Chevrayne – kort samengevat en voor zover voor de beslissing van de Ondernemingskamer van belang – het volgende naar voren gebracht.

3.2

Sinds het ontslag van [B] als bestuurder van de [F] is het doel van [A c.s.] om zoveel mogelijk waarde vanuit de RSW Groep naar de [F] te verplaatsen met als doel Chevrayne te benadelen en als minderheidsaandeelhouder uit te roken. [A c.s.] handelen daarbij stelselmatig in strijd met de jegens Chevrayne als minderheidsaandeelhouder op grond van artikel 2:8 BW Pro in acht te nemen zorgvuldigheid, mede gelet op het feit dat zij een persoonlijk tegenstrijdig belang hebben bij de door hen namens RSW Groep verrichte rechtshandelingen. Dat blijkt volgens Chevrayne in het bijzonder uit het volgende:

a. Ter zake de verkoop van de aandelen in Alpine Maritime AG is het de vraag of dit inderdaad een gunstige deal is geweest. [B] heeft van het bestuur van RSW Groep slechts summierlijk informatie ontvangen over deze transactie. Dat is jegens hem als minderheidsaandeelhouder onzorgvuldig.

b. Door het sluiten van de Allonge Lorentzkade is RSW Property I benadeeld, aangezien daarbij de huur werd verlaagd en CTH een koopoptie verkreeg waardoor zij de bedrijfsruimte kon kopen zonder dat daaraan een openbaar verkoopproces (met mogelijk prijsopdrijvende biedingsstrijd) vooraf hoefde te gaan. Dat klemt temeer nu Chevrayne in de periode van 2014 tot en met 2019 bij herhaling (schriftelijk) te kennen heeft gegeven geïnteresseerd te zijn om de bedrijfsruimte te kopen, terwijl ook de Gemeente Harderwijk vanuit strategisch oogpunt in het onroerend goed geïnteresseerd was. De huurverlaging noch de koopoptie waren in het belang van RSW Property I; het enige doel daarvan was het bevoordelen van CTH en daarmee de [F] (waarin [A c.s.] uiteindelijk alle aandelen houden), ten nadele van RSW Property I en de RSW Groep, waarin naast [A c.s.] Chevrayne minderheidsaandeelhouder is.

c. Door het sluiten van Allonge Einsteinstraat hebben [A c.s.] hun positie misbruikt en daarmee RSW Property VIII en indirect Chevrayne benadeeld. De huurverlaging is in 2018 bij toeval onder de aandacht van [B] gekomen. Het bezwaar dat hij toen tegen die verlaging kenbaar maakte werd door het bestuur van RSW Property gepareerd met de mededeling dat de huurprijs te ver boven de marktprijs lag. Volgens Chevrayne miskent dat standpunt evenwel dat in 2011 voor een totaalbedrag van circa € 1,4 miljoen was geïnvesteerd in de Bedrijfsruimte Einsteinstraat, hetgeen leidde tot een waardevermeerdering die de hogere huurprijs rechtvaardigde. Los daarvan vormde de huurprijs nog geen reden om onverplicht een huurverlaging, een goedkeuringsrecht en een koopoptie aan RBM te verlenen. Ook hier handelden [A c.s.] , als indirect bestuurders van RSW Property VIII, niet in het belang van de RSW Groep en dat van minderheidsaandeelhouder Chevrayne, maar uitsluitend in het belang van RBM en daarmee de [F] .

d. Volgens Chevrayne zijn de koopprijzen die CTH en RBM voor de Bedrijfsruimtes hebben betaald niet marktconform. De prijzen volgen uit de onder 2.21 genoemde taxatierapporten, maar daaraan kleven ernstige gebreken. Zo is de bruto jaarhuur van de Bedrijfsruimtes niet € 0, is de huurder niet de eigenaar/gebruiker en is de taxatie niet bestemd voor “interne doeleinden”. Door niet openbaar te verkopen heeft het bestuur voorkomen dat er een marktconforme prijs is betaald. Chevrayne trekt overigens in twijfel dat de verkoopprijzen daadwerkelijk zijn betaald.

e. Chevrayne heeft de mogelijke verkoop van het door RSW Property I en RSW Property VIII gehouden onroerend goed in de periode 2014 - 2018 meermaals (ook schriftelijk) bij [A c.s.] aan de orde gesteld, daarbij te kennen gevende dat zij – gezien haar belangstelling om onroerend goed over te nemen – van een eventuele verkoop tevoren op de hoogte wenst te worden gesteld en gewaarschuwd voor andere wijzen van vervreemding dan via openbare verkoop. Desondanks hebben [A c.s.] Chevrayne niet eerder dan tijdens de gecombineerde aandeelhoudersvergadering van RSW Property en RSW Management op 27 juni 2019 van de OG-Transacties op de hoogte gesteld. Chevrayne is door het bestuur van RSW Management ook niet over de Allonge Lorentzkade en de Allonge Einsteinstraat geïnformeerd. Aldus hebben RSW c.s. hun zorgplicht jegens Chevrayne, bestaande uit het verschaffen van openheid en het betrekken van Chevrayne bij de besluitvorming herhaaldelijk geschonden.

f. [A c.s.] , hadden als indirect bestuurders van RSW Property I en RSW Property VIII, bij het aangaan van de Allonges en de verkoop van het onroerend goed een persoonlijk tegenstrijdig belang. De huurders en verkrijgers van het onroerend goed waren immers CTH en RBM, waarvan de aandelen (indirect) worden gehouden door [A c.s.] Zij hadden, gezien dat tegenstrijdige belang, de besluiten tot het aangaan van de Allonges en de verkoop van het onroerend goed niet mogen nemen, maar die besluiten telkens aan de algemene vergadering van RSW Property moeten voorleggen. Door dat niet te doen hebben zij gehandeld in strijd met de wet en de statuten.

g. Bij brief van 19 juli 2019 heeft RSW Management Chevrayne op de hoogte gesteld van het voornemen van [A c.s.] om de RSW Groep te ontbinden. Chevrayne heeft erop gewezen dat uit de brief blijkt dat [A] , [D] en [E] geen enkel onderscheid maken tussen hun positie als (indirect) aandeelhouder en (indirect) bestuurder van de RSW Groep en de mededeling betitelen als een “
logisch sluitstuk op het geheel van rechtshandelingen waarmee de Overige Aandeelhouders de afgelopen jaren getracht hebben zoveel mogelijk waarde uit de RSW Groep te verplaatsen naar de [F]”.

3.3

RSW c.s. hebben - samengevat - toegelicht dat Chevrayne als (indirect) aandeelhouder niet bij de Allonges en de verkoop van de Bedrijfsruimtes hoefde te worden betrokken omdat dat een bestuursaangelegenheid betrof op het niveau van RSW Property I en RSW Property VIII. De huurverlagingen kon Chevrayne verder afleiden uit de haar verstrekte jaarstukken van RSW Property. Zij hebben verder betoogd dat de in de Allonges vastgelegde afspraken wel een zakelijke reden hebben. Wat de Bedrijfsruimte Lorentzkade betreft verkeerde huurster CTH in 2013 in financieel zwaar weer. Het verlagen van de huurprijs (overigens slechts één van de bezuinigingsmaatregelen die toen is genomen) was in die periode niet ongebruikelijk; de verlaging was bovendien tijdelijk. Inmiddels betaalt CTH een huur die hoger ligt dan de markthuurwaarde volgens Brandt Bedrijfshuisvesting. Wat de Bedrijfsruimte Einsteinstraat betreft was de huurprijs in 2011 verhoogd van € 115.440 naar een bedrag ver boven de markthuurwaarde, namelijk € 245.950. Daarom voorzag de Allonge erin dat de huur werd verlaagd naar € 177.600, hetgeen volgens Brandt Bedrijfshuisvesting nog steeds ver boven de markthuur is: ondanks de investeringen in het pand bedraagt de markthuur niet meer dan € 51.060 per jaar. Het verleende recht van eerste koop is niet ongebruikelijk en vond bij de Bedrijfsruimte Einsteinstraat bovendien een rechtvaardiging in de (te) hoge huurprijs. Volgens RSW c.s. is met het bedrag van de getaxeerde waarde in verhuurde staat een redelijke koopprijs voor de Bedrijfsruimtes betaald, en kan er niet van worden uitgegaan dat een biedingsstrijd een hoger bedrag had opgeleverd. Met de belangstelling van Chevrayne voor het onroerend goed hoefde geen rekening te worden gehouden omdat die dateerde van na het afsluiten van de Allonges. De belangstelling van de gemeente Harderwijk was ten tijde van de OG-Transacties reeds verdwenen. Er was bij de OG-Transacties geen tegenstrijdig belang, nu de RSW Groep en RSW Management onderdeel uitmaken van de [F] .

3.4

De Ondernemingskamer verstaat dat Chevrayne haar enquêtebevoegdheid ten aanzien van RSW Property I, RSW Property VIII en CR Marine er op baseert dat, zoals ook niet in geschil is, deze vennootschappen met RSW Property en RSW Management tezamen een economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding vormen.

3.5

Ten aanzien van de klachten en vermoedens met betrekking tot CR Maritime stelt de Ondernemingskamer vast dat de bestreden verkoop van aandelen heeft plaatsgevonden in 2012 en dat een en ander door Chevrayne al in november 2013 in de algemene vergadering van RSW Property aan de orde is gesteld. Destijds is daarop zijdens het bestuur een toelichting gegeven en Chevrayne heeft die toelichting toen geaccepteerd, althans daarin destijds geen aanleiding gezien om dienaangaande om nadere informatie te verzoeken. Tegen die achtergrond is de Ondernemingskamer van oordeel dat ook indien Chevrayne in 2012 en/of 2013 ten onrechte onvoldoende zou zijn geïnformeerd over de verkoop van het door CR Maritime gehouden belang in Alpine Maritime AG, zulks thans onvoldoende grond oplevert om een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van CR Maritime te rechtvaardigen.

3.6

De Ondernemingskamer stelt bij de verdere beoordeling voorop dat uit de in artikel 2:8 BW Pro neergelegde regel dat de vennootschap en degenen die krachtens de wet en de statuten bij haar organisatie zijn betrokken, zich als zodanig jegens elkander moeten gedragen naar hetgeen door de redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd, onder meer voortvloeit dat de vennootschap zorgvuldigheid moet betrachten met betrekking tot de belangen van al haar aandeelhouders. De uitwerking van de zorgvuldigheidsplicht is mede afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

3.7

In dit geval moet als relevante omstandigheid in aanmerking worden genomen dat het gaat om de verhouding van Chevrayne als minderheidsaandeelhouder tegenover [A c.s.] als meerderheidsaandeelhouders, waarbij meeweegt dat zij thans nog slechts als aandeelhouders van RSW Property en RSW Management met elkaar verbonden zijn als gevolg van een onbedoelde – en waarschijnlijk ook ongewenste – onvolledige afwikkeling van een eerder geschil in 2013. Verder is van belang dat [A c.s.] , anders dan Chevrayne, (indirect) bestuurders zijn van elk van de betrokken vennootschappen en dat sprake is geweest van een reeks van transacties met verbonden rechtspersonen, waarbij [A c.s.] , als indirect bestuurders van RSW Property I en RSW Property VIII, telkens ook persoonlijk een met de door hen bestuurde vennootschappen tegenstrijdig belang hadden. [A c.s.] zijn immers ook aandeelhouders en bestuurders van [F] , en daarmee (middellijk) van CTH en RBM, de wederpartijen van RSW Property I en RSW Property VIII bij de Allonges en de koopovereenkomsten van de Bedrijfsruimtes. Tot slot is van belang dat de door de RSW Groep gedreven onderneming vanaf 2013 in feite alleen nog bestond uit de exploitatie van het door RSW Property I en RSW Property VIII gehouden vastgoed, zodat met de verkoop van dat vastgoed de onderneming feitelijk werd geliquideerd.

3.8

Onder de hiervoor genoemde omstandigheden roept twijfel op dat [A c.s.] als (indirect) bestuurders van RSW Management, RSW Property, RSW Property I en RSW Property VIII eerst eenzijdig hebben besloten tot verlaging van de met CTH en RBM overeengekomen huur voor de Bedrijfsruimtes – waarbij bovendien onverplicht aan CTH en RBM een koopoptie werd verleend – en vervolgens hebben besloten tot verkoop van de Bedrijfsruimtes – waarmee in feite een einde werd gemaakt aan de door de RSW Management en RSW Groep in stand gehouden onderneming – zonder daaraan voorafgaand Chevrayne als minderheidsaandeelhouder op een behoorlijke wijze in de besluitvorming daaromtrent te betrekken.

3.9

Aan het voorgaande doet niet af het betoog van RSW c.s. dat zij gelet op HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0976 (ASMI) slechts een beperkte(re) informatieplicht hadden omdat Chevrayne als aandeelhouder buiten de algemene vergadering geen recht had op vertrekking van door haar afzonderlijk verlangde informatie. De omstandigheden van dit geval brengen mee dat op [A c.s.] als meerderheidsaandeelhouders en (indirect) bestuurders jegens Chevrayne als minderheidsaandeelhouder een bijzondere zorgplicht rustte, op grond waarvan het bestuur jegens Chevrayne ter zake van de transacties met betrekking tot de Bedrijfsruimtes voorafgaand aan die transacties volledige openheid diende te betrachten.

3.1

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer levert het voorgaande reeds gegronde redenen op om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van RSW Property, RSW Property I, RSW Property VIII en RSW Management, die een onderzoek rechtvaardigen.

3.11

Het te gelasten onderzoek kan zich mede uitstrekken over de vraag of de Allonges al dan niet op zakelijke gronden tot stand zijn gekomen. Bij gebreke van een verdere onderbouwing van de in de Allonges gemaakte keuzes, kan zulks thans nog niet worden vastgesteld. Dat geldt ook voor de OG-Transacties. Voor zover RSW c.s. zich ter onderbouwing van de juistheid van de bij de verkoop van de Bedrijfsruimtes overeengekomen verkoopprijzen beroepen op de verschillende taxatierapporten die door de jaren heen zijn uitgebracht, valt op dat deze op wezenlijke onderdelen op kennelijk onjuiste uitgangspunten berusten. Zo gaan de rapporten van Cushman & Wakefield er ten onrechte van uit dat de huurder de eigenaar/gebruiker is en wordt ten onrechte van een bruto huur van nihil uitgegaan. Niet kan worden uitgesloten dat de juiste informatie tot een andere waardering had geleid. Verder wordt in geen van de taxatierapporten melding gemaakt van de Allonges en de inhoud daarvan, maar wordt slechts verwezen naar mondelinge overeenkomsten die betrekking hebben op de huurprijs en die verder inhoudelijk afwijken van hetgeen uit de Allonges volgt. Of dat betekent dat de taxatierapporten in zoverre op een onjuiste grondslag berusten (en of dat aan de makelaars dan wel aan de opdrachtgevers te wijten is) of dat aan de datering van de Allonges moet worden getwijfeld (zoals Chevrayne suggereert) is vooralsnog onduidelijk.

3.12

Of de koopprijs voor het onroerend goed hoger zou zijn geweest indien een openbare biedingsprocedure zou zijn gevolgd is eveneens onzeker. Niet is gebleken dat alternatieven die mogelijk tot een hogere opbrengst hadden kunnen leiden, zoals een openbare bieding met de getaxeerde waarde als ondergrens, zijn overwogen. Dat doet twijfel rijzen of [A c.s.] met de door hen gekozen methode, namelijk verkoop aan CTH en RBM tegen een door een makelaar getaxeerde waarde, werkelijk ten behoeve van RSW Property I en RWS Property VIII de hoogste prijs voor de Bedrijfsruimtes overeen hebben willen komen. Ook dat zal onderdeel kunnen zijn van het te gelasten onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van RSW Property, RSW Property I, RSW Property VIII en RSW Management, evenals de vraag hoe de koopprijs voor de Bedrijfsruimte Einsteinstraat van € 1.030.000, zich verhoudt tot de omstandigheid dat in 2011 voor een bedrag van circa € 1,4 miljoen in die Bedrijfsruimte is geïnvesteerd, waarbij de investeringskosten bij RSW Property VIII waren neergelegd en die gedurende 20 jaar door middel van de verhoogde huursom door RBM terugbetaald zouden worden.

3.13

De slotsom is dat de Ondernemingskamer een onderzoek zal bevelen naar het beleid en de gang van zaken van RSW Property, RSW Property I, RSW Property VIII en RSW Management vanaf 11 oktober 2013, dat zich met name richt op hetgeen hiervoor onder 3.8 tot en met 3.12 is overwogen.

3.14

De Ondernemingskamer acht het met het oog op de toestand van RSW Property, RSW Property I, RSW Property VIII en RSW Management en gezien de verstoorde verhoudingen tussen de betrokkenen noodzakelijk om bij wijze van onmiddellijke voorziening een derde als bestuurder van RSW Management te benoemen aan wie in het bestuur van RSW Management – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een doorslaggevende stem toekomt, die zelfstandig bevoegd is RSW Management te vertegenwoordigen en zonder wie RSW Management B.V. niet vertegenwoordigd kan worden. De Ondernemingskamer zal het aan de bestuurder overlaten te besluiten of er met betrekking tot de besluitvorming en de rechtshandelingen in het kader van de Allonges en de OG-Transacties aanleiding bestaat tot het treffen van maatregelen om een en ander ongedaan te maken.

3.15

De te benoemen bestuurder mag het bovendien tot zijn taak rekenen een minnelijke regeling tussen partijen te beproeven.

3.16

De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek en de te benoemen bestuurder ten laste brengen van RSW Property en RSW Management.

3.17

Voor het treffen van andere onmiddellijke voorzieningen ziet de Ondernemingskamer vooralsnog geen aanleiding.

3.18

De Ondernemingskamer zal RSW Property, RSW Property I, RSW Property VIII, RSW Management en [A c.s.] als de overwegend in het ongelijk gestelde partijen veroordelen in de kosten van het geding.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

wijst het verzoek van Chevrayne Management B.V. af voor zover betrekking hebbende op CR Maritime B.V.;

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van RSW Property B.V., RSW Property I B.V., RSW Property VIII B.V. en RSW Management B.V. over de periode vanaf 11 oktober 2013 zoals omschreven in rechtsoverweging 3.13 van deze beschikking;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 35.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van RSW Property B.V. en RSW Management B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dienen te stellen;

benoemt mr. C.C. Meijer tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW Pro;

benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van RSW Management B.V. met doorslaggevende stem en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is RSW Management B.V. te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder RSW Management B.V. niet vertegenwoordigd kan worden;

bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van RSW Management B.V. en bepaalt dat RSW Management B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;

veroordeelt RSW Property B.V., RSW Property I B.V., RSW Property VIII B.V., RSW Management B.V., [A] , Pemet B.V. en Nafema B.V. in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van Chevrayne Management B.V. begroot op € 3.963;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.J. Wolfs, voorzitter, mr. C.C. Meijer en mr. A.W.H. Vink, raadsheren, P.G. Boumeester, en mr. drs. G. Boon RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. B.J. Blok, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 9 januari 2020.

Ondernemingskamer beveelt onderzoek naar beleid RSW Groep en benoemt tijdelijke bestuurder

Uitspraak

2 De feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing