Uitspraak
9 juli 2010
Eerste Kamer
09/04465 en 09/04512
EE/MD
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaak 09/04465:
STICHTING CONTINUITEIT ASM INTERNATIONAL,
gevestigd te Bilthoven,
VERZOEKSTER tot cassatie,
advocaat: mr. E. van Staden ten Brink,
t e g e n
1. de rechtspersoon naar buitenlands recht HERMES FOCUS ASSET MANAGEMENT EUROPE LTD,
2. de rechtspersoon naar buitenlands recht HERMES EUROPEAN FOCUS FUND I,
3. de rechtspersoon naar buitenlands recht HERMES EUROPEAN FOCUS FUND II,
4. de rechtspersoon naar buitenlands recht HERMES EUROPEAN FOCUS FUND III,
alle gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
5. de rechtspersoon naar buitenlands recht FURSA MASTER GLOBAL EVENT DRIVEN FUND LP,
gevestigd op de Kaaiman Eilanden,
6. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid VERENIGING VEB NCVB, voorheen statutair genaamd Vereniging van Effectenbezitters,
gevestigd te 's-Gravenhage,
VERWEERDERS in cassatie,
advocaat: mr. J.W.H. van Wijk,
7. ASM INTERNATIONAL N.V.,
gevestigd te Bilthoven,
8. [A],
wonende te [woonplaats],
9. DE ONDERNEMINGSRAAD VAN ASM EUROPE B.V.,
gevestigd te Bilthoven,
BELANGHEBBENDEN in cassatie,
niet verschenen,
in de zaak 09/04512:
[A],
wonende te [woonplaats],
VERZOEKER tot cassatie,
advocaat: K.G.W. van Oven,
t e g e n
1. de rechtspersoon naar buitenlands recht HERMES FOCUS ASSET MANAGEMENT EUROPE LTD,
2. de rechtspersoon naar buitenlands recht HERMES EUROPEAN FOCUS FUND I,
3. de rechtspersoon naar buitenlands recht HERMES EUROPEAN FOCUS FUND II,
4. de rechtspersoon naar buitenlands recht HERMES EUROPEAN FOCUS FUND III,
alle gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
5. de rechtspersoon naar buitenlands recht FURSA MASTER GLOBAL EVENT DRIVEN FUND LP,
gevestigd op de Kaaiman Eilanden,
6. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid VERENIGING VEB NCVB, voorheen statutair genaamd Vereniging van Effectenbezitters,
gevestigd te 's-Gravenhage,
VERWEERDERS in cassatie,
advocaat: mr. J.W.H. van Wijk,
7. ASM INTERNATIONAL N.V.,
gevestigd te Bilthoven,
8. STICHTING CONTINUITEIT ASM INTERNATIONAL,
gevestigd te Bilthoven,
9. DE ONDERNEMINGSRAAD VAN ASM EUROPE B.V.,
gevestigd te Bilthoven,
BELANGHEBBENDEN in cassatie,
niet verschenen.
Verzoekers tot cassatie zullen hierna ook worden aangeduid als Stichting Continuïteit en [A] Verweerders in cassatie onder 1 tot en met 5 zullen hierna ook worden aangeduid als Hermes c.s., verweerders onder 1 tot en met 4 als Hermes, verweerster onder 5 als Fursa en verweerster onder 6 als VEB. Belanghebbenden zullen, ieder afzonderlijk, hierna ook worden aangeduid als ASMI en de Ondernemingsraad van ASM Europe B.V.
1. Het geding in feitelijke instantie
Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. de beschikkingen in de zaak 200.005.940 de ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam van 20 mei 2008, 27 juni 2008, 8 september 2008, 22 december 2008, 13 mei 2009 en 5 augustus 2009.
De eindbeschikking van de ondernemingskamer is aan deze beschikking gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de eindbeschikking van het hof hebben Stichting Continuïteit en [A], ieder afzonderlijk, beroep in cassatie ingesteld. De cassatierekesten zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit.
Hermes c.s. en VEB hebben verzocht de beroepen te verwerpen.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping.
3. Uitgangspunten in cassatie
3.1 In cassatie kan - voor zover van belang - worden uitgegaan van het volgende.
(i) ASMI is in 1968 opgericht door [A] Haar aandelen zijn sinds 1981 genoteerd aan de NASDAQ en sinds 1996 aan de Effectenbeurs van Euronext Amsterdam. ASMI is werkzaam in de halfgeleiderindustrie. Zij houdt zich bezig met de productie van apparatuur waarmee chips worden vervaardigd. ASMI opereert in de zogenaamde front-end, het productieproces dat wordt doorlopen tot aan de vervaar-diging van een intacte chip. ASMI opereert vanuit Europa, de Verenigde Staten van Amerika, Japan, Korea en Singapore. ASMI houdt 53% van de aandelen in ASM Pacific Technology Ltd. (hierna: ASMPT), gevestigd te Hong Kong. De aandelen van ASMPT zijn aldaar beursgenoteerd. ASMPT is actief in de zogenaamde back-end, het productieproces dat wordt doorlopen bij de opdeling, bewerking en het gebruiksklaar maken van een chip.
(ii) [A] houdt, deels via een door hem gecontroleerd administratiekantoor, ongeveer 21% van de gewone aandelen in ASMI. Sinds haar oprichting tot 1 maart 2008 is [A] CEO van ASMI geweest. Hermes en Fursa hielden per 20 mei 2008 ongeveer 15%, respectievelijk 6% van de gewone aandelen in ASMI. Centaurus, aanvankelijk belanghebbende, hield op dat moment ongeveer 7,5%; dit belang is vóór 23 februari 2009 verkocht. Sinds 1981 is [betrokkene 1] voorzitter van de raad van commissarissen (hierna: RvC) geweest.
(iii) Op 27 mei 1997 is de Stichting Continuïteit opgericht, die het behartigen van de belangen van (de onderneming van) ASMI en haar groepsvennootschappen ten doel heeft. Op 28 mei 1997, een dag na de oprichting van de Stichting Continuïteit, heeft de Stichting Continuïteit met ASMI een overeenkomst getiteld "Optie Preferente Aandelen" (hierna: de optieovereenkomst) gesloten op grond waarvan zij het recht heeft gekregen "tot het nemen van een zodanig nominaal bedrag aan preferente aandelen in het kapitaal van ASMI, als ten tijde van het nemen van die aandelen overeenkomt met 50% van het nominaal bedrag aan de uitstaande gewone aandelen in het kapitaal van ASMI (...)". In de optieovereenkomst is bepaald dat de Stichting Continuïteit na overleg met het bestuur van ASMI bepaalt op welke tijdstippen en voor hoeveel aandelen zij van haar optierecht gebruik zal maken en dat het optierecht voor onbepaald tijd is verleend.
(iv) Van oudsher werden bestuurders en commissarissen van ASMI gekozen volgens een bindende voordracht door de RvC die kon worden doorbroken bij een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: AvA), genomen met een gekwalificeerde meerderheid van twee/derde vertegenwoordigende ten minste 50% van het geplaatste kapitaal. Voor besluiten tot ontslag van bestuurders en commissarissen gold dezelfde gekwalificeerde meerderheid. Deze wijze van benoeming en ontslag van bestuurders en commissarissen is ook na invoering van de Code Tabaksblat 2003 (Stcrt. 27 december 2004, nr. 250, p. 35 e.v.) op 30 december 2004 gehandhaafd. In de AvA van 2004 en in die van 2005 zijn de gevolgen van de Code Tabaksblat 2003 voor de corporate governance van ASMI besproken zonder dat aandeelhouders bezwaar maakten tegen de afwijking in zoverre van Best Practice bepaling IV.1.1 van deze Code.
(v) Vanaf december 2005 zijn er verschillende contacten geweest tussen Fursa en ASMI, onderscheidenlijk Hermes en ASMI. Daarbij zijn de corporate governance en de front-end-/back-end-ondernemingsstrategie van ASMI telkens onderwerp van gesprek geweest. Fursa meent dat het in het belang van de aandeelhouders van ASMI is om de waarde van ASMPT (ongeveer € 900 miljoen) te realiseren en te behouden door de deelneming van ASMI af te splitsen en de koopprijs aan de aandeelhouders uit te keren, zodat daarna de werkelijke status van de in ASMI resterende front-end business voor beleggers en investeerders zichtbaar wordt en om deze onderneming zelfstandig verder te doen gaan en te financieren.
(vi) Punt 5 van de agenda van de buitengewone AvA van 27 november 2006 voorzag in een stemming over de motie van Fursa die erop neerkomt dat de AvA a) van mening is dat een splitsing van de front-end activiteiten van ASMI van de investering van ASMI in ASMPT in het belang is van de vennootschap en haar aandeelhouders en b) er bij het bestuur en de RvC op aandringt een aanvang te maken met de implementatie van een dergelijke splitsing.
(vii) Het bestuur en de RvC van ASMI zijn het volledig oneens met deze motie welke volgens hen is gericht op het behalen van kortetermijnvoordeel ten koste van langetermijnwaarde. Voorts geeft de motie volgens hen blijk van een cruciaal en fundamenteel onbegrip van het groeipotentieel van ASMI op de lange termijn en van haar unieke concurrentiepositie. Zij achten de motie ook niet in het belang van de aandeelhouders van ASMI. Op 27 november 2006 heeft een meerderheid van de aandeelhouders tegen de motie van Fursa gestemd.
(viii) Op 22 mei 2007 heeft ASMI bekend gemaakt dat [betrokkene 5] per 1 maart 2008 tot CEO van ASMI is benoemd. Bij brief van 14 juni 2007 heeft Fursa er bezwaar tegen gemaakt dat die benoeming niet aan de - op diezelfde dag, 22 mei 2007, gehouden - AvA is voorgelegd. Voorts heeft zij in die brief onder meer de corporate governance, de reporting en de huidige en toekomstige strategie van ASMI aan de orde gesteld.
(ix) Op 8 februari 2008 heeft het bestuur van de Stichting Continuïteit besloten de statuten te wijzigen in die zin dat het bestuur voortaan uitsluitend zal bestaan uit drie tot vijf personen die allen onafhankelijk zijn van ASMI en worden benoemd door het bestuur van de Stichting Continuïteit zelf. De akte van statutenwijziging is op 13 februari 2008 verleden.
(x) Een door Fursa aangetrokken en door Hermes gesteund Team van vier adviseurs heeft eind 2007 een plan opgesteld voor het revitaliseren van de front-end business van ASMI. Het plan van het Team is op 10 januari 2008 aan het bestuur en de RvC van ASMI gepresenteerd. In een persbericht van 28 februari 2008 hebben het bestuur en de RvC van ASMI een brief aan Fursa van 27 februari 2008 openbaar gemaakt. In die brief wordt onder meer vermeld, dat het bestuur en de RvC van mening zijn dat het niet in het belang van de onderneming en haar stakeholders is om nu andere dan al eerder aangekondigde veranderingen in de samenstelling van het bestuur te doen plaatsvinden. Voorts merken het bestuur en de RvC op dat zij zich graag willen laten adviseren door het door Hermes en Fursa gesteunde Team, maar dat dit slechts erin is geïnteresseerd om het bestuur te vervangen.
(xi) Op 1 maart 2008 is [A] afgetreden als CEO van ASMI en is [betrokkene 5] hem in die functie opgevolgd.
(xii) Op 14 mei 2008 heeft de Stichting Continuïteit haar optierecht uitgeoefend, als gevolg waarvan zij iets minder dan 29% van het geplaatste kapitaal van ASMI verkreeg.
3.2 Hermes c.s. hebben op 19 mei 2008 bij de ondernemingskamer een verzoek ingediend dat strekt tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van ASMI. Zij hebben op 21 april 2009 een aanvulling van het verzoek tot enquête en een voorwaardelijk verzoekschrift tot enquête ingediend. Deze verzoekschriften hebben betrekking op feiten en omstandigheden die zich na de indiening van het verzoekschrift van 2008 hebben voorgedaan. Na een aantal tussenbeschikkingen heeft de ondernemingskamer in haar eindbeschikking van 5 augustus 2009 het verzochte onderzoek bevolen en wel (i) naar het beleid en de gang van zaken in de periode van 1 januari 1996 tot 1 januari 1998, voor zover betrekking hebbend op de totstandkoming van de optieovereenkomst, de daaraan voorafgaande machtiging in de AvA van 13 juni 1996 en al hetgeen in verband met de in rov. 3.19 van haar beschikking bedoelde beschermingsmaatregel van belang was in die periode, alsmede (ii) over de periode vanaf 1 januari 2006 "in voege zoals in deze beschikking is omschreven".
De klachten in cassatie richten zich uitsluitend tegen de eindbeschikking.
3.3 De ondernemingskamer heeft in rov. 3.11 van haar in cassatie bestreden eindbeschikking geoordeeld dat uit de gang van zaken zoals deze in rov. 3.5 tot en met 3.10 van die beschikking is samengevat, niet anders kan worden geconcludeerd dan dat een beeld naar voren komt van een beursvennootschap die haar problemen op het (ondernemings) strategische vlak steeds voor zich uit heeft geschoven, althans steeds heeft gepoogd binnen de besloten kring van de eigen functionarissen (en met name de CEO en de commissarissen) en grootaandeelhouder af te wikkelen en zich daartoe jegens haar (overige) aandeelhouders, met behulp van haar gedateerde governance, defensief en gesloten heeft opgesteld. Een dergelijke opstelling wordt met het oog op de beginselen van behoorlijk ondernemingsbestuur zoals die naar thans vigerende opvattingen moeten worden begrepen, "bepaald onwenselijk" geacht. Zoals Hermes c.s. hebben gesteld, hebben de externe aandeelhouders nauwelijks invloed op het (strategische) beleid van (de onderneming van) ASMI kunnen uitoefenen en haar organen niet effectief ter verantwoording kunnen roepen. De hoge drempels voor de benoeming en het ontslag van bestuurders en commissarissen, in combinatie met het grote minderheidsbelang van [A], de onevenredige macht van de CEO in het bestuur en de weinig kritische houding van (de voorzitter van) de RvC zijn daaraan met name debet.
3.4 De gronden waarop de ondernemingskamer haar eindconclusie heeft gebaseerd kunnen als volgt worden samengevat.
Onvoldoende kritische houding van de RvC, die tekortschiet bij bemiddeling
3.4.1 De RvC heeft zijn verantwoordelijkheid niet genomen bij het creëren van transparantie jegens de externe aandeelhouders. Door akkoord te gaan met de aanstelling van [A] als adviseur van de RvC en, in maart 2009, van [betrokkene 20] als adviseur van het bestuur, in welke hoedanigheden zij geen verantwoording aan de AvA zijn verschuldigd, heeft hij het de AvA onmogelijk gemaakt haar rechten uit te oefenen ter zake van (o.a.) de strategie en het beleid. (rov. 3.12)
3.4.2 De RvC heeft onvoldoende erop toegezien dat bij de externe aandeelhouders geen verwachtingen worden gewekt die ASMI niet zou kunnen waarmaken. Gedoeld wordt op de AvA van mei 2006 waarin is gesproken over het 'Tabaksblatproof' maken van de procedure van benoeming/ ontslag van functionarissen en over de benoeming van een nieuwe CEO. Het is niet zonder meer uitgesloten dat in de AvA van mei 2006 een situatie is gecreëerd waarin aandeelhouders mogelijk een verkeerde indruk konden krijgen van de voorgenomen wijzigingen met betrekking tot benoeming/ontslag van functionarissen. Dit geldt in sterkere mate voor de aanpassingen van de benoemingsprocedure voor de CEO. In dezelfde AvA is namens ASMI toegezegd dat 'een Tabaksblatproof benoemingsprocedure (...) van toepassing (zal) zijn wanneer de opvolging van [[A]] aan de orde is.' Het is begrijpelijk dat de aandeelhouders niet hebben verwacht dat in mei 2007 de RvC zou besluiten [betrokkene 5] per 1 maart 2008 tot CEO te benoemen. De ondernemingskamer wijst erop dat de RvC hierover het stilzwijgen heeft bewaard in de AvA die plaatsvond op dezelfde dag waarop het besluit bekend werd gemaakt. (rov. 3.13)
3.4.3 De RvC is voorts verwijtbaar tekortgeschoten in de bemiddeling bij het conflict tussen bestuur en externe aandeelhouders. De ondernemingskamer neemt daarbij de duur van het conflict (31/2 jaar) en de concessies van Hermes c.s. in aanmerking en is voorshands van oordeel dat het afbreken van de schikkingsonderhandelingen in maart 2009 in de eerste plaats aan (de RvC van) ASMI is te wijten.
In het licht van de vergaande concessie van Hermes om haar bezwaren tegen de CEO te laten varen, moest ASMI begrijpen dat Hermes met het 'versterken van het bestuur' een (zware) nieuwe bestuurder voor ogen heeft gestaan. De RvC had ervoor moeten zorgdragen dat dit - begrijpelijke - misverstand niet het breekpunt van de onderhandelingen zou vormen. Zulks te minder, nu niet valt in te zien waarom het (niet) benoemen van een extra bestuurder voor ASMI zwaarder zou wegen dan het bereiken van een schikking met Hermes c.s. in de gegeven situatie dat de desbetreffende persoon al als adviseur van het bestuur fungeert. (rov. 3.14)
Onvoldoende informatieverschaffing aan Hermes c.s. als aandeelhouders
3.4.4 Ter zake van diverse - voor het beleid en de gang van zaken van (de onderneming van) ASMI - essentiële onderwerpen en kwesties zijn onduidelijkheden blijven bestaan en zijn legitieme vragen van Hermes c.s. onbeantwoord gebleven. Het gaat hier om informatie waarop een aandeelhouder als zodanig recht heeft en Hermes c.s. moeten worden geacht ook belang bij het verkrijgen van die informatie te hebben. De bedoelde informatie betreft - bijvoorbeeld - de gang van zaken bij de aanwijzing per 1 maart 2008 van [betrokkene 5] als CEO, de gang van zaken en de besluitvorming bij de onderhandelingen met Applied Materials Inc. en Francisco Partners (Applied c.s.) die in juni 2008 een bod hebben uitgebracht op de front-end activiteiten van ASMI, en de rol van [betrokkene 5] en [A] in dit verband, de gang van zaken rondom de uitoefening van de optie op 14 mei 2008 door de Stichting Continuïteit en de rol van [A], [betrokkene 5] en [betrokkene 1] in dit verband, de gang van zaken rondom het onverwachte aftreden in maart 2009 van [betrokkene 15] als commissaris en het terugtreden in april 2009 van [betrokkene 21] als CFO. Met betrekking tot al deze kwesties is jegens externe aandeelhouders geen, althans onvoldoende openheid betracht. Zo is met betrekking tot de onderhandelingen naar aanleiding van de door Applied c.s. uitgebrachte indicatieve bieding(en) onduidelijk gebleven op welke wijze de Transaction Committee van ASMI in de periode van eind juni tot november 2008 is opgetreden in haar verschillende contacten en onderhandelingen met Applied c.s., langs welke lijnen de besluitvorming omtrent de voorwaarden van een mogelijke transactie met Applied c.s. is gelopen, welke uitgangspunten en voorwaarden uiteindelijk door ASMI zijn gesteld en op welke gronden de onderhandelingen zonder resultaat zijn gebleven.
(rov. 3.16)
Voorlopig oordeel van de ondernemingskamer in de eerste fase inzake beschermingsmaatregelen van de Stichting Continuïteit
3.4.5 De Stichting Continuïteit is niet in staat gebleken voldoende openheid en transparantie jegens de externe aandeelhouders te creëren (rov. 3.15).
Er zijn zoveel aanwijzingen dat niet kan worden uitgesloten dat de Stichting Continuïteit het zittende bestuur en de zittende commissarissen de hand boven het hoofd heeft gehouden teneinde binnen de besloten kring van de eigen functionarissen en grootaandeelhouder een afwikkeling van de problemen die ASMI op (ondernemings) strategisch en corporate governance gebied ondervond te faciliteren, dat ernstig moet worden betwijfeld of zij haar recht tot het nemen van de beschermingspreferente aandelen niet althans niet, minst genomen, in aanmerkelijke mate met het oog daarop heeft uitgeoefend. Het komt de ondernemingskamer voor dat de optie - in ieder geval - daarvoor niet was bedoeld. Het uitoefenen van de optie met dat doel zou, naar moet worden aangenomen, onrechtmatig zijn geweest. Weliswaar moet de vraag of in mei 2008 sprake was van een "noodsituatie" op grond waarvan de Stichting Continuïteit gerechtigd was te interveniëren en de onderhavige beschermingsmaatregel in stelling te brengen, in beginsel bevestigend worden beantwoord, het doel van de interventie door de Stichting Continuïteit diende echter te worden beperkt tot het vooralsnog handhaven van de status quo binnen ASMI en tot het mede creëren van omstandigheden waaronder een vruchtbaar overleg, met het oog op het (kunnen) bereiken van gezamenlijk gedragen standpunten of voor alle betrokkenen aanvaardbare compromissen, mogelijk zou worden. De Stichting Continuïteit diende zich in dit verband met name ook zelfstandig, onafhankelijk van het bestuur en de commissarissen van ASMI en zonder noemenswaardig eigen belang op te stellen, de onderscheiden bij ASMI betrokken belangen naar behoren in acht te nemen en waar nodig ervoor te waken dat binnen de (overige) organen van ASMI een onaanvaardbare vermenging van belangen zou ontstaan. Niet gezegd kan worden dat bij voorbaat geen hout snijdt het betoog van Hermes c.s. dat ernstig moet worden betwijfeld of de Stichting Continuïteit, bij en in vervolg op het creëren van de status quo, haar taak juist heeft opgevat. Volgens Hermes c.s. heeft de Stichting Continuïteit zich veeleer als partij achter het bestuur en de commissarissen van ASMI opgesteld en in de eerste plaats de belangen van die organen van ASMI behartigd en in acht genomen. (rov. 3.24-3.27)
3.4.6 Gelet op het voorgaande acht de ondernemingskamer gegronde redenen aanwezig om te twijfelen aan een juist beleid van ASMI ter zake van de verlening en uitoefening van de optie en acht zij een onderzoek naar dat beleid gerechtvaardigd. Het onderzoek zal zich met name dienen te richten op de feiten en omstandigheden rondom (de machtiging tot) de verlening van de optie in 1996 en 1997 en op de besluitvorming ter zake van de uitoefening van de optie door de Stichting Continuïteit in 2008. De onder-nemingskamer heeft hierbij in aanmerking genomen dat de Stichting Continuïteit in ieder geval - reeds - door de uitoefening van haar optie mede het beleid van ASMI heeft bepaald. Voor de doeleinden van het enquêterecht moet naar het oordeel van de ondernemingskamer een dergelijke "bevriende" stichting, die door de uitoefening van haar optie eenzijdig en zonder dat daarvoor overigens de medewerking van de door haar te "beschermen" vennootschap vereist is, een beschermingsmaatregel in stelling brengt welke haar, beoordeeld naar stemgerechtigdheid, tot belangrijkste aandeelhouder van die vennootschap maakt en met welke maatregel zij ook beoogt diepgaand in de vennootschappelijke verhoudingen van de te "beschermen" vennootschap in te grijpen, onmiddellijk vóór en ten tijde van de uitoefening van haar optie geacht worden zodanig nauw bij (het beleid en de onderneming van) de te beschermen vennootschap te zijn betrokken dat zij ook wat betreft de uitoefening van haar optie als medebeleidsbepaler van die vennootschap heeft te gelden. (rov. 3.28)
3.4.7 Indien de conclusie van een enquête zou blijken te zijn dat de uitoefening van de optie door de Stichting Continuïteit op 14 mei 2008 niet rechtmatig heeft plaatsgevonden, heeft de beschermingsmaatregel in zoverre niettemin het door de Stichting Continuïteit daarmee beoogde doel gediend dat door de uitgifte van de preferente aandelen en de feitelijke gebeurtenissen daarna de AvA de facto niet heeft kunnen besluiten over het oorspronkelijk voor de vergadering van 21 mei 2008 als Item 6 geagendeerde voorstel om de zittende CEO van ASMI en haar RvC nagenoeg geheel te vervangen. Dat voorstel zal vermoedelijk ook niet op korte termijn alsnog aan de aandeelhouders worden voorgelegd, nu immers moet worden aangenomen dat het momentum in de AvA - en daarmee dus ook de door de Stichting Continuïteit gevoelde noodzaak om op te komen voor de continuïteit en de identiteit van (de onderneming en het beleid van) ASMI - inmiddels voorbij is in die zin dat niet langer aannemelijk lijkt dat Hermes c.s. bij haar medeaandeelhouders een voldoende draagvlak voor de door haar geëntameerde plannen van het door Fursa aangetrokken Team zal vinden. Niet kan worden gezegd dat Hermes c.s. geen belang meer hebben bij een onderzoek naar het beleid van ASMI betreffende de verlening en de uitoefening van de optie. Immers, indien de uitoefening van de optie jegens haar niet rechtmatig blijkt te hebben plaatsgevonden, hebben zij belang bij die vaststelling, nu tot de doeleinden van het enquêterecht immers behoren het verkrijgen van opening van zaken en het vaststellen van verantwoordelijkheid voor eventueel gebleken wanbeleid, terwijl zulks zich voorts in een schadevergoedingsplicht van ASMI onderscheidenlijk de Stichting Continuïteit kan vertalen. (rov. 3.29)
De afweging van de wederzijdse belangen.
3.4.8 ASMI en de belanghebbenden aan haar zijde hebben gesteld dat een door de ondernemingskamer te bevelen onderzoek geen enkel redelijk doel meer dient omdat de afwijkingen van de Code Tabaksblat inzake de benoeming en het ontslag van bestuurders en commissarissen in 2010 zullen worden beëindigd, in 2010 de benoemingstermijn van de huidige CEO afloopt en ASMI zich houdt aan haar toezeggingen dat aandeelhouders zich in de AvA van mei 2010 zonder gebondenheid aan enige voordracht of quorumeis zullen kunnen uitspreken over de vraag of de huidige CEO kan aanblijven. Voorts zijn volgens haar inmiddels de verhoudingen in de AvA in zoverre gewijzigd dat een significante meerderheid van de aandeelhouders de strategie van ASMI en haar daarop gebaseerde beleid steunt, zodat de vraag, of de AvA de CEO en de RvC naar huis kan sturen teneinde strategie- en beleidswijzigingen door te voeren, geen beantwoording meer behoeft. Tot slot laat de mate van aandacht, tijd en energie die is gemoeid met de bedrijfsvoering en het "overleven" in deze tijd van dramatische vraaguitval in de halfgeleiderindustrie volgens haar niet toe dat ASMI zonder negatieve consequenties belast zou worden met een enquête. Ervan uitgaande dat ASMI zich - ook - zal houden aan haar toezegging dat in de AvA van mei 2010 een - effectief - voorstel tot herstructurering zal worden gedaan indien geen peer group profitability zal zijn bereikt, kan de ondernemingskamer ASMI in beginsel volgen in haar standpunt dat in 2010 haar governance "op orde" zal zijn. Zulks neemt echter niet weg dat van een dergelijke situatie in het verleden geenszins sprake was en dat Hermes c.s. terecht hebben gesteld dat een onderzoek nodig is om op, minst genomen, de in rov. 3.16 genoemde essentiële onderwerpen en kwesties openheid van zaken te verkrijgen en dat eerst hierna de verstoorde verhoudingen tussen en binnen de onderscheiden vennootschappelijke organen kunnen worden hersteld. In dit verband wijst de ondernemingskamer erop dat moet worden vastgesteld dat uiteindelijk, nadat Hermes c.s. zich reeds sinds eind 2005 hebben geroerd, tot aan de meergenoemde AvA van mei 2010 de facto de visie van het bestuur en de RvC zoals die waren samengesteld ten tijde van de indiening van het onderhavige verzoek zal zijn gevolgd. Dat het onderzoek schadelijk zal zijn voor de onderneming van ASMI acht de ondernemingskamer niet aannemelijk. Gezien (aard en karakter van) de te onderzoeken onderwerpen zal het onderzoek grotendeels bestaan uit interviews en de bestudering van documenten en als zodanig de bedrijfsvoering van ASMI niet raken. Naar het oordeel van de ondernemingskamer kan evenmin worden gezegd dat ASMI daardoor te zwaar zou worden belast of dat haar management daardoor teveel van zijn taak zou worden afgeleid. (rov. 3.30-3.31)
4. Beoordeling van de middelen in beide zaken
4.1.1 De Hoge Raad zal in verband met de in beide zaken aangevoerde klachten hierna op de volgende onderwerpen ingaan.
A. Heeft de ondernemingskamer definitieve oordelen gegeven die vooruitlopen op de uitkomsten van het bevolen onderzoek?
B. Dient de beoordeling beperkt te blijven tot feiten die zich hebben voorgedaan voor het indienen van het verzoek van 19 mei 2008?
C. De slotconclusie van de ondernemingskamer in haar rov. 3.11.
D. De rol van de RvC.
E. Informatie aan aandeelhouders.
F. De rol van de Stichting Continuïteit.
G. Slotsom.
4.1.2 De Hoge Raad kan niet treden in de vaststelling en waardering van de feiten en de daarmee samenhangende belangenafweging, behoudens voor zover deze onbegrijpelijk zijn of ontoereikend gemotiveerd. Bij de beoordeling van daartoe strekkende klachten is van belang dat het onderzoek in de eerste fase een summier karakter draagt.
A. Definitieve oordelen?
4.2.1 Klacht I van de Stichting Continuïteit en onderdeel 5 van [A] strekken ten betoge dat de ondernemingskamer de aangestelde onderzoekers in wezen de mogelijkheid heeft ontnomen om tot een andersluidend oordeel te komen door haar kennelijk definitieve oordelen
(i) dat ASMI haar problemen op het (ondernemings) strategische vlak steeds voor zich uit heeft geschoven, zich met haar gedateerde governance defensief en gesloten heeft opgesteld en dat de externe aandeelhouders zich door deze opstelling - die met het oog op de beginselen van behoorlijk ondernemingsbestuur onwenselijk moet worden geacht - nauwelijks invloed op het (strategische) beleid van (de onderneming van) ASMI kunnen uitoefenen en haar organen niet effectief ter verantwoording kunnen roepen (rov. 3.11),
(ii) dat de RvC zijn verantwoordelijkheid niet heeft genomen wat betreft het creëren van transparantie jegens de externe aandeelhouders en het de AvA onmogelijk heeft gemaakt om de haar in de wet en de statuten toegekende rechten en bevoegdheden ter zake van, onder meer, de strategie en het beleid van ASMI uit te oefenen (rov. 3.12),
(iii) dat de RvC onvoldoende erop heeft toegezien dat bij de aandeelhouders geen verwachtingen werden gewekt welke ASMI niet kon of wilde waarmaken en dat weliswaar niet aannemelijk wordt geacht dat de AvA van mei 2006 moedwillig is misleid, maar wèl dat niet uitgesloten valt te achten dat al of niet welbewust een situatie is gecreëerd waarin de externe aandeelhouders mogelijk een verkeerde indruk konden krijgen, met name met betrekking tot de toegezegde aanpassingen van de procedure voor een benoeming van de CEO (rov. 3.13) en
(iv) dat de RvC te verwijten valt dat hij tekortgeschoten is in zijn taak om te bemiddelen bij de conflicten tussen het bestuur en de externe aandeelhouders, bij het oplossen van het reeds 3,5 jaar durende conflict tussen het bestuur en de externe aandeelhouders en het niet benoemen van een zware bestuurder naast [betrokkene 5] (rov. 3.14)
5.2.2 Deze klachten behoeven in verband met het slagen van klachten tegen het oordeel van de ondernemingskamer dat gegronde redenen bestaan te twijfelen aan een juist beleid, geen behandeling.
B. Feiten na de indiening van het verzoek tot een enquête.
4.3 Een enquêteverzoek kan, mede gelet op het bepaalde in art. 2:349 lid 1 BW Pro, alleen betrekking hebben op feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan tot aan de datum van indiening van het verzoek, doch niet uitgesloten is dat van deze regel wordt afgeweken als daartoe in de procedure voldoende grond bestaat. Hier doet zich de bijzondere omstandigheid voor dat Hermes en Fursa op 21 april 2009 een aanvulling van het verzoek tot enquête en een voorwaardelijk verzoekschrift tot enquête hebben ingediend. Deze verzoekschriften hebben betrekking op feiten en omstandigheden die zich na de indiening van het op 19 mei 2008 ingediende verzoekschrift hebben voorgedaan. De Stichting Continuïteit heeft de nadere verzoekschriften op 28 april 2009 in een nader verweerschrift inhoudelijk bestreden. [A] deed dat bij verweerschrift van dezelfde datum. De hiervoor bedoelde feiten en omstandigheden zijn, zoals de ondernemingskamer - in cassatie onbestreden - heeft vastgesteld, alle opgetreden in de periode dat het debat omtrent de in beider visies relevante aspecten van het beleid en de gang van zaken van ASMI met wederzijds goedvinden door partijen werd voortgezet. Dit in aanmerking genomen heeft de ondernemingskamer kunnen beslissen dat een afwijking van de hiervoor genoemde regel gerechtvaardigd was. Klacht II van de Stichting Continuïteit faalt derhalve.
C. De slotconclusie van de ondernemingskamer in haar rov. 3.11.
4.4.1 De oordelen van de ondernemingskamer in rov. 3.11, waartegen onderdeel 6B van [A] zich richt, geven gezien het navolgende blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
Het bestuur van een vennootschap behoort bij de vervulling van zijn bij wet of statuten opgedragen taken het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming voorop te stellen en de belangen van alle betrokkenen, waaronder die van de aandeelhouders, bij zijn besluitvorming in aanmerking te nemen. De door ASMI te volgen strategie is derhalve in beginsel een aangelegenheid van het bestuur en het is aan het bestuur, onder toezicht van de RvC, te beoordelen of, en in hoeverre, het wenselijk is daarover in overleg te treden met externe aandeelhouders. Het bestuur van een vennootschap heeft weliswaar aan de AvA verantwoording af te leggen van zijn beleid maar is, behoudens afwijkende wettelijke of statutaire regelingen, niet verplicht de AvA vooraf in zijn besluitvorming te betrekken als het gaat om handelingen waartoe het bestuur bevoegd is. (rov. 4.5 respectievelijk 4.3 van HR 13 juli 2007, nrs. R07/100 (OK135), R07/101 (OK136), R07/102 (OK137), LJN BA7972, NJ 2007, 434)
4.4.2 De oordelen van de ondernemingskamer zijn bovendien ontoereikend gemotiveerd omdat
(i) uit het feit dat externe aandeelhouders het oneens zijn met het beleid van het bestuur en de RvC, niet zonder meer kan volgen dat het bestuur gehouden is op de visie van die externe aandeelhouders in te gaan en door dat niet te doen blijk geeft van een defensieve en gesloten opstelling, en
(ii) niet is uiteengezet op grond waarvan de inhoud van de door het bestuur gevolgde strategie, die werd ondersteund door de RvC en een meerderheid van de AvA, aanleiding geeft voor twijfel aan een juist beleid. Dit wordt niet anders door het gegeven dat de regeling van de benoeming en het ontslag van bestuurders en commissarissen drempels bevat die niet geheel in overeenstemming zijn met hetgeen in het algemeen als behoorlijk of wenselijk wordt beschouwd, nu de RvC en de AvA uitdrukkelijk voor deze afwijking hebben gekozen.
Het oordeel van de ondernemingskamer is ten slotte te minder begrijpelijk, nu
(iii) uit de vaststaande feiten genoegzaam blijkt dat het bestuur de dialoog is aangegaan met de externe aandeel-houders, op hun argumenten is ingegaan en deze met goed onderbouwde en verdedigbare tegenargumenten heeft verworpen, waarbij het bestuur het belang van alle betrokkenen bij de vennootschap op lange termijn in aanmerking heeft genomen, hetgeen in overeenstemming is met de preambule onder 7 bij de op 1 januari 2009 in werking getreden Code Tabaksblat 2008 (Stcrt. 3 december 2009, nr. 18499, p. 1 e.v.), die evenals de Code Tabaksblat 2003 een uiting vormt van de in Nederland heersende algemene rechtsovertuiging welke mede inhoud geeft aan
(a) de eisen van redelijkheid en billijkheid naar welke volgens art. 2:8 BW Pro degenen die krachtens de wet of de statuten bij de vennootschap zijn betrokken zich jegens elkaar moeten gedragen, en aan
(b) de eisen die voortvloeien uit een behoorlijke taakvervulling waartoe elke bestuurder ingevolge art. 2:9 BW Pro gehouden is (vgl. HR 13 juli 2007, nrs. R07/100 (OK135), R07/101 (OK136), R07/102 (OK137), LJN BA7972, NJ 2007, 434);
(iv) iedere vennootschap binnen de grenzen van de wet vrij is haar (vennootschappelijke) organisatie naar eigen inzicht in te richten;
(v) de ondernemingskamer niet heeft vastgesteld dat best practice-bepalingen I.1 en I.2 van de Code Tabaksblat 2003 niet zijn nageleefd en in rov. 3.31 zelfs tot de conclusie is gekomen, dat ASMI in 2010 haar corporate governance in overeenstemming met de Code Tabaksblat zal hebben;
(vi)ook als moet worden aangenomen dat sprake was van een gedateerd bestuursmodel bij ASMI, deze omstandigheid van onvoldoende belang is, aangezien de ondernemingkamer heeft vastgesteld dat de corporate governance van ASMI in 2010 in overeenstemming met de Code Tabaksblat zal zijn, zodat voor een onderzoek op deze grond geen plaats is.
4.4.3 Voorts heeft de ondernemingskamer blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel haar oordeel ontoereikend gemotiveerd door haar conclusie klaarblijkelijk (vrijwel) uitsluitend te baseren op de stellingen van Hermes c.s., zonder dat zij kenbaar rekening heeft gehouden met hetgeen van de zijde van ASMI hiertegen is ingebracht.
D. De rol van de RvC.
4.5.1 De RvC is belast met het toezicht op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in de vennootschap en de met haar verbonden onderneming en staat het bestuur met raad en daad terzijde (art. 2:140 lid 2 BW Pro). Deze wettelijke taakopdracht brengt niet mee dat de RvC de verplichting heeft een bemiddelende rol te vervullen bij conflicten tussen bestuur en aandeelhouders. De RvC is dienaangaande aan de aandeelhouders ook geen verantwoording verschuldigd. Best Practice bepaling III.1.6(f) Code Tabaksblat 2008 die inhoudt dat het toezicht van de RvC op het bestuur onder meer de verhouding tussen bestuur en aandeelhouders omvat, en de uit art. 2:8 lid 1 BW Pro voortvloeiende, door de vennootschap met betrekking tot de belangen van al haar aandeelhouders te betrachten zorgvuldigheid, geven geen aanleiding tot een ander oordeel.
4.5.2 De RvC kan door de aandeelhouders wel worden benaderd met verzoeken om bemiddeling of anderszins en zal dan adequaat vanuit zijn eigen taakopdracht moeten handelen. Een verplichting tot actieve bemiddeling door de RvC zou, ook in een geval als het onderhavige, daarentegen op gespannen voet komen te staan met de beleidsvrijheid van de RvC bij de uitoefening van die taak. De RvC moet immers, gelet op zijn verantwoordelijkheid jegens de vennootschap en de met haar verbonden onderneming, de vrijheid hebben om van geval tot geval een afweging te maken of rechtstreeks contact met de aandeelhouders en/of bemiddeling tussen aandeelhouders en bestuur wenselijk is in het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Klacht III van de Stichting Continuïteit en onderdeel 6C van [A], voor zover dat is gericht tegen rov. 3.14 van de ondernemingskamer, slagen derhalve.
4.5.3 Klacht I van de Stichting Continuïteit en onderdeel 6C van [A], erover klagend dat de ondernemingskamer in rov. 3.12 ten onrechte heeft geoordeeld dat de RvC door akkoord te gaan met de aanstelling van [A] als adviseur van de RvC en [betrokkene 20] als adviseur van het bestuur niet zijn verantwoordelijkheid heeft genomen wat betreft het creëren van transparantie jegens de externe aandeelhouders, zijn eveneens terecht voorgesteld. Uit de hierboven omschreven taak van de RvC en het bestuur vloeit voort dat deze organen van de vennootschap in het algemeen vrij zijn om personen tot (strategisch) adviseur te benoemen. Niet in te zien valt dat door de benoeming van voornoemde adviseurs het de AvA onmogelijk is gemaakt om de haar in de wet en de statuten toegekende rechten en bevoegdheden ter zake van onder meer de strategie en het beleid van ASMI uit te oefenen, ook niet wanneer met de ondernemingskamer moet worden aangenomen dat de aangestelde adviseurs een cruciale rol bij die strategie en dat beleid (zullen) spelen. De AvA kan immers de keuze van een adviseur of de wijze waarop deze zijn werkzaamheden uitvoert, aan de orde stellen bij het orgaan dat de adviseur heeft aangesteld, en houdt de bevoegdheid het bestuur en de RvC aan te spreken op het gevoerde beleid en de gevolgde strategie.
E. Informatieplicht jegens de aandeelhouders.
4.6 Het bestuur en de RvC zijn gehouden aan de AvA, behoudens zwaarwichtige redenen, alle verlangde inlichtingen te verschaffen (art. 2:107 lid 2 BW Pro). Iedere aandeelhouder heeft voorts ter vergadering zelfstandig het recht vragen te stellen - ongeacht of deze betrekking hebben op punten die op de agenda zijn vermeld - en de vennootschap dient die vragen te beantwoorden (art. 9 lid 1 en Pro 2 EG-Richtlijn nr. 2007/36 van 11 juli 2007 betreffende de uitoefening van bepaalde rechten van aandeelhouders in beursgenoteerde vennootschappen, PbEU 2007, L 184/17). Daarbuiten hebben aandeelhouders geen recht op het verstrekken van door hen afzonderlijk verlangde informatie. Het recht op nadere inlichtingen is een recht van de AvA als orgaan van de vennootschap, verleend met het oog op vennootschappelijke rekening en verantwoording. De ondernemingskamer heeft in rov. 3.16 kennelijk in overeenstemming met het vorenstaande geoordeeld. Haar oordeel, dat met betrekking tot de in die rechtsoverweging genoemde kwesties jegens externe aandeelhouders geen, althans onvoldoende openheid is betracht, is voorts toereikend gemotiveerd. Onderdeel 6D van [A] en klacht IV van de Stichting Continuïteit falen derhalve.
F. De rol van de Stichting Continuïteit
4.7 Onderdeel 6E van [A] en klacht V van de Stichting Continuïteit keren zich onder meer tegen het oordeel van de ondernemingskamer in rov. 3.28 dat de stichting wat betreft de uitoefening van haar optie voor de doeleinden van het enquêterecht heeft te gelden als medebeleidsbepaler van ASMI. Zij zijn in zoverre gegrond. Uitoefening door de stichting van de haar verleende optie betreft niet het beleid van ASMI. Ook voor de doeleinden van het enquêterecht kan de Stichting Continuïteit daarom niet voor zover het die uitoefening betreft als medebeleidsbepaler van ASMI gelden, wiens handelen gegronde redenen oplevert om aan een juist beleid te twijfelen.
G. Slotsom
4.8.1 Door het slagen van de hiervoor gegrond bevonden klachten van de middelen van [A] en de Stichting Continuïteit kan de bestreden beschikking van de ondernemingskamer niet in stand blijven. De overige klachten behoeven geen behandeling.
4.8.2 De Hoge Raad verwijst het geding naar de ondernemingskamer ter verdere behandeling en beslissing.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
in de zaak 09/04512:
vernietigt de beschikking van de ondernemingskamer van 5 augustus 2009;
verwijst het geding naar de ondernemingskamer ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt Hermes c.s. en de VEB in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [A] begroot op € 358,38 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris;
in de zaak 09/04465:
vernietigt de beschikking van de ondernemingskamer van 5 augustus 2009;
verwijst het geding naar de ondernemingskamer ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt Hermes c.s. en de VEB in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Stichting Continuïteit begroot op € 358,38 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
Deze beschikking is gegeven door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A. Hammerstein, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 9 juli 2010.