Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.270.758/01
zaak- en rolnummer rechtbank Noord-Holland : C/15/268502 / HA ZA 18-4
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 2 juni 2020
inzake
[X] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
advocaat: mr. M.M. van der Marel te Eindhoven,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonend te [woonplaats] ( [gemeente] ),
geïntimeerde,
niet verschenen in hoger beroep.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [X] en [geïntimeerde] genoemd.
[X] is bij dagvaarding van 8 december 2019 in hoger beroep gekomen tegen een vonnis van de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Alkmaar, van 23 oktober 2019, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen [X] als eiseres en onder meer [geïntimeerde] als gedaagde.
Tegen [geïntimeerde] is verstek verleend.
[X] heeft een memorie van grieven ingediend, met producties, en arrest gevraagd.
[X] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis, voor zover tussen [X] en [geïntimeerde] gewezen, zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – haar vordering tegen [geïntimeerde] alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten en rente.
[X] heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.
2.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1-2.8 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen ook het hof tot uitgangspunt. Samengevat en aangevuld met andere vaststaande feiten komen de feiten op het volgende neer.
2.1
[X] houdt zich onder meer bezig met investeringen in ondernemingen. Enig aandeelhouder en bestuurder van [X] is [A] (hierna: [A] ).
2.2
N.B.B. Marketing Projects B.V. (hierna: NBB) houdt zich onder meer bezig met dienstverlening op het gebied van advies en verkoop. Enig aandeelhouder en bestuurder van NBB is [geïntimeerde] .
2.3
NBB hield 16% van de aandelen in Invenit B.V. (hierna: Invenit). Invenit hield zich bezig met de ontwikkeling van toepassingen op het gebied van "Internet of Things", waarbij men gebruik maakt van de mogelijkheid voorwerpen te verbinden met het internet.
2.4
Op 30 januari 2017 hebben [X] en NBB een overeenkomst gesloten (hierna: de Overeenkomst). Deze vermeldt onder meer het volgende (waarbij [X] wordt aangeduid als [X] ):
"
Overeenkomst
Overeenkomst
overbruggingslening tbv koop aandelen Invenit
(...)
In aanmerking nemende dat:
Partijen hebben onderhandeld over overname van 5% van de aandelen van INVENIT die door NBB worden gehouden (de 'transactie'),
(...)
[X] aan NBB een overbruggingsregeling beschikbaar stelt ter grootte van € 100.000 (...), welke uiterlijk op 30 januari 2017 op de bankrekening van NBB zal zijn bijgeschreven,
NBB dit bedrag direct grotendeels, minimaal 80.000 euro, zal aanwenden ter versterking van het werkkapitaal van Invenit (...),
NBB dit bedrag van 100.000 euro in alle gevallen direct terugbetaalt aan [X] indien de koop uiteindelijk niet door gaat. NBB bewust is dat indien terugbetaling niet binnen gesteld termijn geschied er een boeteregeling in werking treedt en de gelden direct opeisbaar zijn zonder tussenkomst van derden.
Het aanbod van [X] aan NBB bestaat uit een bedrag van € 250.000 (...) in contanten, aangevuld met de Kick-back regeling (...).
(...)
Komen als volgt overeen:
1. [X] stelt aan NBB een overbruggingslening ter grootte van € 100.000 ter beschikking waarop een jaarlijkse rente van 4% verschuldigd is en mogelijk een boeteregeling in werking treedt bij niet of te late terugbetaling aan [X] .
(...)
4. [X] is zich ervan bewust en stemt er mee in dat de blokkeringsregeling deze transactie mogelijk in de weg kan staan; in dit geval en ook in alle andere gevallen dat de koop niet door zou gaan betaalt NBB aan [X] , bij eerste gelegenheid de overbruggingslening terug, met een uiterlijke termijn van 3 weken na ondertekening van deze overeenkomst, lees uiterlijk 21-02-2017. Bij overschrijding van deze termijn van drie weken geldt er voor NBB een boeteregeling van 10.000 euro per maand. Boete per maand is per eerste dag van overschrijding van de termijn en cumuleert zich steeds totdat aan volledige terugbetaling inclusief rentes en boetes aan [X] is voldaan.
5. [X] kan zonder tussenkomst van derden en zonder opgave van additionele redenen, zich van de koop terugtrekken als blijkt dat de aanstaande bijstorting van 500k euro door de huidige aandeelhouders en de storting van ABNAMRO (of een andere partij) van 600k euro niet of niet volledig bij Invenit zijn ingebracht. NBB dient [X] hierover tijdig te informeren met onderliggende bescheiden en bewijzen dat kapitaalinjectie van 1,1 miljoen bij Invenit volledig is ingebracht, uiterlijk voor de aandelenoverdracht tussen NBB en [X] welke met een streefdatum voor 01 maart 2017 is ingezet.
(...)"
2.5
Op 30 januari 2017 heeft [X] ter uitvoering van de Overeenkomst € 100.000 aan NBB betaald. De in de Overeenkomst genoemde transactie (koop van aandelen in Invenit) is niet doorgegaan. NBB heeft het van [X] ontvangen bedrag van € 100.000 niet aan haar terugbetaald.
2.6
Bij brief van haar advocaat van 18 mei 2017 heeft [X] [geïntimeerde] persoonlijk aansprakelijk gesteld voor alle schade die [X] lijdt en mogelijk zal lijden als gevolg van de tekortkomingen door NBB in de nakoming van haar verplichtingen uit de Overeenkomst.
2.7
Nadat dit geding in eerste aanleg aanhangig was gemaakt, heeft NBB bij buitengerechtelijke verklaring van 4 december 2017 de Overeenkomst ontbonden op de grond dat [X] heeft geweigerd haar bod van € 250.000 voor het aandelenbelang in Invenit gestand te doen.
2.8
Bij vonnis van 27 september 2018 is NBB op verzoek van [X] in staat van faillissement verklaard.
3.Beoordeling
3.1
In dit geding heeft [X] in eerste aanleg NBB en [geïntimeerde] gedagvaard en gevorderd, samengevat weergegeven, hen te veroordelen tot betaling van € 100.000 (het uit hoofde van de Overeenkomst betaalde bedrag), € 80.000 (vervallen contractuele boeten) en verdere contractuele boeten, rente en kosten.
NBB heeft een eis in reconventie ingesteld die in hoger beroep niet meer van belang is.
3.2
De rechtbank heeft de vorderingen tegen NBB gedeeltelijk toegewezen, maar de vorderingen tegen [geïntimeerde] afgewezen. In dit hoger beroep is alleen de afwijzing van de vorderingen tegen [geïntimeerde] aan de orde. [X] heeft twee grieven aangevoerd.
3.3
[X] heeft in hoger beroep betoogd dat bij de rechtbank alleen namens NBB verweer is gevoerd. Dit betoog wordt verworpen. De conclusie van antwoord is blijkens de kop daarvan mede namens [geïntimeerde] ingediend. In dat gedingstuk wordt onmiskenbaar zowel namens NBB als namens [geïntimeerde] verweer gevoerd. Diverse verweren gelden voor beide gedaagden (geen geldlening, nrs. 53-62; geen boete, nrs. 63-70; geen buitengerechtelijke incassokosten, nrs. 74-75) en een van de verweren geldt specifiek voor [geïntimeerde] (geen bestuurdersaansprakelijkheid, nrs. 71-73). Weliswaar is in de loop van het geding in eerste aanleg de opdrachtrelatie tussen [geïntimeerde] en de procesadvocaat beëindigd, maar daarmee heeft [geïntimeerde] zijn verweren niet prijsgegeven. Verder is [geïntimeerde] verschenen op de comparitie na antwoord. Daar heeft hij onmiskenbaar verweer voor zichzelf gevoerd.
Uit de omstandigheid dat [geïntimeerde] in hoger beroep niet is verschenen, kan niet worden afgeleid dat hij verweren zou hebben prijsgegeven.
3.4
Grief 1 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] niet persoonlijk aansprakelijk is als bestuurder van NBB.
3.5
Het hof zal eerst de feitelijke stellingen (verkort) weergeven die [X] in hoger beroep aan zijn vorderingen tegen [geïntimeerde] ten grondslag heeft gelegd.
3.5.1
Bij het aangaan van de Overeenkomst heeft [geïntimeerde] belangrijke informatie achtergehouden over zijn bevoegdheid aandelen te vervreemden. Ook heeft hij toen een verkeerde voorstelling van zaken gegeven over:
- een beweerdelijk maandelijks door hem van Invenit ontvangen vergoeding,
- zijn rol en toekomst bij Invenit,
- lopende projecten,
- het vooruitzicht dat de converteerbare lening van € 80.000,00 aan Invenit, waarvoor het grootste gedeelte van het door [X] aan NBB te verstrekken bedrag zou worden aangewend, zou worden ingelost, en
- de waarde van de aandelen in Invenit,
aldus [X] .
3.5.2
[geïntimeerde] heeft verschillende geldleningsovereenkomsten gesloten zonder dat NBB enige vorm van verhaal had. [geïntimeerde] heeft herhaaldelijk schulden van NBB en [geïntimeerde] voldaan door nieuwe schulden aan te gaan. In totaal is ongeveer € 275.000,00 op deze wijze verhandeld. [geïntimeerde] heeft deelbetalingen gedaan aan andere schuldeisers van NBB dan [X] en zich borg gesteld voor betaling van het restant van de schulden van NBB aan die andere schuldeisers. Als gevolg van dit een en ander is NBB failliet gegaan, aldus [X] .
3.5.3
NBB heeft in ieder geval vanaf 1 januari 2016, althans 2017, tot aan de faillissementsdatum (27 september 2018) geen deugdelijke administratie gevoerd. Doordat niet is voldaan aan de boekhoudplicht, noch aan de plicht om de jaarrekening van NBB tijdig openbaar te maken, heeft [geïntimeerde] [X] de mogelijkheid onthouden de financiële gegevens van NBB te controleren, zo voert [X] aan.
3.6
Het hof zal deze stellingen toetsen aan het juridische kader voor het aannemen van bestuurdersaansprakelijkheid in geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering (zie: HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758 (Ontvanger/Roelofsen)). Kort gezegd mag in het algemeen alleen dan bestuurdersaansprakelijkheid worden aangenomen, indien de bestuurder bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, of indien de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten (verdere) handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden, of indien zich andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt aan de bestuurder kan worden gemaakt.
Onder omstandigheden kan bestuurdersaansprakelijkheid worden aangenomen, indien de bestuurder selectieve betalingen doet in het zicht van het faillissement van de vennootschap. Hiervoor is in elk geval nodig dat een ernstig persoonlijk verwijt aan de bestuurder kan worden gemaakt.
3.7
Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, wist [X] ten tijde van het sluiten van de Overeenkomst dat NBB over onvoldoende liquide middelen beschikte om kapitaal aan Invenit te kunnen verstrekken. [geïntimeerde] stuurde namens NBB erop aan dat de in de Overeenkomst bedoelde aandelenverkoop zou doorgaan. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, is [X] niet ingegaan op het verweer van [geïntimeerde] dat als [X] zich niet had teruggetrokken, de aandelen in Invenit aan haar geleverd hadden kunnen worden (dan had het door [X] betaalde bedrag niet terugbetaald behoeven te worden, maar verrekend kunnen worden met de koopsom van de aandelen), en evenmin op het verweer van [geïntimeerde] dat NBB ook in staat zou zijn geweest het van [X] ontvangen bedrag terug te betalen, als de medeaandeelhouders van Invenit op grond van de blokkeringsregeling zouden verlangen dat de aandelen in Invenit aan hen zouden worden overgedragen (tegen betaling). Ook in hoger beroep is [X] daarop niet ingegaan, althans niet voldoende duidelijk. Ook heeft [X] onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat [geïntimeerde] bij het aangaan van de Overeenkomst wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de in de Overeenkomst bedoelde aandelenkoop niet zou doorgaan en dat NBB het ontvangen bedrag ook niet zou kunnen terugbetalen als de aandelen overeenkomstig de blokkeringsregeling zouden worden overgedragen aan de medeaandeelhouders van Invenit. In het licht van het voorgaande heeft [X] met zijn hiervoor in
rov. 3.5.1-3.5.3 weergegeven betogen onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat [geïntimeerde] , toen hij namens NBB de Overeenkomst aanging, wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat NBB niet aan haar verplichtingen uit de Overeenkomst zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden. Ook heeft hij daarmee onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat [geïntimeerde] wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten verdere handelwijze van NBB (voor, tijdens of na de totstandkoming van de Overeenkomst) tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen uit de Overeenkomst jegens [X] niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden.
3.8
Ook het beroep van [X] op selectieve betalingen faalt. [X] heeft onvoldoende toegelicht dat en hoe daadwerkelijk sprake is geweest van selectieve betalingen (ook als zijn voetnoot 3 en zijn bewijsaanbod op p. 11 van de memorie van grieven in aanmerking genomen worden, onder meer omdat daarin iedere vorm van datering ontbreekt). Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, is bovendien niet gesteld of gebleken dat er aanwijzingen waren dat NBB spoedig na het aangaan van de Overeenkomst failliet zou worden verklaard (dus dat de gestelde selectieve betalingen daadwerkelijk in het zicht van een faillissement zijn gedaan). Ook in hoger beroep heeft [X] dat niet gesteld, althans niet voldoende duidelijk, en het is ook niet gebleken. Opmerking verdient dat NBB niet op eigen aangifte failliet is verklaard, maar op verzoek van [X] .
Een bestuurder van een vennootschap is niet persoonlijk aansprakelijk jegens een vennootschapsschuldeiser op de enkele grond dat de vennootschap op enig moment in staat van faillissement is verklaard en de bestuurder op andere momenten heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap een of meer andere schuldeisers heeft betaald met voorrang boven die vennootschapsschuldeiser (vergelijk: HR 17 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:73, rov. 3.2).
3.9
[X] heeft onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat zich andere omstandigheden hebben voorgedaan op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt aan [geïntimeerde] kan worden gemaakt.
3.1
Slotsom is dat [X] onvoldoende heeft gesteld om bestuurdersaansprakelijkheid te kunnen aannemen.
3.11
[X] heeft zich op enige andere leerstukken beroepen. Het hof loopt ze langs.
3.12
[X] heeft aangevoerd dat [geïntimeerde] zijn taak als bestuurder van NBB kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement van NBB. Indien dit betoog als juist kan worden aangenomen, dan kan dit ertoe leiden dat [geïntimeerde] jegens de boedel aansprakelijk is voor het boedeltekort, maar dat is geen toereikende grondslag om te kunnen aannemen dat hij dan ook jegens [X] als individuele schuldeiser van NBB buiten het faillissement om aansprakelijk is voor de gehele schuld van NBB aan [X] .
3.13
[X] heeft aangevoerd dat [geïntimeerde] een op hem persoonlijk rustende zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden. In dat verband heeft zij een beroep gedaan op HR 23 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5881 (Spaanse Villa), HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2628 (Tulip Air) en HR 18 september 2015, ECLI:HR:2015:2745. Voor een succesvol beroep op die rechtspraak is nodig dat de bestuurder (mede) in andere hoedanigheid is opgetreden dan in zijn hoedanigheid van bestuurder. Bij het aangaan van de overeenkomst is [geïntimeerde] onmiskenbaar opgetreden als bestuurder van NBB. Dit blijkt reeds uit de tekst van de Overeenkomst. Indien [geïntimeerde] heeft bewerkstelligd of toegelaten dat niet is voldaan aan de boekhoudplicht van NBB en aan de plicht tot tijdige openbaarmaking van de jaarrekening van NBB, dan heeft hij ook dat gedaan in zijn hoedanigheid van bestuurder van NBB. Ook voor het overige heeft [X] onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat [geïntimeerde] jegens [X] (mede) in andere hoedanigheid is opgetreden dan in zijn hoedanigheid van bestuurder van NBB. Het beroep op de bedoelde rechtspraak faalt.
3.14
[X] heeft een beroep gedaan op het leerstuk van misbruik van identiteitsverschil (met verwijzing naar HR 13 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2000:AA7480 (Rainbow/Ontvanger)). Zij heeft echter onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat [geïntimeerde] misbruik heeft gemaakt van het verschil in identiteit tussen NBB en hemzelf. [geïntimeerde] heeft aan [X] duidelijk gemaakt dat hij optrad namens NBB. Indien zou kunnen worden aangenomen [geïntimeerde] zijn taak als bestuurder van NBB kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld, dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement van NBB en dat het faillissement tot gevolg heeft dat [X] zijn (concurrente) vordering op NBB niet krijgt uitgekeerd, dan nog is dat alles onvoldoende om te kunnen concluderen dat [geïntimeerde] misbruik heeft gemaakt van het identiteitsverschil tussen NBB en hemzelf. Indien [geïntimeerde] persoonlijk beschikt over vermogensbestanddelen, zoals een overwaarde op zijn woning, dan brengt ook dat niet mee dat [geïntimeerde] misbruik heeft gemaakt van het genoemde indentiteitsverschil. De feitelijke stellingen van [X] houden verder niets in wat zou kunnen duiden op misbruik van identiteitsverschil.
3.15
[X] heeft aangeboden te bewijzen dat [geïntimeerde] zich los van zijn rol van zijn bestuurder terdege bewust was van zijn (morele) verplichting het door [X] aan NBB betaalde bedrag terug te betalen. Dit aanbod wordt gepasseerd, omdat de stelling te vaag is om als grond voor aansprakelijkheid te kunnen dienen. Ook de andere bewijsaanbiedingen van [X] worden gepasseerd, omdat de te bewijzen stellingen bij gebrek aan belang niet kunnen leiden tot andere oordelen.
3.16
Op grond van het voorgaande mist grief 1 doel.
3.17
Grief 2 is gericht tegen rov. 4.4 van het vonnis van beroep. In die overweging heeft de rechtbank geoordeeld dat de vordering tot betaling van boeten dient te worden afgewezen.
3.18
De gegrondheid van deze grief kan onbesproken blijven. Indien al geoordeeld zou moeten worden dat NBB, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, contractuele boeten aan [X] verschuldigd is, dan brengt dat, gelet op de verwerping van grief 1, niet mee dat [geïntimeerde] jegens [X] gehouden is tot schadevergoeding wegens het onbetaald en onverhaalbaar blijven van zijn vordering op NBB tot betaling van de contractuele boeten. Een andere grondslag voor gehoudenheid van [geïntimeerde] om de boeten aan [X] te betalen, is gesteld noch gebleken.
3.19
Beide grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [X] zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.
4.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [X] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op nihil.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.A.H. Melissen, G.C.C. Lewin en J.W.M. Tromp en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 2 juni 2020.