ECLI:NL:GHAMS:2020:1459

Uitspraak

afdeling strafrecht

parketnummer: 23-004530-18

datum uitspraak: 2 juni 2020

TEGENSPRAAK

Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 7 december 2018 in de strafzaak onder parketnummer 13-845017-17 tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] (Soedan) op [geboortedag] 1985,

adres: [adres].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van

19 mei 2020 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

Namens de verdachte is hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.

Tenlastelegging

Gelet op de in eerste aanleg door de rechtbank en in hoger beroep door het gerechtshof toegelaten wijzigingen tenlastelegging zijn kopieën van de inleidende dagvaarding (met de daarin vermelde tenlastelegging) en van de vorderingen wijziging tenlastelegging gevoegd bij dit arrest. De inhoud daarvan maakt deel uit van dit arrest en geldt als hier herhaald en ingelast.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een gedeeltelijk andere aanvullende bewijsoverweging komt dan de rechtbank, overigens onder overneming van een deel van de door de rechtbank geformuleerde bewijsoverweging.

Aanvullende bewijsoverweging en bespreking van verweren

Bedrieglijke bankbreuk (faillissementsfraude)

De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat de verdachte van het onder 1 ten laste gelegde dient te worden vrijgesproken, aangezien de verdachte niet het voorwaardelijk opzet heeft gehad op het bedrieglijk tekort doen van de schuldeisers.

Het hof overweegt als volgt.

De verdachte wordt onder het eerste ten laste gelegde feit verweten dat hij zich in de periode van

18 september 2014 tot en met 8 december 2015 heeft schuldig gemaakt aan faillissementsfraude (benadeling van de rechten van schuldeisers). Deze faillissementsfraude zou zijn gepleegd door – kort gezegd – enerzijds goederen (geldbedragen) aan de boedel van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [onderneming 1], waarvan de verdachte bestuurder was, te onttrekken en anderzijds door geen deugdelijke administratie bij te houden. Daarnaast zou de verdachte de administratie niet in haar geheel aan de curator in het faillissement van [onderneming 1] hebben overhandigd.

Het hof stelt voorop (Hoge Raad 9 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BI4691) dat de bewoordingen ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers’ in artikel 343 van het Wetboek van Strafrecht tot uitdrukking brengen dat de verdachte het opzet moet hebben gehad op de verkorting van de rechten van de schuldeisers, dat voorwaardelijk opzet in dat verband voldoende is en dat derhalve voor het bewijs van het opzet ten minste is vereist dat de handeling van de verdachte de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers heeft doen ontstaan. De eis dat de rechten van de schuldeisers ook daadwerkelijk zijn verkort als gevolg van het handelen van de verdachte, wordt niet gesteld. Daarbij geldt echter ook (Hoge Raad 7 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:166) dat het niet of onvoldoende voeren van een administratie niet zonder meer de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van schuldeisers doet ontstaan.

Het hof verenigt zich met hetgeen de rechtbank met betrekking tot het bewijs heeft overwogen in paragraaf 3.1.2. tot en met paragraaf 3.1.4 en paragraaf 3.1.6. van het vonnis en neemt deze overwegingen over. Het hof vervangt paragraaf 3.1.5. door het navolgende:

Anders dan de rechtbank acht het hof bewezen, op grond van de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, dat de verdachte heeft gehandeld met vol opzet in plaats van voorwaardelijk opzet. Uit de bewijsmiddelen volgt dat het vanaf de aanvang van [onderneming 1] voor de verdachte duidelijk was dat deze B.V. op een faillissement afstevende en ook dat het opzet van de verdachte daarop gericht was. De verdachte heeft vanaf het begin nagelaten pensioenpremies af te dragen en omzetbelasting of aanslagen loonheffing te betalen. Daar komt bij dat de verdachte van aanvang aan bewust de verplichting tot het voeren van een deugdelijke administratie niet is nagekomen. Voorts heeft de verdachte een aanzienlijk bedrag aan de boedel onttrokken. De inkomsten van de B.V. werden contant opgenomen en sommige klanten maakten het geld niet naar de rekening van de B.V. over, maar – op verzoek van de verdachte - naar de rekening van de vroegere eenmanszaak van de verdachte. De verdachte was enig bestuurder en aandeelhouder van de B.V. en heeft zich vanaf de aanvang niets aangetrokken van de verplichtingen die het besturen van een B.V. meebrengt. Gelet op de bewijsmiddelen in hun onderlinge verband beziend is het hof van oordeel dat de verdachte willens en wetens de rechten van de schuldeisers heeft verkort.

Het verweer van de verdachte dat hij de hiervoor omschreven opzet niet had, maar dat hij zich niet had verdiept in de regels die gelden voor het runnen van een onderneming en dat hij niet wist dat onder andere contante betalingen vastgelegd dienen te worden en geen benul had van wat een winst- en verliesrekening is, treft gelet op het vorenstaande geen doel.

Onttrekkingen

De verdediging heeft zich voorts ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat het bedrag aan onttrekkingen te hoog is vastgesteld. Er zou een hoger bedrag aan loonkosten in mindering dienen te worden gebracht. De raadsman heeft aan de hand van vier loonstroken van twee werknemers de gemiddelde loonkosten gesteld.

Gelet op het gegeven dat de verdachte een ondeugdelijke administratie heeft gevoerd, kan een dergelijke berekening op basis van vier loonstroken van twee werknemers niet als maatgevend gelden. Daarbij gaat de raadsman voorts voorbij aan het feit dat de verdachte ook over die loonkosten geen belasting heeft afgedragen. Het hof gaat dan ook uit van de bij de Belastingdienst bekende gegevens en neemt, zoals blijkt uit het voorgaande, de overweging 3.1.4. van de rechtbank daaromtrent over. Uit voornoemde overwegingen van de rechtbank volgt dat in totaal een bedrag van € 208.641,38 aan de boedel is onttrokken.

Het hof acht gelet op het vorenstaande wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 primair ten laste gelegde feit heeft begaan. Hetgeen de raadsman voor het overige heeft aangevoerd maakt dit niet anders. Het hof verwerpt het verweer in al zijn onderdelen.

Feit 2 tot en met 4

De verdediging heeft zich ten aanzien van de bewezenverklaring van de feiten 2, 3 en 4 gerefereerd aan het oordeel van het hof. Het hof acht in navolging van de rechtbank die feiten wettig en overtuigend bewezen en neemt de overwegingen van de rechtbank daaromtrent over.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 primair, 2, 3 en 4 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

Primair

hij in de periode van 18 september 2014 tot en met 8 december 2015 te Amsterdam als bestuurder van een rechtspersoon, genaamd [onderneming 1], welke B.V. bij vonnis van de Rechtbank Amsterdam op

8 december 2015 in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van [onderneming 1], goederen heeft onttrokken aan de boedel, immers heeft hij, verdachte, geldbedragen van in totaal een bedrag van 208.641,38 euro (te weten het totaal van de contante opnames en onttrekkingen via de rekening van eenmanszaak [onderneming 1], minus contant uitbetaalde personeelskosten) onttrokken aan de boedel en niet voldaan aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en artikel 15i, eerste lid, van boek 3 van het Burgerlijk Wetboek en het bewaren van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in die artikelen bedoeld, immers heeft hij geen (volledige) administratie van [onderneming 1] opgemaakt en bijgehouden;

2.
hij in de periode van 28 april 2015 tot en met 29 april 2016 te Amsterdam opzettelijk, zonder vergunning van De Nederlandsche Bank, het bedrijf van betaaldienstverlener heeft uitgeoefend, immers heeft hij, verdachte bedrijfsmatig betaaldiensten verricht, door telkens opzettelijk, op verzoek van en/of ten behoeve van [onderneming 2] en/of onbekend gebleven Soedanese boeren en [onderneming 3] en/of [onderneming 4] en/of [onderneming 5], een groot aantal geldbedragen in contanten in ontvangst genomen, (in totaal ongeveer 934.540,- euro) en vervolgens die geldbedragen gestort op de bankrekening van [onderneming 1] of de bankrekening van [verdachte] h/o [onderneming 1] eenmanszaak en vervolgens een groot aantal geldbedragen (in totaal ongeveer 926.940,- euro) overgemaakt naar de bankrekeningen van [onderneming 3] en [onderneming 4] en [onderneming 5], van welk misdrijf verdachte een gewoonte heeft gemaakt;

3.
hij in de periode van 28 april 2015 tot en met 29 april 2016 te Amsterdam meermalen als instelling, te weten als betaaldienstverlener, opzettelijk, in strijd met de verplichting geformuleerd in artikel 3 van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme, geen dan wel onvolledig, cliëntenonderzoek heeft verricht, immers heeft hij, verdachte, opzettelijk geen identiteit vastgesteld en gecontroleerd en geen uittreksel van de Kamer van Koophandel aangevraagd en gecontroleerd ten aanzien van een of meer (verrichte) transacties, van welk misdrijf verdachte een gewoonte heeft gemaakt;

4.
hij in de periode van 28 april 2015 tot en met 29 april 2016 te Amsterdam meermalen, telkens als instelling, te weten als betaaldienstverlener, opzettelijk, in strijd met de verplichting geformuleerd in artikel 16 Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme, (verrichte) ongebruikelijke transacties niet onverwijld nadat het ongebruikelijke karakter van deze transacties bekend is geworden, heeft gemeld aan het meldpunt/de Financiële Inlichtingen eenheid, immers heeft hij opzettelijk geen melding gedaan van een groot aantal geldtransfers voor een bedrag van 2000,- euro of meer, van welk misdrijf verdachte een gewoonte heeft/hebben gemaakt.

Hetgeen onder 1 primair, 2, 3 en 4 meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Het bewezen verklaarde is gegrond op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest, te lezen in samenhang met de hiervoor gegeven aanvullende bewijsoverweging.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het onder 1 primair, 2, 3 en 4 bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Het onder 1 primair bewezen verklaarde levert op:

Als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon enig goed aan de boedel onttrokken hebben, meermalen gepleegd en niet voldoen aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge de in artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en artikel 15i, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek en het bewaren van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in die artikelen bedoeld.

Het onder 2 bewezen verklaarde levert op:

Overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 2:3a, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht, opzettelijk begaan, terwijl van het plegen van het misdrijf een gewoonte wordt gemaakt.

Het onder 3 bewezen verklaarde levert op:

Overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 3, eerste lid, van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme, opzettelijk begaan, terwijl van het plegen van het misdrijf een gewoonte wordt gemaakt.

Het onder 4 bewezen verklaarde levert op:

Overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 16 van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren terrorisme, opzettelijk begaan, terwijl van het plegen van het misdrijf een gewoonte wordt gemaakt.

Strafbaarheid van de verdachte

Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het onder 1 primair, 2, 3 en 4 bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.

Oplegging van straffen

De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het in eerste aanleg onder 1 primair, 2, 3 en 4 bewezen verklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 180 dagen, waarvan 75 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaar. Daarnaast heeft de rechtbank een taakstraf opgelegd van

150 uren, subsidiair 75 dagen hechtenis. Voorts heeft de rechtbank de verdachte ten aanzien van het onder 1 primair bewezen verklaarde ontzet van de uitoefening van het beroep van bestuurder van een rechtspersoon voor de duur van 3 jaren.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder 1 primair, 2, 3 en 4 ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 270 dagen, waarvan 165 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren en een taakstraf voor de duur van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis. Voorts heeft zij gevorderd dat de verdachte zal worden ontzet van de uitoefening van het beroep van bestuurder van een rechtspersoon voor de duur van 3 jaren.

De raadsman heeft verzocht om de verdachte bij een bewezenverklaring van ook feit 1 een straf op te leggen gelijk aan hetgeen de rechtbank heeft opgelegd en heeft daartoe aangevoerd dat de verdachte zijn lesje wel geleerd heeft.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan faillissementsfraude. Hij heeft aanzienlijke geldbedragen onttrokken aan de boedel. Voorts heeft de verdachte zijn administratieve verplichtingen ernstig verzaakt en aldus kwam er voor de curator onvoldoende zicht op de boedel om de belangen van crediteuren te kunnen behartigen. De verdachte heeft op doelbewuste en frauduleuze wijze een jaar lang uit de opbrengsten van de B.V. zichzelf verrijkt. Daarbij heeft hij niet alleen instanties benadeeld, maar ook zijn eigen werknemers.

Anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat de verdachte op geen enkele wijze zijn verantwoordelijkheid genomen heeft of berouw heeft getoond. Daar komt nog bij dat de verdachte voor bank heeft gespeeld en zich ook van de daarbij behorende regels niets heeft aangetrokken. De verdachte lijkt de mening te zijn toegedaan dat de door de overheid gestelde regelgeving niet voor hem geldt. Het hof acht de handelwijze van de verdachte dermate ernstig dat de door de rechtbank opgelegde straf geen recht doet aan de ernst van de feiten. Het hof ziet voorts in de persoonlijke omstandigheden van de verdachte geen strafverminderende factoren.

Het hof heeft acht geslagen op de straffen die in soortgelijke gevallen plegen te worden opgelegd en die hun weerslag hebben gevonden in de Oriëntatiepunten van het Landelijk Overleg Vakinhoud Strafrecht (LOVS). Daarin wordt bij een benadelingsbedrag zoals thans aan de orde een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 9-12 maanden genoemd. Dit geldt voor een first offender, hetgeen de verdachte blijkens het hem betreffende Uittreksel Justitiële Documentatie van 15 mei 2020 is.

Gelet op het vorenstaande ziet het hof geen enkele aanleiding van de oriëntatiepunten in het voordeel van de verdachte af te wijken en acht het hof een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 10 maanden passend en geboden. Voorts acht het hof de ontzetting van de verdachte van de uitoefening van het beroep van bestuurder van een rechtspersoon noodzakelijk voor na te noemen duur.

Vordering van de benadeelde partij [benadeelde] tav Mw. [naam], in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van [onderneming 1]

De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 271.435,32. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep toegewezen tot een bedrag van € 208.641,38. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd voor het bedrag van de oorspronkelijke vordering. De benadeelde partij heeft de vordering ter terechtzitting in hoger beroep bijgesteld naar € 232.741,38.

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat de hoogte van de vordering van de benadeelde partij de (voornaamste) reden van het appel is. Hij heeft primair verzocht, gelet op de bepleite vrijspraak ten aanzien van feit 1, om niet-ontvankelijkverklaring van de vordering. Subsidiair heeft de raadsman verzocht om niet-ontvankelijkverklaring van de vordering, omdat de behandeling van de vordering een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert. Daarbij heeft hij aangevoerd dat het totaal van de geldopnames niet zonder meer gelijkgesteld kan worden aan het tekort in de boedel en dat de daadwerkelijke schade begroot dient te worden op het boedeltekort in plaats van het geheel aan onttrekkingen. Dit vereist een nadere onderbouwing, maar de benadeelde partij die gelegenheid te bieden levert een onevenredige belasting van het strafgeding op.

Voor zover de opvatting van de raadsman berust op het gegeven dat de schade van de benadeelde partij begroot dient te worden op het boedeltekort, vindt die opvatting geen steun in het recht. Bij faillissementsfraude kan de schade die de benadeelde partij heeft geleden, ook worden gegrond op het totaal aan onttrekkingen uit de boedel. Het totaal aan onttrekkingen valt voorts eenvoudig af te leiden uit het dossier, waardoor de behandeling van de vordering van de benadeelde partij geen onevenredige belasting van het strafgeding oplevert.

Uit het voorgaande blijkt reeds dat de benadeling vastgesteld kan worden op € 208.641,38. Het verschil tussen het door de benadeelde partij gevorderde bedrag en het reeds vastgestelde benadelingsbedrag bestaat uit € 24.100,00. Dat bedrag ziet op de aankoop van een truck. De benadeelde partij heeft naar voren gebracht dat de B.V. voor de aanschaf van de truck geen tegenprestatie heeft ontvangen. Dit wordt echter weerlegd door het dossier. Uit pagina 39 van het proces-verbaal van bevindingen blijkt dat ‘[onderneming 6]’ de truck heeft aangekocht, waardoor geen sprake is van onttrekking aan de boedel. Het hof zal deze post dan ook niet toekennen.

Uit het onderzoek ter terechtzitting is het hof voldoende gebleken dat de benadeelde partij als gevolg van het onder 1 primair bewezen verklaarde handelen van de verdachte rechtstreeks schade heeft geleden tot het vastgestelde benadelingsbedrag. De verdachte is tot vergoeding van die schade gehouden zodat de vordering tot dat bedrag zal worden toegewezen.

Voor het overige is uit het onderzoek ter terechtzitting onvoldoende gebleken dat de benadeelde partij rechtstreeks schade heeft geleden. De truck kan gelet op het vorenstaande namelijk niet als onttrekking aan de boedel gelden, zodat de verdachte in zoverre niet tot vergoeding van die schade is gehouden en de vordering voor het overige zal worden afgewezen.

Beslag

Het hof neemt de overwegingen 9.1. en 9.2. van de rechtbank ten aanzien van het beslag over.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straffen zijn gegrond op de artikelen 57, 343 en 349 van het Wetboek van Strafrecht, de artikelen 1, 2 en 6 van de Wet op de economische delicten, artikel 2:3a van de Wet op het financieel toezicht en de artikelen 2a, 3 en 16 van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren terrorisme.

Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 primair, 2, 3 en 4 ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 1 primair, 2, 3 en 4 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
10 (tien) maanden.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Ontzet de verdachte van het recht tot uitoefening van het beroep van bestuurder van een rechtspersoon voor de duur van
3 (drie) jaren.

Gelast de
teruggaveaan:

verdachtevan de nummers 2 tot en met 59, 65 tot en met 109 op de lijst met in beslag genomen voorwerpen;
INGvan de nummers 60 en 61 op de lijst met in beslag genomen voorwerpen;
de RDWvan nummer 62 op de lijst met in beslag genomen voorwerpen;
de uitgevende instantievan de nummers 63 en 64 op de lijst met in beslag genomen voorwerpen.

Vordering van de benadeelde partij [benadeelde] Tav Mw. [naam]

Wijst toe de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij [benadeelde] tav Mw. [naam] in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [onderneming 1] ter zake van het onder 1 primair bewezen verklaarde tot het bedrag van
€ 208.641,38 (tweehonderdachtduizend zeshonderdeenenveertig euro en achtendertig cent) ter zake van materiële schade,
vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de hierna te noemen aanvangsdatum tot aan de dag der voldoening.

Wijst de vordering van de benadeelde partij tot schadevergoeding voor het overige af.

Verwijst de verdachte in de door de benadeelde partij gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op nihil.

Bepaalt de aanvangsdatum van de wettelijke rente voor de materiële schade op 8 december 2015.

=========================================================================

[…]

[…]