Uitspraak
7 februari 2017
Strafkamer
nr. S 15/02508
IV/NA
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Den Haag van 22 mei 2015, nummer 22/004998-14, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1964.
1.Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft I. de Vink, advocaat te Rijswijk, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal A.E. Harteveld heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Den Haag teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De raadsman heeft daarop schriftelijk gereageerd.
2. Beoordeling van het eerste middel
Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
3.Beoordeling van het tweede middel
3.1.
Het middel klaagt dat het bewezenverklaarde, voor zover inhoudende dat is gehandeld "ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeiser(s)", niet uit de bewijsvoering kan worden afgeleid.
3.2.1.
Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
"hij in of omstreeks de periode 13 januari 2011 tot en met 24 juni 2012 in Nederland, terwijl verdachte bij vonnis van de Arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage van 6 december 2011, in staat van faillissement is verklaard, (telkens) ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeiser(s), niet heeft voldaan aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 15i van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek en het bewaren en tevoorschijn brengen van boeken en/of bescheiden en/of gegevensdragers in dat artikel."
3.2.2.
Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
"1. Een geschrift, zijnde een aangifte faillissementsfraude, d.d. 27 juli 2012, opgemaakt en ondertekend door W.S.T. Joha, curator. Het houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (pag. 9-10):
Ondergetekende,
Joha, Wilhelmina Simone Teitsma,
is bij vonnis van de Arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage d.d. 6 december 2011 benoemd tot curator in het faillissement van:
[verdachte],
h.o.d.n. [A] en [B]
geboortedatum: [geboortedatum]-1964
Deze aangifte richt zich tegen:
[verdachte],
geboortedatum: [geboortedatum]-1964
Hierbij doe ik aangifte ter zake van vermoedelijke overtreding van:
Artikel 341 Wetboek Pro van Strafrecht:
Bedrieglijke bankbreuk door een gefailleerde persoon of (de feitelijk leidinggevende) van een gefailleerde rechtspersoon in de zin van artikel 51 Wetboek Pro van Strafrecht.
2. Een proces-verbaal d.d. 23 januari 2013 van de politie Haaglanden met nr. PL15J2 2012 234081. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 43-46):
als de op genoemde datum afgelegde verklaring van W.S.T. Joha:
Op 6 december 2011 is door de Rechtbank te 's-Gravenhage het faillissement uitgesproken tegen [verdachte], die tot kort voor het faillissement een eenmanszaak had met daaronder twee bedrijven met de namen "[A]" en "[B]". De bedrijven waren gevestigd op de [a-straat 1 en 2] in Nootdorp.
Ik werd in dit faillissement aangewezen als curator en belast met de afhandeling daarvan. Het faillissement is op 6 december 2011 uitgesproken.
De administratie is schriftelijk en in persoon opgevraagd. Schriftelijk in ieder geval op 16 december 2011 en in persoon in ieder geval op 17 februari 2012 (tijdens een faillissementsverhoor op het politiebureau). Ik heb geen administratie van [verdachte] ontvangen.
In de e-mailbox van [verdachte] trof ik enkele stukken aan. Dit betrof informatie over de winst- en verliesrekening over de jaren 2010, 2011 en een verwachting over 2012. Daaruit kon ik niet de rechten en plichten van
[verdachte] halen; de aangetroffen administratie is te beperkt.
Mijn kantoorgenoot heeft [verdachte] verhoord. Hij heeft verklaard geen activa te hebben in 'het buitenland'.
De administratie zou in een la in de videotheek liggen (niet juist: dit is niet aangetroffen).
Alle administratie zou ook op een computer die in de videotheek staat staan (onjuist: hierop is niets aangetroffen!)
Hij zegt ook dat zijn zoon in het bezit is van de administratie (dit is niet gebleken).
Hij woont weer op zijn privé adres ([b-straat 1]) en is daar per e-mail bereikbaar.
Er is een afspraak gemaakt voor vrijdag 9 maart 2012. Hij zou daar zijn en alle administratie meenemen (hij is wel verschenen, maar heeft geen administratie meegenomen: enkel een uitdraai van zijn Spaanse bankrekening).
[verdachte] heeft naar mijn mening niet voldaan aan de op hem rustende verplichting om de boeken, bescheiden en dergelijke in ongeschonden staat tevoorschijn te brengen. Hij heeft geen administratie aan mij aangeleverd.
3. Een geschrift, zijnde een vonnis van de enkelvoudige kamer van de rechtbank 's-Gravenhage, d.d. 6 december 2011.
Het houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -:
De rechtbank verklaart in staat van faillissement:
[verdachte],
Geboren op [geboortedatum] 1964 te [geboorteplaats], Woonadres: [woonplaats], [b-straat 1].
4. Een geschrift, zijnde een faillissementsverslag ex artikel 73a Fw. d.d. 18 januari 2012. Het houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -:
Gegevens onderneming: [verdachte], handelende onder de namen [A], [C] en [B], gevestigd te [vestigingsplaats].
Datum uitspraak 6 december 2012 (het hof begrijpt: 2011), op verzoek van [D] B.V. te Dordrecht
Curator mr W.S.T. Joha
Activiteiten onderneming Videotheek en exploitatie van een koffiecorner
Verslagperiode 6 december 2011 t/m 18 januari 2012
[verdachte] (hierna: failliet) handelde tot 13 september 2011 onder de handelsnamen [A] en [B] (eenmanszaak). Deze ondernemingen, een videotheek en een koffiecorner, werden vanaf 13 januari 2011 geëxploiteerd aan de [a-straat 1 en 2] te Nootdorp.
Boekhoudplicht
Er zijn in de bedrijfsruimtes van de ondernemingen 2 computers aangetroffen. Hierop is enige administratie aangetroffen. Een groot gedeelte ontbreekt. Vooralsnog lijkt het erop dat niet aan de boekhoudverplichting is voldaan.
5. Een geschrift, zijnde een faillissementsverslag, ex artikel 73a Fw. d.d. 14 maart 2012. Het houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -:
Gegevens onderneming: [verdachte], handelde onder de namen [A], [C] en [B], gevestigd te [vestigingsplaats].
Datum uitspraak 6 december 2012, op verzoek van [D] B.V. te Dordrecht
Curator mr W.S.T. Joha
Activiteiten onderneming Videotheek en exploitatie van een koffiecorner
Verslagperiode 18 januari 2012 - 14 maart 2012
Op 17 februari 2012 is [verdachte] (hierna: failliet) namens de curator op het politiebureau verhoord. Na dit verhoor heeft een gesprek met failliet op het kantoor van de curator plaatsgevonden. Failliet heeft hierbij inzage gegeven in bankafschriften van een Spaanse rekening die hij in Spanje aanhield.
Boekhoudplicht
Zoals in het vorige verslag is aangegeven ontbreekt een groot gedeelte van de administratie van de videotheek van failliet. Failliet heeft verklaard dat alle administratie op de in de videotheek aanwezige computers zou moeten staan. Echter dit is de curator niet gebleken. Het moet er voor worden gehouden dat aan de boekhoudverplichting niet is voldaan.
6. Een geschrift, zijnde een online inzage uittreksel uit de Kamer van Koophandel, d.d. 31 oktober 2012. Het houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -:
Handelsnamen [verdachte] t.h.o.d.n.
[A]
[B]
Rechtsvorm eenmanszaak
Startdatum onderneming 13-01-2011."
3.2.3.
Het Hof heeft ten aanzien van deze bewezenverklaring voorts nog het volgende overwogen:
"De verdachte heeft niet voldaan aan de wettelijk op hem rustende verplichtingen tot het voeren, bewaren en/of tevoorschijn brengen van boeken en/of bescheiden en/of gegevensdragers van de door hem gedreven ondernemingen. Blijkens de verslagen van de curator beschikte deze slechts over spaarzame fragmenten van de administratie. Aldus heeft de curator geen (adequaat) beeld kunnen krijgen van de bezittingen van de boedel. Het hof acht het evident dat dit kan leiden tot benadeling van de schuldeisers.
Het hof acht voorts aannemelijk dat de verdachte zich hiervan bewust is geweest en, op zijn minst voorwaardelijk, opzet heeft gehad op de verkorting van de rechten van zijn schuldeisers. In verband hiermee wijst het hof op de op 13 september 2011 gepleegde overdracht van de beide ondernemingen van de verdachte, welke transactie door de curator - in rechte onbestreden - als paulianeus is vernietigd, en van welk onderdeel van de tenlastelegging de verdachte louter wegens het ontbreken van wettig bewijs is vrijgesproken."
3.3.
Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat de in art. 341 (oud) Sr gebezigde bewoordingen "ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers" tot uitdrukking brengen dat de verdachte het opzet moet hebben gehad op de verkorting van de rechten van de schuldeisers, dat voorwaardelijk opzet in dat verband voldoende is en dat derhalve voor het bewijs van het opzet ten minste is vereist dat de handeling van de verdachte de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers heeft doen ontstaan (vgl. HR 9 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BI4691).
3.4.
Aangezien de bewezenverklaring, voor zover behelzende dat de verdachte heeft gehandeld "ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeiser(s)" niet (zonder meer) uit de gebezigde bewijsvoering kan volgen, is de uitspraak niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat het niet of onvoldoende voeren van een administratie niet zonder meer de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van schuldeisers doet ontstaan en de bewijsvoering voorts de mogelijkheid openlaat dat de verdachte - indien van een dergelijke aanmerkelijke kans sprake zou zijn geweest - zich van die aanmerkelijke kans niet bewust is geweest.
3.5.
Het middel is terecht voorgesteld.
4.Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het derde middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.
5.Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Den Haag, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en V. van den Brink, in bijzijn van de waarnemend griffier L. Nuy, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
7 februari 2017.
7 februari 2017.