ECLI:NL:GHAMS:2020:1563

Uitspraak

arrest

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

zaaknummer : 200.242.615/01 OK

zaak-/rolnummer rechtbank Den Haag : C/09/528762/HA ZA 17-295

arrest van 19 mei 2020

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[A],

gevestigd te [....] ,

EISERES IN HET INCIDENT EX 843a RV,

APPELLANTE IN HET PRINCIPAAL APPEL,

TEVENS GEÏNTIMEERDE IN HET INCIDENTEEL APPEL,

advocaat:
mr. W. Altenaar, kantoorhoudende te Amersfoort,

t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[B] .,

gevestigd te [....] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[C],

gevestigd te [....] ,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[D],

gevestigd te [....] ,

VERWEERSTERS IN HET INCIDENT EX 843a RV,

GEЇNTIMEERDEN IN HET PRINCIPAAL APPEL,

TEVENS APPELLANTEN IN HET INCIDENTEEL APPEL,

advocaat:
mr. P.J.M. Gerritsen, kantoorhoudende te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

1.1

In het vervolg zullen partijen als volgt worden aangeduid:

appellante in het principaal appel/verweerster in het incidenteel appel met [A] ;
geïntimeerden in het principaal appel/appellanten in het incidenteel appel afzonderlijk met respectievelijk [B] , [C] en [D] en gezamenlijk met [B] c.s.

[A] is bij dagvaarding van 26 april 2018, gerectificeerd bij herstelexploot van 7 mei 2018, en bij exploot van 30 april 2018, bij het hof Den Haag in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Den Haag van 31 januari 2018, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [A] als eiseres in conventie/verweerster in (voorwaardelijke) reconventie en [B] c.s. als gedaagden in conventie/eiseressen in reconventie.

Bij arrest van 3 juli 2018 heeft het hof Den Haag zich onbevoegd verklaard om van het hoger beroep ter zake van de uittredingsvordering kennis te nemen en de hele zaak ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar de Ondernemingskamer.

Nadat de zaak op de rol was aangebracht en bij rolbeschikking van 17 juli 2018 was beslist dat de beslissing op een aan te brengen incident ex artikel 843a Rv zal worden genomen tegelijk met de hoofdzaak, heeft [A] een conclusie in incident ex artikel 843a Rv en overleggen producties genomen en hebben [B] c.s. een conclusie van antwoord in het incident, met producties, genomen.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, tevens houdende eisvermeerdering, met producties;

- memorie van antwoord in het principaal appel, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel, tevens houdende akte wijziging/vermeerdering van eis;

- memorie van antwoord in het incidenteel appel, met productie.

De zaak is ter gecombineerde zitting van de Ondernemingskamer en de meervoudige burgerlijke kamer van 18 juli 2019 behandeld. Ter zitting hebben partijen producties in het geding gebracht. Verder is uitsluitend een mogelijke regeling aan de orde geweest. Met het oog op het bereiken van een regeling is de zaak aangehouden en verwezen naar de rol van 30 juli 2019 voor uitlating. Partijen hebben bericht er niet in te zijn geslaagd een regeling te bereiken.

Conform afspraak hebben partijen de zaak vervolgens schriftelijk bepleit en daartoe een pleitnota overgelegd. Daarbij hebben [B] c.s. in het incidenteel appel een onderdeel van hun vordering ingetrokken.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[A] heeft in het incident ex artikel 843a Rv geconcludeerd dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad, [B] c.s. zal veroordelen om [A] afschrift te verstrekken dan wel inzage te verstrekken in, kort gezegd, I. de prognose(s) over de jaren 2018 tot en met 2021, inclusief onderliggende stukken, II. de (financiële) stukken die betrekking hebben op het boekjaar 2015, III. de (financiële) stukken die betrekking hebben op het boekjaar 2016 en IV, de (financiële) stukken die betrekking hebben op het boekjaar 2017, een en ander met veroordeling van [B] c.s. in de proceskosten, met nakosten en rente.

[B] c.s. hebben geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [A] in het incident, subsidiair, in geval van gehele of gedeeltelijke toewijzing, tot het stellen van de voorwaarde dat [A] de daarmee verband houdende kosten betaalt, een en ander met veroordeling van [A] in de proceskosten, met nakosten en rente.

In de hoofdzaak heeft [A] , na eisvermeerdering, geconcludeerd dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd en dat de Ondernemingskamer – uitvoerbaar bij voorraad – [C] en [D] alsnog zal veroordelen tot overname van de door [A] gehouden 21 aandelen C in het geplaatste kapitaal van [B] , pro rato naar de door hen reeds gehouden aandelen in het geplaatste kapitaal van [B] , voor een nader door de Ondernemingskamer te bepalen koopprijs, te vermeerderen met een billijke vergoeding en wettelijke (handels)rente, subsidiair te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente, en voorts [B] zal veroordelen tot betaling aan [A] van € 232.742 althans een door de Ondernemingskamer in goede justitie te betalen bedrag wegens beëindiging van de managementovereenkomst, met wettelijke rente over dit bedrag vanaf 8 maart 2017 alsmede [B] c.s. hoofdelijk zal veroordelen in de proces- en nakosten.

[B] c.s. hebben in het principaal appel geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het hoger beroep van [A] en afwijzing van haar vorderingen, met bekrachtiging van het bestreden vonnis conform het incidenteel appel.

Van hun kant hebben zij, na vermeerdering en vervolgens vermindering van eis, in incidenteel appel geconcludeerd dat de Ondernemingskamer – uitvoerbaar bij voorraad – zal verklaren voor recht
primairi) dat [A] in strijd heeft gehandeld met artikel 21 Rv, ii) dat de managementovereenkomst van rechtswege is geëindigd vanwege het ontslag van [A] als bestuurder, iii) dat [A] de aandelen die zij houdt in [B] aan [C] en/of [D] zal dienen aan te bieden in overeenstemming met de door de accountant van [B] vastgestelde prijs van € 1,
subsidiairdat [A] haar aandelen zal dienen aan te bieden in overeenstemming met de prijsformule die met inachtneming van de prijsformule zal worden bepaald door een door de Ondernemingskamer te benoemen deskundige,
meer subsidiairdat [A] haar aandelen zal dienen aan te bieden tegen een nader door een door de Ondernemingskamer te benoemen deskundige te bepalen prijs,
primair, subsidiairen
meer subsidiairdat [A] zal worden veroordeeld tot het binnen twee weken na het te wijzen arrest meewerken aan overdracht van haar aandelen onder gelijktijdige betaling door [C] en/of [D] van de alsdan vastgestelde prijs, op straffe van een dwangsom van € 5.000 per dag of dagdeel, en tot betaling van de helft van de kosten die verband houden met de overdracht, met wettelijke rente.

Zowel in het principaal als in het incidenteel appel vorderen [B] c.s. veroordeling van [A] in de proceskosten, met nakosten en rente.

[A] heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring van [B] c.s. in hun incidenteel appel althans tot verwerping daarvan, met niet-ontvankelijk verklaring in althans afwijzing van hun vorderingen, een en ander met veroordeling van [B] c.s. in de proces- en nakosten.

Partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.De feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 de feiten vermeld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Met hun eerste grief in het incidenteel appel keren [B] c.s. zich tegen de vaststelling door de rechtbank onder 2.13 dat [E] zich op 14 oktober 2016 ziek heeft gemeld. Volgens [B] c.s. is dit al op 6 oktober 2016 geweest. Ook [A] gaat uit van ziekmelding per 6 oktober 2016, zodat in hoger beroep van deze datum zal worden uitgegaan. De processuele bezwaren van [A] tegen de incidentele grief kunnen bij gebrek aan belang onbesproken blijven.

Voor het overige zijn de feiten in hoger beroep niet in geschil, zodat zij ook in dit hoger beroep tot uitgangspunt dienen. Deze feiten – voor zover in dit hoger beroep van belang en met aanvulling met een aantal andere feiten die enerzijds zijn gesteld en anderzijds niet of onvoldoende zijn betwist – komen neer op het volgende.

2.1

[F] heeft in 1962 een familiebedrijf opgericht. Dit familiebedrijf was aanvankelijk voornamelijk actief in het maken van houten bruggen en speeltoestellen. In de loop van de jaren tachtig is de onderneming zich meer gaan richten op de productie van bruggen. Het bedrijf wordt uitgeoefend in drie werkmaatschappijen, te weten [G] (hierna: [G] ), [H] en Qlabs Industries B.V. (hierna: Qlabs). [B] is naast enig aandeelhouder tevens enig bestuurder van deze dochtervennootschappen. De drie werkmaatschappijen zullen hierna gezamenlijk ook wel worden aangeduid als “het familiebedrijf”. Vanaf 1993 tot januari 2005 hield [C] , waarvan [F] bestuurder en enig aandeelhouder is, alle aandelen in [B] .

2.2

In 2001 is [E] (hierna: [E] ) als projectmanager in dienst getreden bij het familiebedrijf. [E] had formeel een arbeidsovereenkomst met [G] .

2.3

Eind 2004 heeft [F] in verband met zijn toekomstige opvolging met drie werknemers van het familiebedrijf – te weten [E] , [I] (hierna: [I] ), en zijn dochter [J] – afgesproken dat zij vanaf 2005 gefaseerd aandelen van [B] zouden kopen, waarbij [F] grootaandeelhouder zou blijven.

2.4

[E] heeft daarop de besloten vennootschap [A] opgericht. [E] is directeur en enig aandeelhouder van [A] . Voorts is ook opgericht de besloten vennootschap [D] , waarvan [J] enig aandeelhouder en bestuurder is, en [K] (hierna: [K] ), waarvan [I] enig aandeelhouder en bestuurder is. Voornoemde werknemers hebben ieder vervolgens via de door hen opgerichte vennootschappen in meerdere etappes aandelen verkregen in [B] . De eerste transactie vond plaats op 7 januari 2005. Op die datum hebben [A] , [K] en [D] ieder vier aandelen in [B] verkregen tegen een koopprijs van € 150.000.

2.5

Op 23 augustus 2005 is tussen [C] , [D] , [K] en [A] een aandeelhoudersovereenkomst gesloten. Deze aandeelhoudersovereenkomst vermeldt – voor zover hier van belang – het volgende:

“(…)

NEMEN IN AANMERKING

[ [C] ]
neemt in het kapitaal van de Vennootschap deel voor 81,25%, zijnde 52 (…) aandelen elk nominaal groot € 226,89 (…)

 [K] , [A] en [D] nemen in het kapitaal van de Vennootschap[hof: [B] ]
deel, ieder voor 6,25%, zijnde 4 (…) aandelen elk nominaal groot € 226,89 (…);

[ [F] ]
, [I] , [E] en [J] en hun persoonlijke holdings, [C] , [K] , [A] en [D] , wensen een aantal van de aan hun samenwerking verbonden aspecten nader te regelen;

 [F] , [I] , [E] en [J] en hun persoonlijke holdings (…) wensen dat de zeggenschap over de Vennootschap en/of over de door haar uitgeoefende onderneming en haar dochtervennootschappen – tenzij is voldaan aan de in deze overeenkomst opgenomen voorwaarden en bepalingen – door geen anderen dan de voornoemde natuurlijke personen en persoonlijke holdings wordt verkregen;

 (…)

 het treffen van een nadere regeling mede noodzakelijk is, aangezien de in de statuten van de Vennootschap opgenomen blokkeringsregeling niet op de natuurlijke personen van toepassing is, nu zij niet in persoon aandeelhouder van de Vennootschap zijn.

(…)

ZIJN ALS VOLGT OVEREENGEKOMEN

(…)

Artikel 6 Verplichting tot aanbieding van de Aandelen in de Vennootschap

1. Indien zich ten aanzien van een Natuurlijke Persoon wiens Persoonlijke Holding alsdan nog aandelen houdt in het kapitaal van de Vennootschap, een feit of omstandigheid voordoet op grond waarvan ingevolge de bepalingen van de Blokkeringsregeling zoals opgenomen in artikel 8 van de Statuten – indien hij rechtstreeks Aandelen in het kapitaal van de Vennootschap zou hebben gehouden – de verplichting ontstaat tot het aanbieden van die Aandelen aan de overige aandeelhouders van de Vennootschap in gelijke delen, waaronder onder meer de volgende situaties worden begrepen:

(…)

f) indien een Natuurlijke Persoon en/of diens Persoonlijke Holding één of meer van de in artikel 4 en/of 5 opgenomen bepalingen overtreedt/overtreden of niet nakomt/nakomen, en na in gebreke te zijn gesteld, nalatig blijft;

[Artikel 4 bevat de verplichting zich te onthouden van besluiten en/of rechtshandelingen waardoor een of meer anderen zeggenschap over de Persoonlijke Holding kan/kunnen uitoefenen, toevoeging hof.]

(…)

h) de beëindiging van de arbeidsrelatie van [I] , [E] en/of [J] met de Vennootschap en/of een aan de Vennootschap gelieerde onderneming;

(…)

zal de betrokken Persoonlijke Holding gehouden zijn de Aandelen die zij houdt in het kapitaal van de Vennootschap aan te bieden aan de overige Aandeelhouders van de Vennootschap, mits de andere Persoonlijke Holdings op dat tijdstip nog Aandelen houden in de Vennootschap. De aanbiedende Persoonlijke Holding zal alsdan niet bevoegd zijn om zijn aanbod in te trekken.

(…)”

Artikel 6 lid 3 bevatte een regeling voor de bepaling van de koopprijs in geval van verplichte aanbieding van de aandelen.

2.6

Op 23 juli 2008 hebben [A] , [K] en [D] ieder nog vijf aandelen in [F] verkregen tegen een koopprijs van € 254.000. Op diezelfde datum is de aandeelhoudersovereenkomst van 23 augustus 2005 aangevuld en gewijzigd. Artikel 1 van de daartoe strekkende overeenkomst van 23 juli 2008 luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“
Artikel 1 Bepaling en betaling koopprijs Aandelen

1. Partijen komen hierbij overeen dat het bepaalde in artikel 6 lid 3 van de Aandeelhoudersovereenkomst komt te vervallen, en dat daarvoor in de plaats moet worden gelezen:

‘De verplichte aanbieding ingevolge lid 1 van onderhavig artikel 6 dient te geschieden binnen 1 maanden nadat voormelde omstandigheid zich heeft voorgedaan.

De koopprijs van de verplicht aangeboden aandelen, hierna te noemen: de ‘Aangeboden Aandelen’ dient bindend te worden vastgesteld door de corporate finance adviseur of accountant van [B] van dat moment.

Vorenbedoelde corporate finance adviseur of accountant zal zich bij het vaststellen van de koopprijs van de Aangeboden Aandelen dienen te baseren op de rentabiliteitswaardemethode, en zal daarbij dienen uit te gaan van:

• een gemiddeld resultaat na belastingen, al dan niet met van toepassing blijkende normalisaties, blijkend uit de vastgestelde jaarrekeningen van [B] over de 4 boekjaren voorafgaand aan het boekjaar van de verplichte aanbieding;

• vermeerderd met een rentabiliteitsfactor van 4.5.

(…)’

(…)

2. Partijen komen hierbij overeen dat het bepaalde in artikel 6 lid 4 van de Aandeelhoudersovereenkomst komt te vervallen, en dat daarvoor in de plaats moet worden gelezen:

‘ [C] , [D] , [K] en [A] zijn zich ervan bewust dat de in dit artikel vervatte regeling in zoverre van de statutaire blokkeringsregeling van [B] afwijkt, dat zij kan meebrengen dat de aanbiedende aandeelhouder een andere verkoopprijs realiseert dan zij zou kunnen verkrijgen bij toepassing van de in de statutaire blokkeringsregeling opgenomen bepaling over bindende vaststelling door deskundigen van de prijs van de aangeboden aandelen. Deze afwijking wordt door hen evenwel uitdrukkelijk in hun onderlinge contractuele verhouding aanvaard en de betreffende Partijen doen reeds nu voor alsdan afstand van hun rechten uit de statutaire blokkeringsregeling en artikel 2:195 lid 6 van het Burgerlijk Wetboek ter zake van vorenbedoelde koopprijsbepaling door een deskundige.’

(…)

Artikel 11 Volledige overeenkomst en wijziging

(…)

2. Onderhavige overeenkomst bevat aanvullingen c.q. afwijkingen van de Aandeelhoudersovereenkomst. Indien bepalingen in de onderhavige overeenkomst afwijken van bepalingen in de Aandeelhoudersovereenkomst, prevaleren de bepalingen van de onderhavige overeenkomst. Onderhavige overeenkomst laat de bepalingen van de tussen partijen gesloten Aandeelhoudersovereenkomst, waar niet expliciet van wordt afgeweken, onverlet.

(…)”

De aandeelhoudersovereenkomst van 23 augustus 2005 is aan de overeenkomst van 23 juli 2008 gehecht.

2.7

Bij besluit van de algemene vergadering van 5 maart 2009 zijn [I] , [J] en [E] tot bestuurders van [B] benoemd, zodat het bestuur uit vier personen bestond, te weten deze drie bestuurders en de reeds zittende bestuurder [F] .

2.8

In een verslag van de aandeelhoudersvergadering van 16 juni 2010 (waarin de positie van [I] is besproken, die zijn participatie in het aandelenkapitaal ter discussie had gesteld) staat onder meer:

“
•[ [F] ]
heeft bij de verkoop van zijn aandelen het bedrijfsbelang altijd voorop gesteld. In 2005 was er een situatie dat er 3 werknemers als gelijkwaardige partners in het bedrijf konden stappen. Voor de continuïteit van het bedrijf heeft[ [F] ]
voor deze optie gekozen. De samenwerkingtussen [ [F] ], [ [E] ], [ [I] ]
en[ [L] ]
is altijd goed geweest en succesvol gebleken. Met het verbinden aan hen aan het bedrijf was er consensus voor de toekomst.

(…)

Om de aandelenoverdracht mogelijk te maken is er door Deloitte een constructie opgezet om de aandelen te financieren middels dividenduitkeringen. Op deze manier konden de aandelen gefaseerd worden verkocht. Dit zou een traject van vele jaren worden, maar[ [F] ]
heeft hier, ondanks zijn leeftijd, voor gekozen.

(…)

•[ [F] ]
wil zijn belang in [B] overdragen aan aandeelhouders die ook het ondernemersrisico dragen en niet aan aandeelhouders die aandelen houden ter belegging. De dividenden moeten worden aangewend om aandelen van te kopen. Hiervoor is het dividend de afgelopen jaren ook volledig uitgekeerd.

(…)

Bovenstaande punten hebben instemming van[ [F] ], [ [E] ],
en[ [L] ]
.”

2.9

Op 2 juli 2010 hebben [A] , [D] en [K] ieder nog zes aandelen in het kapitaal van [B] verkregen tegen een koopprijs van € 483.000. Later dat jaar heeft [K] haar aandelen in [B] terugverkocht en overgedragen aan [C] .

2.1

Op 11 april 2011 hebben [A] en [D] ieder nog eens zes aandelen in [B] verkregen, tegen een koopprijs van € 661.700. Sindsdien hebben [A] en [D] ieder 32,8125 % en heeft [C] 34,375 % van de aandelen in [B] . In totaal heeft [A] € 1.548.700 betaald voor de door haar verworven aandelen.

2.11

Per 31 mei 2011 is de arbeidsovereenkomst tussen [E] en [G] met wederzijds goedvinden geëindigd. Bij besluit van de aandeelhoudersvergadering van [B] van 1 juni 2011 zijn [J] en [E] als bestuurders ontslagen onder de gelijktijdige benoeming van [D] en [A] als de nieuwe statutair bestuurders van [B] . Vanaf dat moment bestond het bestuur derhalve uit [F] , [I] , [D] en [A] . Per diezelfde datum hebben [B] als opdrachtgever, [A] als opdrachtnemer en [E] als natuurlijk persoon een managementovereenkomst gesloten. In deze managementovereenkomst is – voor zover thans relevant – het volgende bepaald:

“(…)

(C) de Natuurlijk Persoon en Opdrachtnemer hebben tezamen met de overige aandeelhouders van Opdrachtgever een aandeelhoudersovereenkomst gesloten om een aantal van de aan hun samenwerking verbonden aspecten nader te regelen, deze aandeelhoudersovereenkomst is alsBijlage Iaan onderhavige overeenkomst gehecht;

(D) Opdrachtgever wenst Opdrachtnemer de opdracht te geven als bestuurder werkzaamheden te verrichten voor Opdrachtgever en de Groep, welke opdracht Opdrachtnemer wenst te aanvaarden;

(E) Opdrachtnemer zal ter uitvoering van de opdracht de diensten van de Natuurlijk Persoon aanbieden;

(…)

(G) deze overeenkomst is een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 BW en zal uitdrukkelijk niet worden beschouwd dan wel uitgelegd als een arbeidsovereenkomst;

(…)

1Opdracht

1.1

Opdrachtnemer is door Opdrachtgever aangetrokken en met ingang van 1 juni 2011 benoemd als bestuurder.

(…)

1.4

Behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming van Opdrachtgever tot inschakeling van anderen, zal Opdrachtnemer de werkzaamheden, nodig voor de uitvoering van de in het kader van deze overeenkomst bedoelde werkzaamheden uitsluitend doen verrichten door de Natuurlijk Persoon. De Opdrachtnemer blijft altijd aansprakelijk voor de Natuurlijk Persoon.

2Duur/opzegging

2.1

Deze overeenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd, met ingang van 1 juni 2011.

2.2

Deze overeenkomst eindigt:

a door beëindiging in onderling overleg door Partijen;

b indien zich ten aanzien van de Natuurlijk Persoon of Opdrachtnemer een feit of omstandigheid voordoet op grond waarvan op grond van artikel 8 van de statuten van Opdrachtgever – de Natuurlijk Persoon de aandelen in Opdrachtgever rechtstreeks zou hebben gehouden – of op grond van artikel 6 van de aandeelhoudersovereenkomst de verplichting ontstaat tot aanbieding van de aandelen in het kapitaal van Opdrachtgever aan de overige aandeelhouders.

(…)

3Vergoedingen

3.1

Ter zake van de verlening van diensten door Opdrachtnemer uit hoofde van deze overeenkomst is Opdrachtgever aan Opdrachtnemer in geval van een voltijds opdracht een allesomvattende vergoeding verschuldigd ten bedrage van EUR 195.000 per jaar, exclusief BTW (EUR 16.250 per maand, exclusief BTW).

(…)”

2.12

[A] heeft een arbeidsongeschiktheidsverzekering afgesloten ten gunste van [E] .

2.13

Bij e-mail van 3 juni 2015 heeft [L] onder meer aan [E] geschreven:

“
Op dinsdag 26 mei hebben wij met z’n drieën een vervolggesprek gehad over de te volgen strategie voor [G] en de uitwerking daarvan. [M][ [M] , zie hierna 2.16, opmerking hof]
gaf na het gesprek aan dat hij niet begrijpt dat je geen enkele reactie geeft op het plan waar hij vanaf september 2014 voor ons mee bezig is. Hij gaf ook zijn irritatie aan dat hij niet begrijpt dat het een maand moet duren om met jou een afspraak te kunnen maken. Maar dat je wel tijd blijkt het hebben voor de heer [N] en een interview in een regionaal blad, allemaal in dezelfde maand. Je bent direct boos weggelopen nadat je de opmerking maakte ‘dat wij het huis niet uitkomen’ en jij wel.

(…) Voordat je vertrok is het laatste wat je hierover tegen mij hebt gezegd dat er sprake is van een vertrouwensbreuk, en dat we daarover moeten praten. (…)”

2.14

[I] heeft zich in juni 2015 laten uitschrijven als bestuurder.

2.15

In verband met de financiering van de door [A] gekochte aandelen in [B] hebben [A] en [C] in juli 2013, juli 2014 en juli 2015 overeenkomsten van geldlening gesloten, die zijn samengevoegd in een overeenkomst van geldlening van 17 juli 2015 voor een totaalbedrag van € 340.000. Op 2 oktober 2015 is namens [A] en [C] een pandakte getekend, waarbij tot meerdere zekerheid voor de voldoening van de verplichting van [A] uit de overeenkomst van geldlening de door haar gehouden aandelen in [B] aan [C] zijn verpand.

2.16

[M] (hierna: [M] ), de echtgenoot van [J] , maakt vanaf eind 2015 deel uit van het managementteam van het [F] concern. Hij heeft een arbeidsovereenkomst met Qlabs.

2.17

Bij e-mail van 8 januari 2016 heeft [L] onder meer het volgende aan [E] geschreven:

“
Tijdens het MT heeft[ [M] ]
het onderwerp nevenactiviteiten aangekaart, een onderwerp dat al langere tijd vraagtekens bij mij oproept. Ik ben blij dat je inzicht geeft. Op een moment dat onze omzet achteruit gaat, we verlies draaien (…) de actieve verkoop 5 jaar lang heeft stilgelegen en jijzelf vorig jaar aangaf en uitstraalde dat het niet goed met je ging vanwege de werkdruk, wil ik je vragen op te letten niet teveel extra hooi op je vork te nemen. Dit heb ik je vorig jaar ook meerdere malen geadviseerd,

Het is natuurlijk niet zo dat je alleen aanwezig bent bij de onderstaande regionale clubs, je moet er ook daadwerkelijk dingen voor doen en mede organiseren. Met andere woorden alles heeft tijd en aandacht nodig, ook nevenactiviteiten. En als onze onderneming in zwaar[weer]
verkeert, vind ik dat alle aandacht daar naar uit zou moeten gaan. Want er is echt

veel te doen.

Ik ben overigens blij dat je 3 activiteiten hebt opgezegd (…).

Ik ben blij dat je aangeeft dat de nevenactiviteiten voor ontspanning zorgen en dat je het gewoon leuk vindt om daar tijd in te steken. We hebben er eerder over gesproken en toen gaf je als belangrijkste reden dat het goed was voor het bedrijf. Dat gaf bij mij veel irritatie, zoals je weet. (…) de meerwaarde voor het bedrijf is mijns inziens beperkt. (…)

We hoeven het hier, in ieder geval wat mij betreft, verder niet meer over te hebben. We kunnen niet over alles hetzelfde denken.

(…)”

2.18

Bij e-mail van 5 februari 2016 heeft [E] aan [F] geschreven te hebben besloten met een zevental nevenactiviteiten te stoppen.

2.19

Bij e-mail van 13 februari 2016 heeft [F] onder meer het volgende aan [E] geschreven:

“
(…)

Ik ga je niet vertellen wat je moet doen (…). Ik ga dus ook niet zeggen of het afstoten van functies cq lidmaatschappen van diverse verenigingen al of niet voldoende is. Dat moet je zelf beslissen. Wat ik je wel ga melden is het volgende:

[G] bevindt zich aan de rand van een faillissement. (…) onze aandelen hebben ook alle waarde verloren. Parrallel daaraan is je maatschappelijk aanzien in de streek enorm gestegen.

Beschouw [G] als een schip. Dat schip dreigt te kapseizen, en met man en muis te vergaan. Alleen met een goede kapitein en stuurman, en een gemotiveerde bemanning, is dat schip te redden. Dus is er voor niemand tijd om in het vooronder gezellig te gaan zitten klaverjassen. Alle hens aan dek!

Bedenk daarbij dat je maatschappelijk aanzien staat en valt bij een gezond bedrijf als [G] . Bedenk daarbij ook dat je het de eerste 10 jaren bij ons bedrijf zeer goed gedaan hebt, en je toen toevallig geen lid was van al die clubs (…).

Denk (…) rustig na over bovenstaande, en laat me dan weten of je een manier weet om het [B] -schip weer in rustiger vaarwater te manoeuvreren en of je dan wel of niet daarin een rol voor jezelf ziet. Aan jou de keuze.”

2.2

Bij e-mail van 30 september 2016 heeft [M] onder meer het volgende aan [E] geschreven:

“
Ik ben bezig om een reëel inzicht te krijgen van de werkelijke hoeveelheid werk. De aanleiding is dat jij jaar-in-jaar-uit aangeeft dat je teveel op je bord hebt liggen en dat je naar eigen zeggen zelfs kopje ondergaat. Helaas blijft een kwantificering waarmee we kunnen sturen van jouw zijde uit en ben ik gedwongen dit te doen. Want de vraag die beantwoord moet worden om überhaupt iets te kunnen doen is: waar hebben wij het over?

(…)

(…) Waar ik probeer iets helder te krijgen blijf jij met voorbeelden komen die niet representatief zijn voor het totaalbeeld.

(…)

Het blijkt ook dat jouw eigen telling simpelweg haaks staan op het beeld wat je creëert waarbij je overloopt. Daar zijn de tellingen van de offertes een goed voorbeeld van.

E-mail

Als ik naar de hoeveelheid e-mails[kijk]
waarvan jij zegt dat je elke dag mee bedolven wordt.

• Je verstuurt 8,4 mails uit en ontvang 22 mails per dag.

Als ik naar de hoeveelheid telefoonverkeer[kijk]
waarvan jij zegt dat je een soort callcenter bent.

• 7 gesprekken per dag in de mix van al het telefoonverkeer.

• Je staat op plaats nr 9 van de 13 mensen op kantoor qua telefoondruk.

Al met al een zorgelijk beeld.

Als ik grove inschatting maak van het totaalbeeld dan kan jij je misschien voorstellen dat ik mij wel wat zorgen maken.

Het kan best zijn dat ik iets mis maar ik acht de kans zeer gering. Mocht ik toch iets over het hoofd zien dan verneem ik dat graag. Het enige wat ik nu en zsm wil is een reëel beeld zodat we kunnen sturen en ons beter kunnen organiseren. (…)”

2.21

Bij e-mail van 5 oktober 2016 heeft [M] het volgende aan [E] geschreven:

“
Ik voel me gedwongen om terug te komen op onze bespreking van gisteren waar we in eerste instantie over de mogelijke claim van de gemeente Oegstgeest spraken.

Bij het afronden van de bespreking slinger je weer aan dat je overloopt. Op mijn vraag om uitleg komt slechts cynisme. Vervolgens loop je weg en laat ons gewoon zitten. Dit is helaas niet de eerste keer. Het feit dat je zegt dat je “nu niet uit de bespreking wegloopt, maar nog andere dingen moet doen”, doet hier niets aan af. Een vervolg afspraak maak je niet.

Dit gebeurt op het moment dat ik inzichtelijk aan het maken ben wat jouw werkdruk is. Steeds als er maar een beetje verantwoording van je wordt gevraagd reageer je als gestoken, ben je humeurig, en in veel gevallen komt er helemaal geen antwoord. Wat er bij mij slecht ingaat is dat je blijft zeggen dat je overloopt, maar er blijkbaar wel naar eigen inzicht tijd is voor andere activiteiten.

Als er iets speelt wat voor ons bedrijf of MT van belang is dan heb je de taak dit te melden op een normale manier. Wij kunnen als MT en als collega’s onmogelijk ingaan op steekwoorden die je terloops roept en hier verder geen uitleg of inhoud aan geeft.”

2.22

Op 6 oktober 2016 heeft [E] zich bij [B] ziek gemeld. Bij e-mail van 14 oktober 2016 heeft [E] aan [J] en [F] geschreven:

“
Beste [J] en [F] ,

Ik zal mij helaas ziek moeten melden. Ik ben op dit moment ongerust over mijn gezondheid. Ik kan op dit moment mijn werkzaamheden niet vervullen.

Op donderdag 27 oktober a.s. is de volgende afspraak bij de arts.

(…)”

2.23

[J] heeft namens [B] de ziekmelding per e-mail van 17 oktober 2016 schriftelijk bevestigd. Zij heeft aan [E] geschreven:

“
Jouw onderstaande e-mail heb ik ontvangen en ik bevestig jouw ziekmelding vanaf 6 oktober jl. Uit de e-mail maak ik op dat jij in ieder geval tot 27 oktober a.s. niet in staat bent om jouw werkzaamheden uit te voeren.(…)”

2.24

Bij e-mail van 28 oktober 2016 heeft [J] aan [E] het volgende – voor zover hier van belang – geschreven:

“(…)

Wij hebben niets meer van jou mogen vernemen, waaruit wij opmaken dat je nog ziek bent.

Voor zover je dat nog niet hebt gedaan, raad ik je aan om een beroep te doen op jouw arbeidsongeschiktheidsverzekering

De management fee voor de gehele maand oktober is reeds aan je uitbetaald. Om administratieve redenen was deze betaling bij wijze van uitzondering al aan het begin van de maand, in plaats aan het einde van de maand gedaan. Ten tijde van de betaling op 6 oktober jl. was echter niet bekend dat jij je diezelfde dag zou ziek melden. Uiteraard bestaat tijdens ziekte geen recht op de management fee. Ik verzoek je het teveel betaalde bedrag (de fee vanaf 6 t/m 31 oktober ) binnen een maand na heden terug te betalen.

(…)”

2.25

Bij brief van 31 oktober 2016 heeft [J] aan [A] nagenoeg hetzelfde geschreven.

2.26

Bij brief van 1 november 2016 hebben [C] en [D] aan [B] verzocht een aandeelhoudersvergadering bijeen te roepen met als enig agendapunt het voorgenomen ontslag van [A] als statutair bestuurder van [B] . [A] heeft een afschrift van deze brief ontvangen.

2.27

Bij e-mail van 4 november 2016 heeft de advocaat van [A] namens [A] aan [B] onder meer geschreven dat uit louter fiscale overwegingen is besloten dat [E] zijn werkzaamheden op basis van een managementovereenkomst zou verrichten en dat hij tijdens ziektes gewoon werd doorbetaald, zodat hij ervan mocht uitgaan dat dat ook nu zou gebeuren. De financiële huishouding van [E] is afgestemd op de ontvangst van de overeengekomen managementvergoeding, zij zal deze vergoeding niet (kunnen) terugbetalen en gaat ervan uit dat de managementvergoeding over de maand november ook zal worden uitbetaald. Voorts heeft hij in die brief laten weten dat [A] zijn arbeidsongeschiktheidsverzekeraar heeft ingelicht. [A] heeft [B] uitgenodigd om met elkaar in overleg te treden. Een minnelijk overleg heeft daarop niet plaatsgevonden.

2.28

Bij brief van 10 november 2016 heeft [C] [A] gesommeerd de reeds vervallen rente over de geldlening ten bedrage van € 20.009,06 per 3 november 2016 uiterlijk 11 november 2016 te betalen. Aan deze sommatie heeft [E] niet voldaan.

2.29

Bij brief van 17 november 2016 hebben [C] en [D] aan [A] een toelichting gegeven op het voorgenomen ontslag van [A] als statutair bestuurder van [B] . De brief vermeldt onder meer het volgende:

“(…)

1.Algemene opmerkingen

De agendering van het ontslag houdt verband met de volgende punten:

 gebrek aan visie;

 onvoldoende invulling aan taakuitoefening;

 onvoldoende samenwerking met management;

 gebrekkige communicatie;

 onvoldoende aandacht voor taken/belangen [B] .

(…)”.

In die brief zijn [C] en [D] nader inhoudelijk ingegaan op de onder 1. in de brief genoemde punten.

Aan het slot van de brief schrijven [C] en [D] :

“(…)

Slot

[C] en [D] benadrukken dat het feit dat het voorgaande niet gebaseerd is op enkele incidenten. De reden om het voornemen tot ontslag op de agenda van de algemene vergadering van aandeelhouders te zetten, is gebaseerd op de structurele onvoldoende uitvoering van de taken van [A] / [E] , passiviteit, onbetrouwbare informatievoorziening en gebrek aan focus in de afgelopen jaren.

(…)”

2.3

Bij aangetekende brief van 25 november 2016 heeft [B] onder meer het volgende aan [A] , ter attentie van [E] , geschreven:

“
In de periode voorafgaand aan jouw ziekmelding hebben wij het verschillende keren gehad over de hoeveelheid tijd die jij aan werkzaamheden voor [B] hebt besteed. De reden hiervoor was dat jij meerdere malen hebt aangegeven qua werkzaamheden “over te lopen”. Wij hebben er vervolgens alles aan gedaan om deze door jou genoemde werkdruk te verminderen.

De door jou gestelde hoge werkdruk gaf ons aanleiding om na te gaan waaraan jij jouw tijd voor [B] besteedt. Hierbij heeft ook meegewogen dat op basis van de managementovereenkomst jij voltijds voor [B] beschikbaar diende te zijn en het voor ons vaak niet duidelijk was welke werkzaamheden jij uitvoerde. De hoogte van de managementfee is in dit verband ook afgestemd op het voltijds beschikbaar zijn.

In verband met het voorgaande is inmiddels gebleken dat voor een substantieel deel van de tijd, niet te achterhalen is welke werkzaamheden jij voor [B] hebt uitgevoerd. (…)

Omdat er inmiddels dus de nodige vragen zijn over de tijd die jij aan werkzaamheden van [B] hebt besteed, verzoek ik je om binnen twee weken na heden schriftelijk de volgende informatie te verstrekken (…):

1. een overzicht van de potentiele klanten (…) die jij vanaf 1 januari 2013 t/m 31 december 2015 hebt bezocht en, per klant, de frequentie van die bezoeken;

2. een specificatie van de tijd die jij vanaf 1 januari 2013 tot en met 31 december 2015 aan [B] hebt besteed, uitgesplitst per categorie werkzaamheden (…).”

2.31

Op 28 november 2016 is ten behoeve van [E] een arbeidsdeskundig rapport opgesteld, waarbij [E] volledig arbeidsongeschikt wordt geacht.

2.32

Bij brief van 1 december 2016 is [A] namens [C] en [D] opgeroepen voor een aandeelhoudersvergadering op 19 december 2016, met als enig agendapunt het voorgenomen ontslag van [E] als bestuurder van [B] .

2.33

Bij brief van 13 december 2016 heeft de echtgenote van [E] namens [A] een inhoudelijke reactie gegeven op de uitnodiging voor de aandeelhoudersvergadering en op de door [C] en [D] aan [A] gegeven toelichting op het voorgenomen ontslag van [A] . Zij heeft daarin onder meer verwezen naar de goede relatie die gedurende 15 jaar met [B] bestond. Tevens heeft zij geschreven dat [E] nooit op zijn vermeend onvoldoende taakuitvoering is aangesproken, de sedert 2011 bestaande crisis in de bouwsector in herinnering geroepen, waarna pas recentelijk weer goede resultaten worden geboekt en benadrukt dat bij [E] het gevoel bestaat “geloosd” te worden ten gunste van de echtgenoot van [L] .

2.34

Bij besluit van de aandeelhoudersvergadering van 19 december 2016 is [A] als statutair bestuurder van [B] ontslagen. [E] was niet aanwezig; namens [A] waren zijn echtgenote en zijn advocaat mr. R.P. Heeren ter vergadering aanwezig.

2.35

Bij brief van 20 december 2016 heeft [B] het volgende – voor zover hier relevant – aan [A] geschreven:

“(…)

Op 19 december 2016 is[ [A] ]
door de algemene vergadering van aandeelhouders van[ [B] ]
ontslagen als statutair bestuurder van[ [B] ]
. Dit ontslag heeft tot gevolg dat de management overeenkomst tussen enerzijds[ [B] ]
(zijnde de opdrachtgever) en anderzijds[ [A] ]
(zijnde de opdrachtnemer) en jou (zijnde de feitelijke uitvoerder van de opdracht) d.d. 1 juni 2011(…)
van rechtswege is geëindigd op 19 december 2016.

Uitsluitend indien en voor zover de Managementovereenkomst op 19 december 2016 niet van rechtswege is geëindigd, wordt de Managementovereenkomst bij deze (voor zover rechtens vereist) per heden opgezegd. De Managementovereenkomst eindigt daarom hoe dan ook per heden.

Voor zover rechtens vereist bericht ik je dat de reden voor opzegging van de Managementovereenkomst is gelegen in het feit dat[ [A] ]
per 19 december 2016 is ontslagen als statutair bestuurder van[ [B] ]
. Een tweede, zelfstandige reden voor opzegging, is het feit dat[ [A] ]
in de afgelopen jaren onvoldoende uitvoering heeft gegeven aan haar taken op basis van de Managementovereenkomst.(…)”

2.36

[A] heeft bij brief van 23 december 2016 aan [C] en [D] geschreven het ontslagbesluit te vernietigen wegens strijd met de artikelen 2:8 en 2:15 BW. Voorts heeft [A] zich in die brief op het standpunt gesteld dat de opzegging van de managementovereenkomst nietig dan wel onrechtmatig is.

2.37

Bij brief van 9 januari 2017 heeft [C] het volgende aan [A] geschreven:

“(…)

Op basis van de op 17 juli 2015 gesloten overeenkomst van geldlening tussen[ [A] ]
en[ [C] ] (…)
, diende er per 31 december 2016 een bedrag aan rente van € 3.825,- te worden betaald. Tot op heden heeft betaling van dit bedrag echter niet plaatsgevonden.

Verder diende er ex artikel 4 lid 2 Geldleningsovereenkomst per 1 januari 2017 een aflossing op de geldlening van € 15.000,- plaats te vinden. Ook deze betaling heeft niet plaatsgevonden.

Doordat de betalingen niet tijdig hebben plaatsgevonden, is[ [A] ]
in verzuim. Desalniettemin stel ik bij deze[ [A] ]
onverplicht in gebreke en verzoek ik[ [A] ]
om het totaal verschuldigde bedrag aan aflossing en rente ad € 18.825,- binnen één week na dagtekening van deze brief te betalen(…)

Voor de volledigheid wijs ik erop dat vanwege het feit dat er geen tijdige rentebetaling en aflossing hebben plaatsgevonden, de geleende hoofdsom, inclusief rente, op grond van artikel 6 sub a Geldleningsovereenkomst volledig opeisbaar is en onder meer het pandrecht op de aandelen[ [B] ]
kan worden ingeroepen(…).
”

2.38

Bij brief van 6 februari 2017 heeft [C] [A] gesommeerd tot betaling, binnen drie dagen, van € 343.825, waarvan € 340.000 aan hoofdsom en € 3.825 aan rente vanaf 1 oktober 2016 tot en met 31 december 2016. Tevens heeft [C] de overeenkomst van geldlening opgezegd tegen 15 mei 2017.

2.39

Op 6 februari 2017 heeft [A] een bedrag van € 19.125 aan [C] betaald.

2.4

Bij brief van 20 februari 2017 heeft [C] aan [A] meegedeeld dat het pandrecht op de aandelen die [A] in [B] houdt zal worden uitgewonnen wegens niet nakoming van de verplichtingen uit de overeenkomst van geldlening. [C] is niet tot uitwinning van het pandrecht overgegaan.

2.41

[A] heeft op 8 maart 2017 [B] , [C] en [D] gedagvaard in de onderhavige procedure.

2.42

Op 31 oktober 2017 is aan [A] een oproepingsbrief gestuurd voor een aandeelhoudersvergadering met onder andere als agendapunten de vaststelling van de jaarrekening 2015 en 2016. De brief houdt onder meer in: “
Bijgaand in concept de jaarrekening 2016. (…) Bijlage(n): concept jaarrekening 2016”. In de aandeelhoudersvergadering van [B] van 27 november 2017 zijn namens [A] vragen gesteld aan het bestuur, onder andere over de cijfers over 2016. [A] heeft tegen de vaststelling van de jaarrekening 2016 gestemd en [C] en [D] hebben voorgestemd.

2.43

Bij vonnis van 31 januari 2018 heeft de rechtbank Den Haag in de onderhavige procedure de conventionele vorderingen van [A] afgewezen en de reconventionele vorderingen van [B] c.s. toegewezen, met veroordeling van [A] in de proceskosten. [A] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis. Bij het onder 1 vermelde arrest van 3 juli 2018 heeft het gerechtshof Den Haag zich onbevoegd verklaard om van het hoger beroep met betrekking tot de uittredingsvordering kennis te nemen en de gehele zaak ter verdere behandeling en beslissing naar (de Ondernemingskamer van) het hof Amsterdam verwezen.

2.44

Bij brief van 13 februari 2018 hebben [C] en [D] onder meer aan [A] geschreven:

“
(…) Het aandeelhouderschap van[ [A] ] is
(…) onlosmakelijk verbonden met het verrichten van werkzaamheden voor[ [E] ]
voor de vennootschap.

De beëindiging van de managementovereenkomst per 20 december 2016 heeft (…) tot gevolg dat er overeenkomstig artikel 6 lid 1 onder (h) van de aandeelhoudersovereenkomst van 23 augustus 2005 een aanbiedingsverplichting is ontstaan ten aanzien van de Aandelen.”

2.45

Bij brief van 23 maart 2018 heeft de corporate finance adviseur/accountant van [B] , SCAB Accountants & Adviseurs B.V. (hierna: SCAB), laten weten dat de prijs van de aandelen [B] , berekend conform artikel 1 van de aanvullende aandeelhoudersovereenkomst van 23 juli 2008, bij een aanbiedingsplicht in 2016, 2017 dan wel 2018 (steeds) negatief is.

2.46

Bij op 24 mei 2018 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift heeft [A] de Ondernemingskamer verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van [B] vanaf 14 oktober 2016. Tevens heeft zij verzocht bepaalde onmiddellijke voorzieningen te treffen.

2.47

Bij vonnis van 7 juni 2018 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag de op 4 april 2018 door [C] en [D] ingestelde vordering om – kort samengevat – [A] te verplichten haar aandelen in [B] aan [C] en/of [D] aan te bieden en te leveren tegen een prijs van € 1, althans tegen een door SCAB vastgestelde prijs afgewezen. Verder heeft de voorzieningenrechter de reconventionele vordering van [A] om afschriften van financiële stukken over 2015 tot en met 2017 en de prognose over 2018 tot 2021 van het [F] -concern aan [A] te verstrekken, afgewezen. De afwijzing van de vorderingen berustte, kort gezegd, in de kern op onvoldoende spoedeisend belang.

2.48

Bij beschikking van 9 oktober 2018 heeft de Ondernemingskamer het enquêteverzoek van [A] afgewezen.

2.49

Tijdens de onderhavige procedure heeft [A] het uit hoofde van de overeenkomst van geldlening van 17 juli 2015 aan [C] verschuldigde bedrag geheel voldaan.

3.Beoordeling

3.1

[A] heeft op 8 maart 2017 [B] , [C] en [D] gedagvaard voor de rechtbank Den Haag en, na wijziging van eis, kort gezegd, onder meer gevorderd dat [C] en [D] , op de voet van artikel 2:343 BW, worden veroordeeld tot overname van de door haar gehouden aandelen in [B] tegen een nader door de rechtbank te bepalen prijs en dat [B] wordt veroordeeld tot betaling van de managementvergoeding over de periode van 1 november 2016 tot en met 21 december 2016 en tot betaling van een bedrag van € 232.742 als schadevergoeding wegens de beëindiging van de managementovereenkomst. [B] heeft in reconventie, kort gezegd, onder meer gevorderd [A] te veroordelen tot betaling aan haar van € 16.385,42 wegens onverschuldigd betaalde managementvergoeding.

3.2

Bij vonnis van 31 januari 2018 heeft de rechtbank Den Haag de conventionele vorderingen van [A] afgewezen en de reconventionele vorderingen toegewezen, met veroordeling van [A] in de proceskosten. De rechtbank heeft met betrekking tot de managementovereenkomst tussen [A] en [B] geoordeeld dat de managementovereenkomst niet verplichtte tot doorbetaling van de vergoeding bij ziekte. Voorts heeft de rechtbank met betrekking tot die overeenkomst geoordeeld dat artikel 7:408 lid 1 BW onverkort geldt en [B] als opdrachtgever de managementovereenkomst te allen tijde mag opzeggen en dat zij dit in de gegeven omstandigheden mocht doen zonder daarbij een opzegtermijn in acht te nemen, zodat de managementovereenkomst met de brief van 20 december 2016 door opzegging was geëindigd. Een en ander bracht mee dat de vordering van [A] tot betaling van de managementvergoeding over de periode 1 november 2016 tot 21 december 2018 en tot schadevergoeding wegens het niet in acht nemen van een opzegtermijn werd afgewezen en de vordering van [B] tot terugbetaling van de over de periode na 6 oktober 2016 vooruit betaalde managementvergoeding werd toegewezen. Met betrekking tot de vordering tot uittreding als bedoeld in artikel 2:343 BW heeft de rechtbank geoordeeld dat de verstoorde verhouding en het ontslag van [A] als bestuurder onvoldoende zijn om tot toewijzing te komen en heeft de rechtbank overwogen dat [A] niet heeft gesteld – en dat ook niet is gebleken – dat zij door gedragingen van haar mede-aandeelhouders haar rechten als aandeelhouder niet heeft kunnen uitoefenen.

3.3

Tegen een aantal van deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [A] met haar grieven op. Met
grief 1betoogt [A] , kort gezegd, dat [B] bij de opzegging van de managementovereenkomst een langere opzegtermijn in acht had moeten te nemen dan wel dat zij ter zake schadevergoeding verschuldigd is. Met
grief 2stelt zij zich op het standpunt dat het (rauwelijks gegeven) ontslag, gecombineerd met het onthouden van [A] van de noodzakelijke informatie en de in vergaande mate verstoorde verhoudingen maken dat van [A] in redelijkheid niet meer kan worden gevergd dat zij aandeelhouder blijft en dat haar uittredingsvordering derhalve alsnog dient te worden toegewezen. Voor de waardering van de aandelen en de daarmee corresponderende koopprijs dient volgens [A] de DCF-methode te worden gehanteerd; de regeling in de aandeelhoudersovereenkomst mist in haar visie op diverse gronden toepassing.
Grief 3keert zich tegen de proceskostenveroordeling. In hoger beroep heeft [A] haar
eis vermeerderdin die zin dat zij thans tevens op de voet van artikel 2:343 lid 4 BW bij het bepalen van de prijs van de aandelen een billijke verhoging vordert.

3.4

[B] c.s. hebben de grieven bestreden en van hun kant incidentele grieven aangevoerd en hun eis vermeerderd.
Grief 1betreft de – hiervoor onder 2 reeds besproken – datum van de ziekmelding en met
grief 2, tevens eisvermeerdering(zie hiervoor onder 1), vorderen [B] c.s. een aantal verklaringen voor recht. Zij stellen zich op het standpunt dat [A] op grond van de aandeelhoudersovereenkomst verplicht is haar aandelen aan te bieden en dat de koopprijs voor de aandelen dient te worden bepaald volgens de overeengekomen prijsformule en zij vorderen tevens veroordeling van [A] tot het meewerken aan de overdracht van haar aandelen.

Het geschil in hoger beroep

Overwegingen van de Ondernemingskamer

3.5

In zijn onder 1 vermelde verwijzingsarrest van 3 juli 2018 heeft het hof Den Haag overwogen dat de zaak voor wat betreft de uittredingsvordering ingevolge artikel 73 Rv naar de Ondernemingskamer dient te worden verwezen en dat het hof Den Haag uit de reacties van partijen afleidt dat zij wensen dat de zaak, ook voor zover het gaat om met de in artikel 2:343 lid 1 BW bedoelde gedragingen samenhangende vorderingen (naar analogie van artikel 220 Rv) naar de Ondernemingskamer wordt verwezen. Het hof Den Haag heeft dit opgevat als een eenparig verzoek om de hele zaak naar de Ondernemingskamer te verwijzen en heeft overwogen dat de vorderingen in conventie weliswaar gedeeltelijk betrekking hebben op de beëindiging van de managementovereenkomst en de vraag naar de gebondenheid aan concurrentiebedingen en de vordering in reconventie daarnaast op de afwikkeling van de geldlening, maar dat uit het bestreden vonnis volgt dat alle vorderingen voortvloeien uit hetzelfde conflict tussen partijen en dat dit conflict en de gang van zaken binnen de hele samenwerking, waaronder onder meer de opzegging van de managementovereenkomst, ook ten grondslag ligt aan de uittredingsvordering. Naar het oordeel van het hof Den Haag was er aldus sprake van samenhangende vorderingen als bedoeld in artikel 2:343 lid 2 jo. artikel 2:336 lid 5 BW tussen dezelfde en/of gelieerde partijen. Aangezien de Ondernemingskamer bevoegd is om ook van die vorderingen kennis te nemen, verwees het hof Den Haag de zaak ook voor wat die vorderingen betreft naar de Ondernemingskamer.

3.6

De Ondernemingskamer acht zich op zichzelf gebonden aan de verwijzing door het hof Den Haag. Met betrekking tot de vorderingen die door het hof als samenhangende vorderingen zijn aangemerkt, deelt de Ondernemingskamer die kwalificatie op de gronden zoals die door het hof Den Haag zijn vermeld. Ook de Ondernemingskamer beschouwt vorderingen die voortvloeien uit of verband houden met de door de partij die uittreding vordert gestelde gedragingen van de wederpartij(en) die de grondslag vormen voor de uittredingsvordering, als samenhangende vorderingen in de zin van artikel 2:343 lid 2 jo. artikel 2:336 lid 5 BW. In de onderhavige zaak speelt echter het volgende.

3.7

[B] c.s. hebben in eerste aanleg reconventionele vorderingen ingesteld, die betrekking hadden op terugbetaling van een naar hun oordeel onverschuldigd betaald bedrag aan managementfee en op de afwikkeling van de geldlening (deze laatste kwestie is in hoger beroep niet meer aan de orde). In hoger beroep hebben zij hun eis vermeerderd en zij vorderen thans hetgeen staat weergegeven onder 1. Zij vorderen nu onder meer ook een verklaring voor recht dat [A] de aandelen die zij houdt in [B] aan [C] en/of [D] zal dienen aan te bieden en dat [A] zal worden veroordeeld tot medewerking aan overdracht van haar aandelen onder gelijktijdige betaling door [C] en/of [D] van de alsdan vastgestelde prijs, op straffe van een dwangsom. Zij baseren deze vordering op de inhoud van de aandeelhoudersovereenkomst van 2005 zoals deze is gewijzigd en aangevuld in 2008.

3.8

Deze vordering, waarmee het hof Den Haag nog niet bekend was, kan niet worden aangemerkt als een samenhangende vordering als hiervoor besproken. Niet in geschil is dát de statutaire bestuursfunctie van [A] bij [B] en de managementovereenkomst tussen [A] en [B] tot een einde zijn gekomen. [B] c.s. stellen de vraag aan de orde of dit op zichzelf reeds leidt tot een contractuele aanbiedingsplicht aan de zijde van [A] . Deze vraag, die een vordering tot nakoming van een contractuele verplichting betreft, gaat vooraf aan de vraag of aan de kant van [A] grond is voor een uittredingsvordering als bedoeld in artikel 2:343 BW. Dit brengt mee dat beantwoording van eerstbedoelde vraag niet tot de bevoegdheid van de Ondernemingskamer behoort, maar tot die van de meervoudige burgerlijke kamer van het hof. Indien de vraag bevestigend wordt beantwoord, wordt niet toegekomen aan beoordeling van de – tot de bevoegdheid van de Ondernemingskamer behorende – vordering tot uittreding. De Ondernemingskamer zal de zaak derhalve verwijzen naar de meervoudige burgerlijke kamer van het hof. Ter terechtzitting is aan de orde gesteld dat, indien mocht blijken dat onderdelen van het hoger beroep beoordeeld moeten worden door de meervoudige burgerlijke kamer, deze meervoudige kamer zal worden gevormd door de van de zittingscombinatie van de Ondernemingskamer deel uitmakende raadsheren.

Overwegingen van de meervoudige burgerlijke kamer

De aanbiedingsverplichting in de aandeelhoudersovereenkomsten

3.9

[B] c.s. hebben in het kader van hun grief 2 in het incidenteel appel, met vermeerdering van eis onder meer op dit punt, aangevoerd dat [A] op grond van de aandeelhoudersovereenkomsten 2005 en 2008 verplicht is haar aandelen aan te bieden aan [C] en [D] . [A] heeft deze verplichting betwist, maar zich in de eerste plaats op het standpunt gesteld dat [B] c.s. met het instellen van het incidenteel appel misbruik maken van procesrecht nu dit slechts dient om het principaal appel te frustreren, onnodig en ondoelmatig is en geen kans van slagen heeft. Voorts acht zij de eisvermeerdering in strijd met de goede procesorde, omdat deze een ontoelaatbare uitbreiding van het partijdebat vormt, het hoger beroep onredelijk vertraagt en [B] c.s. er geen of onvoldoende belang bij hebben.

3.1

Het hof verwerpt deze verweren van [A] . [B] c.s. hebben in eerste aanleg een vordering in reconventie ingesteld. In hoger beroep zijn zij bevoegd hun vordering op de voet van artikel 130 Rv bij memorie van antwoord/memorie van grieven in incidenteel appel te wijzigen of te vermeerderen. De vordering die zij thans instellen leidt bij toewijzing tot een ander dictum dan toewijzing van de vordering tot uittreding in het principaal appel zou meebrengen, ook wanneer het prijsverweer van [B] c.s. zou worden gehonoreerd. Het gaat ook om vorderingen van andere aard; dat [B] c.s., onder meer gelet op het daarvoor geldende criterium, geen toewijzing van de vordering tot uittreding wensen, terwijl zij hunnerzijds wel een beroep doen op een contractuele aanbiedingsplicht, is te billijken. Het hof volgt [A] derhalve niet in haar stelling dat [B] c.s. geen of onvoldoende belang hebben bij het incidenteel appel c.q. de vermeerdering van eis. Dat het incidenteel appel geen kans van slagen heeft, is onjuist, zoals uit het hiernavolgende zal blijken. Van een ontoelaatbare uitbreiding van het partijdebat dan wel onredelijke vertraging van het hoger beroep is geen sprake. Het partijdebat is ten dele ook reeds inhoudelijk gevoerd in het kader van het verweer van [B] c.s. tegen de wijze waarop de prijs zou moeten worden bepaald bij eventuele toewijzing van de vordering tot uittreding. De vertraging is beperkt gebleven tot een extra antwoordmemorie aan de kant van [A] .

3.11

[B] c.s. hebben aan hun stelling dat voor [A] een contractuele aanbiedingsplicht geldt kort gezegd het volgende ten grondslag gelegd. In 2005 zijn aan [A] de eerste aandelen overgedragen, in het kader van werknemersparticipatie. De participatie was onlosmakelijk verbonden aan het werkzaam zijn bij de [F] onderneming door de drie werknemers. Dit volgt ook uit artikel 6 lid 1 onder (h) van de aandeelhoudersovereenkomst 2005 waarin wordt bepaald dat een aanbiedingsverplichting ontstaat in geval van “
de beëindiging van de arbeidsrelatie van(…)
[E](…)
met de Vennootschap en/of een aan de Vennootschap gelieerde onderneming” (zie 2.5). In 2011 is de arbeidsovereenkomst met [E] beëindigd en is tegelijkertijd een managementovereenkomst met [A] gesloten, met de verplichting om de opdracht door [E] te laten uitvoeren (zie 2.11). In plaats van [E] is [A] tot statutair bestuurder benoemd. De intentie om geen aandeelhouders te hebben die niet bij de onderneming betrokken zijn, bleef echter ongewijzigd en blijkt ook uit hetgeen in het kader van de afwikkeling van de participatie van [I] is besproken (zie onder meer het verslag van de aandeelhoudersvergadering van 16 juni 2010, genoemd onder 2.8). Nu [E] als gevolg van het ontslag van [A] op 19 december 2016 als statutair bestuurder en beëindiging van de managementovereenkomst op diezelfde dag dan wel op 20 december 2016, geen werkzaamheden meer voor de onderneming van [F] verricht en zijn statutair bestuurderschap is geëindigd, dient [A] haar aandelen aan te bieden, aldus [B] c.s.

3.12

[A] heeft hiertegen ingebracht dat hij geen moeite had met aanbieding van de aandelen bij het beëindigen van de arbeidsovereenkomst, omdat hij ontslagbescherming genoot en dus een hoge drempel aanwezig was, maar dat de situatie waarin hij sinds 2011 verkeerde hiermee niet vergelijkbaar was omdat ontslag als statutair bestuurder met minder waarborgen is omkleed. Haars inziens dient de aandeelhoudersovereenkomst grammaticaal te worden uitgelegd en leidt die uitleg ertoe dat de aanbiedingsplicht slechts gold bij arbeidsrechtelijk ontslag. Bovendien was volgens [A] bij het sluiten van de aandeelhoudersovereenkomsten 2005 en 2008 nooit de bedoeling van partijen dat [A] slechts bij werknemersparticipatie aandeelhouder mocht blijven.

3.13

Het hof overweegt als volgt.

3.14

Ter beoordeling staat de vraag of de aandeelhoudersovereenkomst van 2005, die op dit punt in 2008 ongewijzigd is gelaten, [A] in de gegeven omstandigheden verplicht tot aanbieding van haar aandelen in [B] aan [C] en [D] . Bij de uitleg van een overeenkomst is beslissend de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen, en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij hangt van de omstandigheden van het geval af, welk gewicht moet worden toegekend aan de taalkundige betekenis van een bepaling. Partijen verschillen in dit geval van mening wat de taalkundige betekenis is die in het onderhavige geval aan artikel 6 lid 1 onder (h) van de aandeelhoudersovereenkomst 2005 moet worden toegekend. Dit onderdeel voorziet in een aanbiedingsplicht in geval van “
de beëindiging van de arbeidsrelatie van (…) [E] (…) met de Vennootschap en/of een aan de Vennootschap gelieerde onderneming.“ Het hof is van oordeel dat ‘arbeidsrelatie’ kan slaan op ‘arbeidsovereenkomst’ maar dat taalkundig ook mogelijk is dat wordt gedoeld op de relatie op grond waarvan feitelijk arbeid wordt verricht. Welke betekenis in dit geval aan deze term moet worden toegekend, hangt derhalve af van de verdere context en omstandigheden.

3.15

Het hof acht door [B] c.s. overtuigend onderbouwd dat het de kenbare en door [A] geaccepteerde bedoeling van [F] was dat de aandelen – behoudens in geval van een
exitvan [F] – slechts gehouden zouden worden door (persoonlijke vennootschappen van) personen die bij de onderneming werkzaam waren en uit dien hoofde, gelet op hun verantwoordelijkheid voor het gevoerde bedrijfsbeleid, ondernemingsrisico droegen. Het bepaalde in genoemd artikel 6 lid 1 onder (h) is hiervoor een eerste aanwijzing, ook als daarbij in aanmerking wordt genomen dat partijen in dat verband in eerste instantie het oog zullen hebben gehad op arbeid uit hoofde van een dienstbetrekking. [A] heeft niet uitgelegd hoe haar stelling dat aandeelhouderschap al van aanvang af aan niet aan werknemersparticipatie was gekoppeld, zich tot het bepaalde in dat artikelonderdeel verhoudt. Het besprokene op de aandeelhoudersvergadering van 16 juni 2010 – onderschreven door [E] – (zie 2.8) vormt een bevestiging van de stellingen van [B] c.s. omtrent de bedoeling van [F] en de steun daarvoor bij de andere aandeelhouders. Er was geen reden voor [A] te veronderstellen dat deze bedoeling anders zou worden als de werkzaamheden van [E] niet langer op grond van een arbeidsovereenkomst zou worden verricht, maar op grond van overeengekomen terbeschikkingstelling in het kader van een met zijn persoonlijke vennootschap gesloten managementovereenkomst (waarbij hij als natuurlijke persoon ook zelf partij was). Gesteld noch gebleken is dat [A] de risico-afweging, die zij stelt te hebben gemaakt bij het accepteren van de aanbiedingsplicht (alleen in geval van einde dienstbetrekking met [E] privé) in 2011 of op enig ander moment aan haar mede-aandeelhouders kenbaar heeft gemaakt. Daarbij komt dat de arbeidsrechtelijke ontslagbescherming die [A] in dit verband aanhaalt, reeds door de acceptatie van het statutair bestuurderschap in 2009 is beperkt.

3.16

De argumenten die [A] overigens heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar verweer, acht het hof onvoldoende krachtig om het standpunt van [B] c.s. te weerleggen. [A] heeft aangevoerd dat [F] in 2001 heeft verklaard dat hij met pensioen wilde en bereid was bij een reëel bod zijn aandelen te verkopen aan een willekeurige derde buitenstaander. Ook als dit juist is volgt hieruit niet dat de verkoop van de aandelen aan [E] en [I] niet plaatsvond in het kader van werknemersparticipatie. Dat [F] in 2001 mogelijk overwoog het hele aandelenkapitaal aan een derde over te dragen, ziet op een geheel andere situatie. In 2005 was dit nog niet gebeurd, was [F] nog bij de onderneming betrokken en hij is dat nog steeds. In artikel 6 lid 1, slotzin, van de aandeelhoudersovereenkomst 2005 is met zoveel woorden opgenomen dat de daar geregelde verplichting tot aanbieding slechts geldt voor zover de persoonlijke holdings (naast [A] waren dat [B] , [K] en [D] ) nog aandeelhouder waren, met andere woorden: zo lang dat het geval is, geldt de aanbiedingsplicht bij verlies van arbeidsrelatie onverkort en hoeven deze aandeelhouders geen mede-aandeelhouder te accepteren die zelf niet meer bij de onderneming werkzaam is. [A] heeft voorts gewezen op een uitlating van [F] die staat vermeld in commentaar van [I] op het verslag van de aandeelhoudersvergadering van 16 juni 2010, waar de wens van [I] niet langer te participeren aan de orde is geweest. Volgens [I] is toen tegen hem gezegd: “
Het is goed dat je dit aan ons kenbaar maakt, wij willen je niet kwijt en als het voor jou beter is komt dat ook het bedrijf ten goede. Maak een pas op de plaats en bevries het aantal aandelen, dan blijf je door aandeelhouderschap betrokken ( [F] : geketend) bij het bedrijf.“ Hieruit kan niet volgen dat [F] aandeelhouderschap op zichzelf voldoende betrokkenheid vond. De uitspraak had specifiek betrekking op [I] , die werknemer bleef van het bedrijf. [A] heeft nog betoogd dat uit onderdeel C van de considerans van de managementovereenkomst (zie 2.11) valt af te leiden dat het aandeelhouderschap naar de bedoeling van partijen voldoende betrokkenheid bij de onderneming meebrengt om aandeelhouder te blijven, maar dat kan daaruit niet worden afgeleid. De samenwerking waarop in dat onderdeel wordt gedoeld, heeft betrekking op de verhouding tussen en de positie van de aandeelhouders, niet op samenwerking in het kader van bedrijfsvoering of ondernemingsbeleid. Dat de aandelen alleen in handen van de familie [F] zouden kunnen zijn, is, anders dan [A] aanvoert, niet door [B] c.s. gesteld. Dit betekent echter niet dat iedereen aandeelhouder kan worden. De blokkeringsregeling in de statuten (artikel 15) en de regeling van artikel 6 van de aandeelhoudersovereenkomst 2005 brengen mee dat aandelen eerst aan de mede-aandeelhouders moeten worden aangeboden. Artikel 8 van de aandeelhoudersovereenkomst 2005 betreft een specifieke aanbiedingsplicht (drag-along) indien [B] zou besluiten haar aandelen aan een derde te verkopen. In dat geval zijn de overige aandeelhouders verplicht hun aandelen ook aan deze derde aan te bieden. Dat uit dit artikel valt af te leiden dat het de aandeelhouders meer in het algemeen vrij staat de aandelen aan een niet-werknemer, niet-bestuurder en niet-familielid aan te bieden, zoals [A] lijkt te betogen, valt daaruit niet af te leiden.

3.17

Slotsom is derhalve dat [A] op grond van en in overeenstemming met het bepaalde in artikel 6 lid 1 sub h van de aandeelhoudersovereenkomst 2005, ongewijzigd gehandhaafd in de aandeelhoudersovereenkomst 2008, als gevolg van de beëindiging van de managementovereenkomst gehouden is haar aandelen aan te bieden aan [B] en [D] . Grief 2 in het incidenteel appel, die de eisvermeerdering in hoger beroep bevat, is derhalve gegrond voor zover deze betrekking heeft op de contractuele aanbiedingsplicht. De stelling van [B] c.s. dat de aanbiedingsplicht ook voortvloeit uit het bepaalde in artikel 6 lid 1 onder f jo. artikel 4 van de aandeelhoudersovereenkomst 2005, kan onbesproken blijven.

De prijsbepaling

3.18

Het vorenstaande leidt tot de vraag welke prijs [C] en [D] voor de aan te bieden aandelen zullen moeten betalen. Het in 2008 gewijzigde artikel 6 lid 3 (artikel 1 van de aandeelhoudersovereenkomst 2008) bevat een specifieke bepaling over de prijsbepaling (zie 2.6). Kort gezegd wordt in dat artikel uitgegaan van een verbeterde rentabiliteitswaardemethode. Het in 2008 nieuw geredigeerde artikel 6 lid 4 houdt kort gezegd in dat partijen verklaren zich ervan bewust te zijn dat mogelijk een andere verkoopwaarde wordt gerealiseerd dan bij toepassing van de statutaire blokkeringsregeling en dat zij dit uitdrukkelijk in hun onderlinge contractuele verhoudingen aanvaarden. [B] c.s. hebben onbetwist gesteld dat de aandelen ook steeds op basis van deze verbeterde rentabiliteitswaardemethode aan [A] en [D] zijn verkocht en overgedragen.

3.19

Artikel 6 lid 3 (2008) van de aandeelhoudersovereenkomst bepaalt dat de koopprijs bindend dient te worden vastgesteld door de corporate finance adviseur of accountant van [B] van dat moment. Dit was SCAB. [B] en [D] hebben SCAB opdracht gegeven de prijs van de aandelen [B] te berekenen op basis van de verbeterde rentabiliteitsmethode. Bij brief van 23 maart 2018 (zie 2.45) heeft SCAB laten weten dat haar berekening zowel bij een aanbiedingsplicht in 2017 als bij een aanbiedingsplicht in 2018 leidt tot een negatieve prijs per aandeel.

3.2

[A] heeft in het kader van haar vordering in het incident ex artikel 843a Rv, waarover hierna aan het slot nog nader, de deugdelijkheid van de prijsbepalingen van SCAB betwist. Zij heeft echter in de eerste plaats (al in het kader van haar eigen beroep op de geschillenregeling, nadien herhaald bij memorie van antwoord in incidenteel appel) aangevoerd dat een beroep op artikel 6 leden 3 en 4 van de aandeelhoudersovereenkomst, zoals gewijzigd in 2008, in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht. Ter onderbouwing van deze stelling heeft [A] , kort weergegeven, het volgende betoogd. Waardering met behulp van de verbeterde rentabiliteitsmethode zou leiden tot een kennelijk onredelijke prijs voor de aandelen, nu die koopprijs (nihil) schril afsteekt tegen de verkrijgingsprijs (ruim € 1.5 miljoen) en er jaren winst is gemaakt en dit in de toekomst ook het geval zal zijn. Voorts geldt dat de verbeterde rentabiliteitsmethode door partijen 13 jaar geleden is afgesproken en inmiddels ernstig is achterhaald door het economische klimaat, waar het juist om omzet- en winstpotentie gaat. De verbeterde rentabiliteitsmethode leidt tot een irreëel lage waarde en vertegenwoordigt niet de waarde in het maatschappelijk verkeer.

3.21

Het hof overweegt als volgt.

3.22

Duidelijk is dat partijen in 2005 beoogden een langdurige relatie met elkaar aan te gaan. Bij de eerste verwerving van de aandelen, was [E] al geruime tijd werkzaam in de onderneming van [F] . Met het aanbod van [F] aan [E] om in het aandelenkapitaal te participeren beoogde [F] [E] nauwer aan de onderneming te verbinden. Illustratief in dit verband is bijvoorbeeld de in 2.8 geciteerde passage van het verslag van de aandeelhoudersvergadering van 16 juni 2010, waarin staat dat [F] voor de continuïteit van het bedrijf ervoor heeft gekozen drie werknemers als gelijkwaardige partners in het bedrijf te laten participeren. [A] heeft ter financiering van de aankoop van de aandelen een lening bij de bank gesloten. Later is [C] als financier gaan optreden (zie 2.15). Gelet op het oogmerk van een langdurige relatie heeft [A] , mede gezien de gekozen constructie (zie 2.8) kunnen veronderstellen dat hij geruime tijd de gelegenheid zou hebben de koopprijs voor de aandelen terug te verdienen door middel van het op de aandelen uit te keren dividend. Vast staat dat [A] al een aanzienlijk bedrag aan dividend heeft ontvangen (al komt het door [A] genoemde bedrag van het restant van haar investering ad € 710.542,01 niet overeen met het door [B] c.s. genoemde bedrag van € 549.579). Het ontslag van [A] als statutair bestuurder en de daarmee samenhangende opzegging van de managementovereenkomst door [B] – waaraan, zoals hiervoor is overwogen, een aanbiedingsplicht met betrekking tot de aandelen is gekoppeld – heeft de voorgenomen lange duur van de relatie doorkruist en heeft tevens een streep gezet door de mogelijkheid voor [A] haar investering verder terug te verdienen.

3.23

Partijen hebben bij de wijziging van de aandeelhoudersovereenkomst in 2008 uitdrukkelijk gekozen voor de verbeterde rentabiliteitsmethode als methode van prijsbepaling bij een aanbiedingsplicht ingevolge artikel 6 lid 3 en zij hebben in lid 4 jegens elkaar uitgesproken dat zij zich ervan bewust zijn dat toepassing van die methode tot andere resultaten kan leiden dan bij het volgen van de statutaire weg (waardering door één of meer deskundige(n)) en afstand gedaan van hun rechten ter zake. Voorts is onbetwist dat de verbeterde rentabiliteitsmethode ook is gebruikt om bij de aankooptransacties de prijs voor de te verwerven aandelen te bepalen. Of en zo ja, in hoeverre, een beroep op prijsbepaling conform artikel 6 lid 3 en op het bepaalde in artikel 6 lid 4 (2008) van de aandeelhoudersovereenkomst in de gegeven omstandigheden niettemin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht, hangt onder meer af van de gang van zaken rond het ontslag van [A] als bestuurder en de daarmee samenhangende beëindiging van de managementovereenkomst en van het verschil tussen de prijs die op grond van de verbeterde rentabiliteitswaardemethode zou moeten worden betaald en de prijs die de uitkomst zou zijn van een waardering op grond van een gebruikelijker methode als bijvoorbeeld de DCF-methode. Op het ontslag van [A] als bestuurder en de opzegging van de managementovereenkomst, wordt hierna verder ingegaan. Met betrekking tot de prijsbepaling van de aandelen, acht het hof benoeming van een deskundige aangewezen. Het hof is voornemens de te benoemen deskundige de vraag voor te leggen tot welke prijs voor de aandelen [B] toepassing van de verbeterde rentabiliteitsmethode zou leiden alsmede de vraag wat de waarde is die aan de aandelen [B] moet worden toegekend indien de waarde wordt bepaald op basis van de DCF-methode of een andere door de deskundige gebruikelijke en in een geval als het onderhavige in het algemeen passend geachte waarderingsmethode. Op grond van het in 2008 gewijzigde artikel 6 lid 3 (artikel 1 van de aandeelhoudersovereenkomst 2008) dienden de aandelen binnen een maand na het einde van de arbeidsrelatie (in dit geval de beëindiging van de managementovereenkomst met [A] ) te worden aangeboden. Als peildatum voor de waardebepaling zal hebben te gelden een maand na de datum waarop de managementovereenkomst is geëindigd (zie hierna) dan wel een zo dicht mogelijk bij die datum gelegen geschikte datum.

De beëindiging van de managementovereenkomst

3.24

Nu, gelet op het hiervoor overwogene, beoordeling van de uittredingsvordering van [A] niet aan de orde komt, behoort de vordering die gebaseerd is op de (beëindiging van de managementovereenkomst) niet als samenhangende vordering in de zin van artikel 2:343 lid 2 jo. artikel 2:336 lid 5 BW tot de bevoegdheid van de Ondernemingskamer, maar dient ook deze vordering, voor zover de grieven deze aan de orde stellen, door de meervoudige burgerlijke kamer te worden beoordeeld.

3.25

[A] heeft niet gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat zij geen recht heeft op doorbetaling van de managementvergoeding bij ziekte van [E] . Ook het oordeel van de rechtbank dat de managementovereenkomst op zichzelf op grond van artikel 7:408 lid 1 BW opzegbaar is, vecht zij in hoger beroep niet aan. Met grief 1 voert [A] aan dat [B] een (langere) opzegtermijn in acht had moeten nemen of schadevergoeding had moeten aanbieden. Met grief 2 in het incidenteel appel betogen [B] c.s. onder meer dat de managementovereenkomst van rechtswege is geëindigd vanwege het ontslag van [A] als statutair bestuurder van [B] en vorderen zij een verklaring voor recht op dit punt. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.26

De rechtbank heeft de vraag of [B] met betrekking tot de managementovereenkomst toerekenbaar tekort is geschoten door geen opzegtermijn in acht te nemen ontkennend beantwoord. Na vastgesteld te hebben dat partijen geen opzegtermijn zijn overeengekomen, heeft de rechtbank, kort weergegeven, het volgende overwogen. De rechtbank hecht belang aan het feit dat [A] bewust ervoor heeft gekozen om de samenwerking met [B] vorm te geven op de wijze waarop dat is gebeurd. Zij was ervan op de hoogte dat met het sluiten van de managementovereenkomst, haar bestuurder – [E] – niet meer de rechtsbescherming genoot die hij onder de daaraan voorafgaande arbeidsovereenkomst nog wel genoot. Voorts hecht de rechtbank er belang aan dat de managementovereenkomst gekoppeld was aan het bestuurderschap van [A] ; dat bestuurderschap is bij besluit van 19 december 2016 rechtsgeldig beëindigd. Indien [A] in haar betoog zou worden gevolgd, zou de managementovereenkomst voortduren, zonder dat daaraan inhoud kan worden gegeven, nog daargelaten dat [A] wegens ziekte van [E] ook feitelijk geen uitvoering aan die overeenkomst kon geven. De rechtbank heeft de in verband met het niet in acht nemen van een opzegtermijn gevorderde schadevergoeding dan ook afgewezen. Nu zij van oordeel was dat de managementovereenkomst met de brief van 20 december 2016 door opzegging is geëindigd en [B] terzake van de opzegging niet schadeplichtig is, heeft de rechtbank in het midden gelaten of met het ontslagbesluit van 19 december 2016 van [A] als bestuurder ook een einde is gekomen aan de managementovereenkomst.

3.27

[A] heeft in de toelichting op haar grief aangevoerd dat de door de rechtbank genoemde feiten niet de doorslag hadden mogen geven. Ten eerste heeft zij gewezen op de voorgeschiedenis van [A] bij het [F] Concern. [E] was ruim 10 jaar werknemer in loondienst en [A] is zes jaar statutair bestuurder geweest van [B] . [E] heeft afstand gedaan van zijn arbeidsrechtelijke bescherming en rechten om statutair bestuurder te worden. Het voorgenomen ontslag als statutair bestuurder, aangekondigd bij brief van 2 november 2016, was een uitzonderlijk onaangename verrassing. Het had op de weg van [C] en [D] gelegen [E] te beoordelen en hierop een terugkoppeling te geven alvorens over te gaan tot ontslag. Het ontslag is rauwelijks gegeven. Dit klemt te meer nu [E] op 6 november 2016 uitviel met gezondheidsklachten; inmiddels is vastgesteld dat hij een ernstige vorm van overspannenheid en burn-out heeft. Het had op de weg van het bestuur, althans de medeaandeelhouders gelegen betrokkenheid te tonen en hem niet te laten vallen. [E] is thans nog steeds arbeidsongeschikt. In de tweede plaats heeft [A] genoemd dat zij haar investering nog niet heeft kunnen terugverdienen bij beëindiging van de managementovereenkomst op 19 december 2016. Ten derde heeft zij aangevoerd dat zij in haar bedrijfsvoering geen rekening heeft gehouden en kunnen houden met de omvangrijke kosten die gepaard gaan met omschakeling naar de nieuwe situatie, waaronder kosten voor rechtsbijstand, accountantskosten en de misgelopen pensioenopbouw. [A] is van mening dat de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat [B] een opzegtermijn van ten minste twaalf maanden in acht had moeten nemen althans een schadevergoeding van € 232.742 (inclusief btw) had moeten aanbieden. Haar vordering strekt tot betaling door [B] van laatstgenoemd bedrag.

3.28

[B] heeft als primair verweer tegen de vordering van [A] bij memorie van antwoord in de eerste plaats aangevoerd dat de managementovereenkomst van rechtswege is geëindigd vanwege het ontslag van [A] als statutair bestuurder a) analoog aan de 15 april arresten van de Hoge Raad en b) op basis van de inhoud van de managementovereenkomst (artikel 2.2 sub b jo. artikel 6 sub h van de Aandeelhoudersovereenkomst 2005).

3.29

De grond onder b) gaat niet op. Artikel 2.2. sub b van de managementovereenkomst voorziet in beëindiging van de overeenkomst indien op grond van artikel 6 van de aandeelhoudersovereenkomst een aanbiedingsplicht van de aandelen ontstaat. Zoals hiervoor is overwogen, is die aanbiedingsplicht in het onderhavige geval ontstaan als gevolg van beëindiging van de managementovereenkomst. Artikel 2.2. sub b is in dit geval dus niet van toepassing.

3.3

Met de grond onder a) betoogt [B] dat in het onderhavige geval aansluiting dient te worden gezocht bij de arresten van de Hoge Raad van 15 april 2005, ECLI:NL:HR: 2005:AS2713 en ECLI:NL:HR: 2005:AS2030 (de 15 april-arresten). Evenals de rechtbank, laat het hof in het midden of in het ontslagbesluit van 19 december 2016 tevens opzegging van de managementovereenkomst ligt besloten. Ook naar het oordeel van het hof is de managementovereenkomst in ieder geval met de brief van 20 december 2016 door opzegging per die datum geëindigd. Een andere vraag is of in de 15 april-arresten besloten ligt dat als een arbeidsovereenkomst met een bestuurder wordt beëindigd als gevolg van een vennootschapsrechtelijk ontslagbesluit, de arbeidsrechtelijke regels omtrent opzegtermijnen en schadevergoeding niet meer gelden. Als dat zo is, is een vervolgvraag of hetzelfde zou moeten gelden voor contractuele c.q. contractenrechtelijke regels omtrent opzegtermijnen en schadevergoeding in geval van een met ontslag als bestuurder samenhangende opzegging van een managementovereenkomst. In de 15 april-arresten is een bevestigend antwoord op de eerste vraag niet te lezen. Het hof is van oordeel dat een met ontslag als bestuurder samenhangende opzegging van een managementovereenkomst (ook als zou moeten worden aangenomen dat deze reeds voortvloeit uit het ontslagbesluit) in bepaalde omstandigheden kan leiden tot een verplichting tot vergoeding van schade. [A] heeft aangevoerd dat in het onderhavige geval van een dergelijke verplichting sprake is. [B] c.s. hebben de daarop betrekking hebbende stellingen van [A] in het kader van hun subsidiair en meer subsidiair verweer betwist.

3.31

[A] heeft in de memorie van grieven gesteld dat [E] zijn werkzaamheden met volledige inzet en naar volle tevredenheid is blijven verrichten, dat [B] nooit kritiek heeft gehad op zijn functioneren en dat hem nooit een verbetertraject is aangeboden en voorts dat de aanstelling van [A] als bestuurder nooit ter discussie stond en dat [A] evenmin ooit negatieve beoordeling voor haar functioneren als statutair bestuurder heeft gekregen, dat het voornemen tot ontslag voor [A] uit de lucht kwam vallen en dat in de brief van 17 november 2016 een deugdelijke onderbouwing ontbreekt. Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft [A] aangevoerd dat zij slechts achteraf geconfronteerd werd met de verwijten, waarin zij zich nadrukkelijk niet herkent en die zij betwist. Volgens [A] heeft zij geenszins geweigerd rekening en verantwoording af te leggen over de werkzaamheden van [E] . Bij pleidooi heeft zij nog aangevoerd dat zij [B] c.s. steeds op de hoogte heeft gehouden van de opdracht en inzicht gegeven in de indeling van haar tijdsbesteding, waarbij komt dat alle afspraken en werkzaamheden inzichtelijk waren door het raadplegen van een centraal (agenda) systeem in Outlook. In het kader van het verweer tegen een nadien ingetrokken onderdeel van grief 2 in het incidenteel appel heeft [A] nog een beroep gedaan op het gezag van gewijsde van een overweging in de beschikking van de Ondernemingskamer van 9 oktober 2018, waar de Ondernemingskamer het ontslag als ‘rauwelijks’ gegeven betitelt.

3.32

[B] c.s. zijn reeds in eerste aanleg ingegaan op punten van kritiek op het functioneren van [E] en zij hebben dit onderbouwd met producties, waaronder de mails die zijn vermeld onder 2.13, 2.17 en 2.20. In hoger beroep hebben [B] hun betoog ter zake herhaald en aangevuld. Zij hebben onder meer verwezen naar de overgelegde mails van [F] en [L] uit 2015 en 2016 (zie ook nog 2.19), waarin kritiek wordt geuit op het functioneren van [E] en met name op de onduidelijkheid over zijn tijdbesteding en over zijn nevenfuncties (onder meer lidmaatschappen van een groot aantal netwerkclubs) in de moeilijke tijd waarin het bedrijf toen verkeerde, en de onder 2.20 en 2.21 deels geciteerde mails van [M] van 30 september 2016 en 5 oktober 2016. [B] c.s. hebben aangevoerd dat er daarnaast vele gesprekken met [E] hebben plaatsgevonden over het feit dat de taakuitoefening onder de maat was.

3.33

Allereerst verwerpt het hof het hiervoor vermelde beroep van [A] op gezag van gewijsde. Beslissingen in een eerste fase beschikking van de Ondernemingskamer hebben naar hun aard geen gezag van gewijsde in andere procedures, nog daargelaten dat het hier niet ging om een ‘beslissing aangaande de rechtsbetrekking in geschil’.

3.34

Bij de verdere beoordeling stelt het hof het volgende voorop.

3.35

[E] heeft in 2011 welbewust en na voorlichting over de consequenties van deze keuze ermee ingestemd dat hij niet langer op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam zou zijn voor het [F] concern maar op basis van een managementovereenkomst met zijn persoonlijke vennootschap. De beloning is ook aangepast aan de gewijzigde structuur. [E] kan dan ook geen beroep doen op arbeidsrechtelijke beschermingsbepalingen of van [B] verlangen dat zij hem behandelt alsof hij werknemer was.

3.36

De algemene vergadering van [B] heeft gebruik gemaakt van haar bevoegdheid [A] als bestuurder te ontslaan. Daaraan gekoppeld is ook de managementovereenkomst beëindigd. Gelet op de samenhang met het bestuurderschap en de ziekmelding van [E] , die het vervullen van de verplichtingen uit hoofde van de managementovereenkomst verder ook onmogelijk maakte, is beëindiging met onmiddellijke ingang te billijken.

3.37

Niettemin is het hof van oordeel dat de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en de inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval ertoe leiden dat [B] zich de belangen van [A] en [E] meer had dienen aan te trekken en de opzegging gepaard had moeten laten gaan met een aanbod tot betaling van een schadevergoeding. Het hof overweegt hierover als volgt.

3.38

De arbeidsrelatie tussen het [F] concern en [A] dateert al van 2001 (aanvankelijk in de vorm van een arbeidsovereenkomst tussen [E] en [G] , sinds 1 juni 2011 in de vorm van ter beschikking stellen van [E] door [A] in het kader van een managementovereenkomst). Sinds 5 maart 2009 was [E] bestuurder van [B] , op 1 juni 2011 is [E] als bestuurder vervangen door [A] . Zoals in het vorenstaande reeds is overwogen was het de bedoeling van partijen de relatie een langlopende te doen zijn; de stapsgewijze overdracht aan [A] van een aandelenpakket in [B] (de laatste transactie dateert van april 2011) is hiervan een bevestiging. Kennelijk is de relatie tussen partijen ook lange tijd goed geweest, zoals wordt bevestigd in de onder 2.19 deels geciteerde mail van [F] .

3.39

Gelet op de beoogde lange duur van de managementovereenkomst, zal [E] zijn inkomsten- en uitgavenpatroon en dat van [A] hebben afgestemd op de hoogte van de vergoeding die [A] ontving, zoals ook wordt aangevoerd in de onder 2.27 vermelde e-mail van de advocaat van [A] . Door de opzegging van de managementovereenkomst op 20 december 2016 met onmiddellijke ingang, zijn de reguliere inkomsten van [A] per direct definitief gestopt. Daarbij komt dat het einde van het bestuurderschap en de managementovereenkomst leidde tot een plicht tot aanbieding van de aandelen in [B] (zie hetgeen hierboven is overwogen met betrekking tot grief 2 in het incidentele appel), op een moment waarop naar stelling van [B] de waarde van de aandelen nihil was. Nu [A] de schuld met betrekking tot de aankoop van de aandelen nog niet had afgelost, zou dit leiden tot een aanzienlijke financiële verplichting die niet meer uit nog te verwachten dividend kon worden voldaan en in een periode waarin de reguliere inkomsten van [A] waren weggevallen. Met betrekking tot de invordering van de schuld, heeft [B] overigens ook weinig coulance betracht.

3.4

In het licht van hetgeen in 3.38 en 3.39 is vermeld, acht het hof een schadevergoeding passend, waarbij vooralsnog kan worden gedacht aan een bedrag gelijk aan een (beperkt) aantal maanden managementvergoeding (waarmee het bedrag dat [E] ontving uit hoofde van zijn arbeidsongeschiktheidsverzekering kan worden verrekend). Dat [A] niet meer heeft gereageerd op de brief van 25 november 2016 (ontvangen nadat zij al in kennis was gesteld van het voorgenomen ontslag), staat hieraan niet in de weg, reeds omdat [B] niet heeft aangevoerd dat een reactie op deze brief het ontslag nog had kunnen afwenden. Wegens de samenhang met de kwestie van de prijs voor de aandelen, zal het hof de precieze hoogte van het bedrag aan schadevergoeding vaststellen nadat het onder 3.23 aangekondigde deskundigenbericht voorhanden is. Anders dan [A] bepleit, zullen daarbij niet alle door haar gestelde kostenposten worden betrokken. Niet alleen is hier sprake van een opzegbare managementovereenkomst en had [B] niet de verplichtingen jegens [A] die zij jegens een werknemer zou hebben, niet gebleken is ook dat [B] het bestuurderschap van [A] en de managementovereenkomst op apert onredelijke gronden heeft doen eindigen. Reeds gelet op de in 3.32 aangehaalde mails, kan [A] bezwaarlijk volhouden dat [B] nooit kritiek heeft gehad op het functioneren van [E] . Het hof merkt nog op dat het vorenstaande niet aan afdoet aan zijn oordeel dat op grond van de eisen van de redelijkheid en billijkheid in de gegeven omstandigheden wel een schadevergoeding is geïndiceerd.

Slotsom, in de hoofdzaak en in het incident ex artikel 843a Rv

3.41

De grieven 2 in het incidenteel appel (voor zover betrekking hebbend op de aanbiedingsplicht) en 1 in het principaal appel zijn gegrond. Waar dit verder toe leidt zal beoordeeld worden nadat het deskundigenbericht omtrent de waardering van de aandelen [B] zal zijn ontvangen.

3.42

Grief 2 in het principaal appel (die ter beoordeling van de Ondernemingskamer zou zijn) komt niet aan de orde, gelet op de gegrondheid van grief 2 in het incidenteel appel.

3.43

Voor zover grief 2 in het incidenteel appel strekt tot het verkrijgen van een verklaring voor recht dat [A] in strijd met artikel 21 Rv heeft gehandeld vanwege – onder meer – het bewust overleggen van onjuiste producties (petitum sub III), mist de grief belang, nu [B] doelt op stellingen en producties die in het geding zijn gebracht in het kader van het appel in de geschillenregelingsprocedure. De grief mist ook belang voor zover deze strekt tot het verkrijgen van een verklaring voor recht (petitum sub V) dat de managementovereenkomst van rechtswege is geëindigd vanwege het ontslag van [A] als statutair bestuurder van [B] (zie in dit verband rechtsoverweging 3.30 hiervoor). De onder deze grief gevraagde verklaring voor recht dat [A] niet rauwelijks is ontslagen (petitum sub IV) is bij pleidooi ingetrokken.

3.44

Het hof zal – onder verwijzing naar het onder 3.23 overwogene – de zaak naar de rol verwijzen zodat partijen zich kunnen uitlaten over de formulering van de te stellen vragen en de persoon/personen van de te benoemen deskundige(n). Het hof is voorshands van oordeel dat met benoeming van één deskundige kan worden volstaan. Het hof verzoekt partijen ter zake overleg te plegen en zo mogelijk met een eensluidend voorstel te komen.

3.45

Het hof stelt zich voor de volgende vragen te stellen:

1) tot welke prijs voor de aandelen [B] leidt toepassing van de verbeterde rentabiliteitsmethode als bedoeld in artikel 6 lid 3 van de aandeelhoudersovereenkomst, zoals gewijzigd bij de overeenkomst van 23 juli 2008, uitgaande van aanbieding van de aandelen op 20 januari 2017 (de peildatum die voortvloeit uit hetgeen hierboven in 3.23 en 3.30 is overwogen);

2) welke waarde moet per 20 januari 2017 (dan wel een zo dicht mogelijk bij die datum gelegen geschikte datum) aan de aandelen in [B] worden toegekend indien die waarde wordt bepaald op basis van de DCF-methode of een andere gebruikelijke door u in een geval als het onderhavige in het algemeen passend geachte waarderingsmethode. Indien u een andere methode dan de DCF-methode passend acht, wilt u dan motiveren hoe u tot die keuze komt?

3) Heeft u overigens nog opmerkingen die voor de beoordeling van deze zaak van belang kunnen zijn?

3.46

Uit hetgeen in het voorgaande is overwogen volgt dat [A] thans geen zelfstandig belang heeft bij toewijzing van de vordering in het incident ex artikel 843a Rv. In het kader van het uit te brengen deskundigenbericht zal [B] alle informatie aan de deskundige dienen te verschaffen die deze noodzakelijk acht. De incidentele vordering zal derhalve worden afgewezen. Het hof zal de beslissing over de proceskosten in het incident aanhouden totdat ook in de hoofdzaak kan worden beslist.

3.47

Het hof overweegt ten slotte dat partijen naar aanleiding van het in dit arrest overwogene mogelijk prijs stellen op een comparitie van partijen om te bezien of thans een regeling mogelijk is. Indien dit het geval is kunnen zij dit bij de te nemen akten kenbaar maken.

4.De beslissing

de Ondernemingskamer:

verwijst de zaak naar de meervoudige burgerlijke kamer van het hof.

de meervoudige burgerlijke kamer:

in het incident ex artikel 843a Rv

wijst de vordering af;

houdt de beslissing over de proceskosten aan;

in de hoofdzaak

verwijst de zaak naar de rol van 9 juni 2020 voor uitlating door beide partijen als bedoeld in 3.44 en 3.47;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Het arrest van de Ondernemingskamer is gewezen door mr. M.M.M. Tillema, voorzitter, mr. C.C. Meijer en mr. M.P. Nieuwe Weme, raadsheren, drs. C. Smits-Nusteling RC, en prof. dr. mr. S. ten Have, raden, en het arrest van de meervoudige burgerlijke kamer is gewezen door mr. M.M.M. Tillema, voorzitter, mr. C.C. Meijer en mr. M.P. Nieuwe Weme, raadsheren, in beide gevallen in tegenwoordigheid van mr. S.M. Govers, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 mei 2020.

Hoger beroep inzake aandeelhoudersovereenkomst en managementovereenkomst met betrekking tot vennootschap [B]

Uitspraak

1.Het geding in hoger beroep

2.De feiten

3.Beoordeling

4.De beslissing