Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
team III familie- en jeugdrecht
zaaknummer : 200.251.938/01
zaaknummer rechtbank : C/15/262548 / HA ZA 17-578
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 7 juli 2020
inzake
[appellante],
wonend te [woonplaats] ,
appellante in principaal hoger beroep,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. S.P. Bolweg te Haarlem,
tegen
1.[geïntimeerde sub 1] ,
2. [geïntimeerde sub 2] ,
wonend te [woonplaats] ,
geïntimeerden in principaal hoger beroep,
tevens incidenteel appellanten,
advocaat: mr. I.E. van der Bijl te Haarlem.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna appellante en geïntimeerden genoemd. Geïntimeerden worden afzonderlijk aangeduid met geïntimeerde sub 1 en geïntimeerde sub 2.
Appellante is bij dagvaarding van 3 december 2018 in hoger beroep gekomen van een tweetal vonnissen van de rechtbank Noord-Holland (zittingsplaats Haarlem) van 9 mei 2018 en 12 september 2018, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen appellante als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en geïntimeerden als gedaagden in conventie tevens eisers in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 13 februari 2020 doen bepleiten, ieder door zijn advocaat en ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Geïntimeerden hebben nog de producties 22 en 23 overgelegd. Ten slotte is arrest gevraagd.
Appellante heeft geconcludeerd dat, naar het hof begrijpt, het hof het bestreden eindvonnis van 12 september 2018 zal vernietigen en geïntimeerden zal veroordelen een bedrag van € 218.883,08 aan de nalatenschap terug te betalen, het legaat c.q. de schenking van de woning zal vernietigen en geïntimeerden zal veroordelen alle kosten te vergoeden die appellante heeft moeten maken om de ontvreemde gelden terug te krijgen.
Geïntimeerden hebben geconcludeerd tot, zo begrijpt het hof, niet-ontvankelijkverklaring van appellante in haar vorderingen, althans afwijzing van haar vorderingen, met veroordeling van appellante in alle kosten van rechtsbijstand die geïntimeerden hebben moeten maken, nader op te maken bij staat, en alle overige kosten die dit geding met zich meebrengt.
In incidenteel appel hebben geïntimeerden geconcludeerd dat het hof, met vernietiging van het bestreden eindvonnis van 12 september 2018 op punt 3.1 tot en met 3.3 en 3.6 en 3.8, het door appellante op grond van het door de voorzieningenrechter op 29 april 2016 en/of 20 juli 2017 gegeven beslagverlof gelegde beslag zal opheffen, appellante zal veroordelen dit arrest bij elk ten laste van geïntimeerden in te dienen beslagrekest over te leggen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,- voor iedere keer dat zij niet aan deze veroordeling voldoet, en appellante zal veroordelen in de werkelijke proceskosten van geïntimeerden, te weten € 23.850,94 + P.M., althans een bedrag dat het hof juist acht, en alle overige kosten die dit geding met zich brengt, met nakosten en rente.
Appellante heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van geïntimeerden in het incidenteel appel, althans afwijzing van hun vorderingen in het incidenteel appel.
Geïntimeerden hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis van 9 mei 2018 onder 2.1 tot en met 2.12 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Deze feiten komen neer op het volgende.
2.1.
[in] 2015 is te [plaats] overleden [erflaatster] (hierna: erflaatster). Erflaatster had ervoor gekozen door middel van euthanasie te overlijden. Zij heeft bij testament, laatstelijk gewijzigd op haar sterfdag, over haar nalatenschap beschikt. Dit testament houdt, voor zover van belang, het volgende in:
“(. . .)
Benoeming executeur
Ik benoem tot executeur [X] (. . .) en bij diens belet of ontstentenis dan wel bij diens later defungeren, onder de opschortende voorwaarde van dat defungeren, benoem ik [geïntimeerde sub 2](hof: geïntimeerde sub 2)
(. . .)
(. . .)
(. . .)
HOOFDSTUK 2. LEGATEN
Ik legateer, niet vrij van rechten en kosten, af te geven binnen twaalf maanden na mijn overlijden:
(. . .)
aan [geïntimeerde sub 2] (. . .) mijn woonhuis te Gran Canaria, (. . .) alsmede de zich daarin bevindende inboedelgoederen.
Naast voornoemde broers en na te noemen zuster heb ik nog andere broers en zusters. Deze zijn mij allen even lief. Bovengenoemde legatarissen hebben naar mijn mening de desbetreffende legaten uit financieel oogpunt meer nodig.
HOOFDSTUK 3. ERFSTELLING
Ik benoem tot mijn enige erfgename mijn jongste zus [appellante](hof: appellante)
(. . .)”
(. . .)”
2.2.
De in het testament aangewezen executeur, [X] , is de moeder van geïntimeerde sub 2. Zij heeft de benoeming niet aanvaard in verband met haar eigen hoge leeftijd. In haar plaats heeft geïntimeerde sub 2 de benoeming aanvaard. Geïntimeerde sub 2 heeft haar echtgenoot geïntimeerde sub 1 aan zich doen toevoegen als executeur.
2.3.
Geïntimeerden kenden erflaatster al tientallen jaren via [X] . [X] was de buurvrouw van erflaatster in Gran Canaria en zij en erflaatster waren goed bevriend.
Erflaatster had ook een goede band met geïntimeerden en hun gezin. Zij beschouwde hen als haar eigen kinderen en kleinkinderen. Geïntimeerden hielpen erflaatster gedurende vele jaren op vele fronten.
In 2010 heeft erflaatster aan geïntimeerde sub 1 gevraagd of hij mederekeninghouder wilde worden van haar Rabobank betaalrekening, zodat hij zorg kon dragen voor bepaalde betalingen wanneer erflaatster in Gran Canaria verbleef en ook geld voor haar kon opnemen om voor haar mee te nemen naar Gran Canaria. Geïntimeerde sub 1 heeft hiermee ingestemd.
Erflaatster is in oktober 2015 in verband met haar gezondheid definitief terugverhuisd naar haar woning in [plaats] .
Aan het legaat uit het testament met betrekking tot de woning in Gran Canaria, welk legaat ook al in een eerdere versie van het testament was opgenomen, is op verzoek van erflaatster reeds voor haar overlijden uitvoering gegeven, te weten door het opmaken en ondertekenen van een schenkingsakte op 19 en 20 oktober 2015, waarbij erflaatster de eigendom van de woning met de inboedelgoederen heeft geschonken aan geïntimeerde sub 2.
2.4.
Geïntimeerden werden als executeurs regelmatig om informatie aangeschreven door appellante en/of haar advocaat. Nadat geïntimeerden eerder al gevraagde stukken hadden toegestuurd aan appellante hebben zij op 4 mei 2016 aan appellante een overzicht verstrekt van de afwikkeling van de nalatenschap.
Op diezelfde dag, 4 mei 2016, heeft appellante conservatoir beslag doen leggen op de woning van geïntimeerden.
Op 17 mei 2016 hebben geïntimeerden een voorlopig overzicht verstrekt aan appellante van alle handelingen die zij hadden verricht als executeur.
Op verzoek van appellante zijn op 24 mei 2016 de bankrekeningen van erflaatster bij de ING geblokkeerd. Als gevolg van deze blokkade konden de executeurs bepaalde werkzaamheden met betrekking tot de nalatenschap niet verder afwikkelen en geen betalingen meer verrichten.
Op 24 juli 2017 is door appellante opnieuw (aanvullend) conservatoir beslag gelegd op de woning van geïntimeerden, nu voor een hoger bedrag.
2.5.
Appellante heeft op 17 mei 2016 de kantonrechter verzocht geïntimeerden te ontslaan als executeurs. Geïntimeerden hebben verweer gevoerd. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling op 30 augustus 2016 hebben partijen overeenstemming bereikt. Geïntimeerden hebben ermee ingestemd dat in hun plaats een notaris benoemd zou worden als opvolgend executeur. Voorts zijn partijen overeengekomen dat geïntimeerden recht hebben op een betaling van € 33.000,- aan loon voor de door hen verrichte werkzaamheden als executeurs, alsmede op betaling van een bedrag van € 12.000,- aan vergoeding voor hun advocaatkosten. Deze bedragen zouden door de opvolgend executeur betaald worden uit de nalatenschap. Tot heden is slechts een aanbetaling van € 650,- op de advocaatkosten voldaan. Het restant is nog niet uitbetaald.
3.Beoordeling
3.1.
Appellante heeft geïntimeerden op 27 juli 2017 in eerste aanleg gedagvaard. Kort gezegd en voor zover in hoger beroep van belang komen haar vorderingen op het volgende neer:
veroordeling van geïntimeerden tot betaling van € 218.883,08, vermeerderd met rente vanaf 21 maart 2012, op grond van onrechtmatig handelen van geïntimeerden jegens erflaatster en jegens haarzelf, doordat zij in de periode van 21 maart 2012 tot en met 17 november 2015 zonder toestemming van erflaatster gelden hebben overgeboekt van haar Raborekeningen naar hun bankrekeningen en doordat zij met gelden van die rekening betaalde goederen (een televisie en een iPad) onder zich hebben gehouden;
vernietiging van de schenkingsakte d.d. 19 en 20 oktober 2015 en het legaat, beide betreffende de woning te Gran Canaria en de zich daarin bevindende inboedelgoederen, op grond van bedrog dan wel dwaling, omdat erflaatster niet tot het schenken en het legateren van de woning zou zijn overgegaan indien zij had geweten van het handelen van geïntimeerden;
veroordeling van geïntimeerden tot het vergoeden van minimaal € 46.021,54 schade, door appellante geleden doordat zij door de weigering van geïntimeerden om de aan de nalatenschap ontvreemde bedragen te vergoeden, gedwongen is hen in rechte te betrekken;
veroordeling van geïntimeerden tot het betalen van buitengerechtelijke incassokosten van € 3.471,99.
In reconventie hebben geïntimeerden gevorderd:
opheffing van de gelegde beslagen;
veroordeling van appellante tot betaling van € 44.350,-, zijnde het restantbedrag van de op 30 augustus 2016 overeengekomen € 33.000,- (hof: zie rov. 2.5) en € 12.000,- aan advocaatkosten.
3.2.
In het eindvonnis van 12 september 2018 heeft de rechtbank in conventie van het totaal gevorderde bedrag van € 218.883,08 een bedrag van € 80.174,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 17 november 2015, toegewezen. De gevorderde vernietiging van de schenkingsakte en het legaat van de woning te Gran Canaria is afgewezen, evenals de gevorderde schadevergoeding van € 46.021,54 en de gevorderde incassokosten.
In reconventie heeft de rechtbank appellante veroordeeld tot betaling van € 44.350,- aan geïntimeerden, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 augustus 2016, en heeft zij appellante veroordeeld in de proceskosten. De gevorderde opheffing van de gelegde beslagen is afgewezen.
De vordering van € 218.883,08 (grieven 1 tot en met 18 in principaal appel,
grieven 1, 2, 3 en 5 (grief 4 ontbreekt) in incidenteel appel)
3.3.
Van het totale gevorderde bedrag heeft de rechtbank de volgende bedragen afgewezen:
€ 49.000,-: € 49.000,-: de rechtbank heeft aannemelijk geacht dat dit deel van een totaal van € 120.001,- aan van 21 maart 2012 tot en met 21 augustus 2014 overgeboekte bedragen indertijd is terechtgekomen op een afzonderlijke spaarrekening ten behoeve van het opbouwen van een financiële buffer voor [dochter A van geïntimeerden] , de verstandelijk beperkte dochter van geïntimeerden, ook al zijn die bedragen in een later stadium overgeboekt naar een rekening op naam van geïntimeerde sub 1;
€ 49.000,-: € 30.000,-: de rechtbank heeft geoordeeld dat geïntimeerden voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat de overboeking van dit bedrag op 18 september 2015 een schenking van erflaatster aan henzelf betreft;
€ 49.000,-: € 42.500,-: de rechtbank heeft geoordeeld dat geïntimeerden genoegzaam hebben aangetoond dat de betaling van dit bedrag in oktober 2015 aan de notaris in Spanje is verricht en betrekking heeft op de kosten verbonden aan de schenking van het huis in Gran Canaria aan geïntimeerde sub 2;
€ 49.000,-: € 20.000,-, op 14 november 2015 gestort voor “ [dochter B van geïntimeerden] / [broer van geïntimeerde sub 2] ”, respectievelijk de andere dochter van geïntimeerden en de broer van geïntimeerde sub 2: de rechtbank heeft geoordeeld dat niet valt in te zien dat erflaatster niet aan geïntimeerden de vrijheid heeft gegund om dit bedrag aldus over de tot de naaste familieleden behorende ontvangers te verdelen als blijkens de overgelegde aangiften is gebeurd;
€ 49.000,-: € 4.000,- totaal opgenomen van 9 oktober 2014 tot en met 12 oktober 2014, € 4.000,- totaal opgenomen op 17 december 2014 en € 4.000,- totaal opgenomen op 18 februari 2015: de rechtbank heeft geoordeeld dat appellante tegenover de onderbouwde betwisting door geïntimeerden (dat het contant geld betreft dat erflaatster had gevraagd om mee te nemen naar Gran Canaria) haar vordering onvoldoende heeft gemotiveerd;
€ 49.000,-: € 680,- overboeking op 6 maart 2015 naar de rekening van geïntimeerde sub 1 met vermelding “bed voor [dochter B van geïntimeerden] ”: in het licht van de onweersproken goede band tussen erflaatster en geïntimeerden en hun gezin kwam het de rechtbank niet onaannemelijk voor dat erflaatster het bed voor [dochter B van geïntimeerden] wilde kopen die zij feitelijk als een kleindochter beschouwde en had appellante daar tegenover onvoldoende aangevoerd;
€ 49.000,-: € 348,- overboeking op 2 november 2015 naar de rekening van geïntimeerde sub 1 voor de aanschaf van een iPad: geïntimeerden hebben daarover verklaard dat erflaatster de iPad, die zij voor zichzelf heeft laten kopen, de dag voor haar overlijden aan haar vriendin [X] heeft gegeven: op grond van de schriftelijke verklaring van mr Helmig (de opvolgend executeur) dat de iPad op het moment van overlijden van erflaatster al in het bezit was van [X] , heeft de rechtbank geoordeeld dat de iPad op dat moment niet meer tot de nalatenschap behoorde.
De rechtbank heeft de volgende bedragen toegewezen:
€ 71.001,- € 71.001,- van een totaal van € 120.001,- aan van 21 maart 2012 tot en met 21 augustus 2014 overgeboekte bedragen: de rechtbank heeft geoordeeld dat dit deel van de bedragen niet op een aparte rekening ten behoeve van [dochter A van geïntimeerden] is terechtgekomen en dat geïntimeerden niet hebben onderbouwd dat de door hen aangevoerde constructie (voorkomen dat de bedragen op naam van [dochter A van geïntimeerden] komen te staan teneinde haar Wajong-uitkering veilig te stellen) en de daarmee gemoeide bedragen bij erflaatster bekend waren en [dochter A van geïntimeerden] voldoende zekerheid bood;
€ 71.001,- € 8.000,-, op de sterfdag van erflaatster overgeboekt van de rekening van erflaatster naar een rekening van geïntimeerde sub 1: de rechtbank heeft geoordeeld dat dit bedrag door erflaatster niet als schenking was geoormerkt en niet is uitgegeven aan kosten die na het overlijden van erflaatster noodzakelijk zijn geworden;
€ 71.001,- € 1.173,- via een rekening van geïntimeerde sub 1 op 14/15 oktober 2015 overgemaakt naar een elektronicazaak voor de aanschaf van een televisie: de rechtbank heeft geoordeeld dat de door geïntimeerden gestelde schenking van de televisie nog niet feitelijk had plaatsgevonden voor het overlijden van erflaatster en is van deze bedoeling niets op schrift gesteld. De televisie dient in beginsel te worden afgegeven aan appellante. Indien geïntimeerden de televisie wensen te behouden dienen zij het aankoopbedrag aan de nalatenschap te vergoeden.
3.4.
Geïntimeerden voeren het verweer dat erflaatster nimmer rekening en verantwoording van hen heeft gevraagd en dat uit het testament noch uit enig ander document blijkt dat erflaatster de bevoegdheid tot het afleggen van rekening en verantwoording heeft willen doen overgaan op appellante. Met een beroep op jurisprudentie stellen geïntimeerden daarom dat appellante het recht niet toekomt van hen rekening en verantwoording te eisen.
Naar het oordeel van het hof doet de situatie waarop de door geïntimeerden bedoelde uitspraak ziet (HR 13 mei 2015, LJN:AS4167) zich in deze zaak niet voor. Geïntimeerde sub 1 heeft niet van erflaatster met betrekking tot haar Raborekening een volmacht gekregen, hij is mederekeninghouder geworden. Daarbij komt dat appellante geen rekening en verantwoording vordert, maar vergoeding van schade geleden door onrechtmatig handelen door geïntimeerden. Het verweer slaagt daarom niet.
3.5.
Appellante betoogt in grief 1 dat het gehele bedrag van € 218.883,08 onrechtmatig door geïntimeerden is verkregen en dat – nu geïntimeerden de ontvangst van deze aan erflaatster toebehorende bedragen niet betwisten, maar stellen dat zij niet tot terugbetaling zijn gehouden omdat de erflaatster de betrokken bedragen aan hen heeft geschonken – sprake is van een bevrijdend verweer, hetgeen betekent dat op geïntimeerden de bewijslast van de schenkingen rust. Volgens appellante zijn geïntimeerden niet in dit bewijs geslaagd.
Het hof volgt appellante niet in dit standpunt. Appellante legt ten grondslag aan haar vordering dat geïntimeerden een onrechtmatige daad hebben gepleegd door het overschrijven/opnemen van gelden van de bankrekening van erflaatster zonder haar instemming. Daartegenover stellen geïntimeerden andere rechtsfeiten voor de overschrijvingen naar hun bankrekeningen en de contante opnames, namelijk schenkingen door erflaatster respectievelijk opnames van gelden op verzoek van en ten behoeve van erflaatster. Bij deze stand van zaken valt het door geïntimeerden aangevoerde niet aan te merken als een bevrijdend verweer en blijft op appellante de bewijslast rusten van de door haar gestelde onrechtmatige daad.
3.6.
In de inleidende dagvaarding heeft appellante de gestelde onrechtmatige daad als volgt onderbouwd. Erflaatster heeft nooit toestemming gegeven voor het overboeken van bedragen. Geïntimeerden hebben de gelegenheid gehad om buiten het zicht van erflaatster bedragen naar hun eigen rekeningen over te boeken. Erflaatster beschikte niet over een computer en alle rekeningafschriften werden naar het adres van geïntimeerden gestuurd. Bovendien is een duidelijk patroon zichtbaar: geïntimeerde sub 1 boekte gelden van de spaarrekening van erflaatster naar haar betaalrekening en vervolgens naar zijn eigen rekening en die van geïntimeerde sub 2.
3.7.
Geïntimeerden hebben daar tegenover in de memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel aangevoerd dat zij zich afvragen waar appellante haar stelling op baseert dat erflaatster nimmer toestemming zou hebben gegeven voor de overschrijvingen en opnames, nu appellante in de jaren vanaf 2010 weinig contact met erflaatster had.
In de laatste dertig jaar van het leven van erflaatster is tussen erflaatster en het gezin van geïntimeerden een bijzonder goede band ontstaan. Voordat erflaatster naar Nederland is verhuisd heeft zij te kennen gegeven haar huis in Gran Canaria aan geïntimeerden te willen schenken. Dit is altijd haar bedoeling geweest met het idee dat de kinderen en kleinkinderen van geïntimeerden in de vakanties in de woning van [X] zouden kunnen verblijven en geïntimeerden in haar woning. Met de hulp van geïntimeerden is erflaatster in oktober 2015 naar Nederland verhuisd. De laatste dagen van haar leven zijn geïntimeerden bijna 24 uur per dag bij haar geweest. Geïntimeerde sub 2 is op uitdrukkelijk verzoek van erflaatster samen met de huisarts aanwezig geweest toen de euthanasie werd toegepast.
Alle overschrijvingen en opnamen zijn volgens geïntimeerden op uitdrukkelijk verzoek van erflaatster gedaan. Tot aan haar overlijden was erflaatster in staat haar wil te bepalen. Zo heeft zij nog op de dag van haar overlijden haar testament gewijzigd. Erflaatster regelde haar financiën zelf. Vrijwel alle betalingen en ook haar ontvangsten vonden plaats op haar ING rekening. Geïntimeerden hadden hier geen zicht op. Omdat erflaatster permanent in Gran Canaria woonde, heeft zij de bank verzocht haar geen afschriften per post meer te zenden. Aan het einde van het jaar overhandigden geïntimeerden een via internetbankieren geprint overzicht van de Raborekening aan erflaatster, evenals het papieren jaaroverzicht voor de belastingdienst. Erflaatster regelde vervolgens haar belastingaangifte met het administratiekantoor. Erflaatster wist derhalve in ieder geval telkens op dat moment hoe het verloop van de rekening in dat jaar was geweest.
Ter zitting in hoger beroep is van de zijde van geïntimeerden herhaald dat erflaatster met de Rabofoon telefonisch informatie kon krijgen over het verloop van de Raborekeningen, alsmede aangevoerd dat ook erflaatster over een bankpasje en een zogenaamde reader beschikte waarmee zij toegang tot haar Raborekening kon krijgen.
3.8.
Tegenover de gemotiveerde betwisting door geïntimeerden heeft appellante ook in hoger beroep geen nadere feiten en omstandigheden aangevoerd die zonder meer tot het oordeel moeten leiden dat alle overboekingen en opnames van de Raborekening van erflaatster door geïntimeerden zijn verricht zonder toestemming en buiten het zicht van erflaatster. In het licht van de door geïntimeerden geschetste gang van zaken dient voor ieder van de door de rechtbank besproken bedragen te worden bezien of dit het geval is geweest.
De in de periode van 21 maart 2012 tot en met 21 augustus 2014 van een Raborekening van erflaatster overgemaakte bedragen, totaal € 102.752,08 (grieven 1 tot en met 6 in principaal appel, grief 1 in incidenteel appel)
3.9.
Appellante stelt dat geïntimeerden in strijd met artikel 21 Rv Pro hebben gehandeld door pas tijdens de door de rechtbank gehouden comparitie aan te voeren dat erflaatster deze bedragen ten behoeve van [dochter A van geïntimeerden] heeft geschonken. Zij verzoekt het hof daaraan het gevolg te verbinden dat de verklaring van geïntimeerden ongeloofwaardig is. Daarnaast heeft de rechtbank een eigen aanvulling van de feiten gegeven door in het vonnis op te nemen dat het begrijpelijk is dat het voor geïntimeerden niet gemakkelijk was om over de aard van de stortingen te verklaren, en onterecht geïntimeerden de gelegenheid geboden bankafschriften over te leggen. Uit die bankafschriften blijkt geen verband aanwezig te zijn tussen de gestelde schenkingen en de opbouw van vermogen van [dochter A van geïntimeerden] . Een groot deel (€ 49.000,-) is bovendien later weer op een rekening van geïntimeerde sub 1 gestort.
3.10.
Het hof oordeelt als volgt. Geïntimeerden hebben reeds in de conclusie van antwoord, onderbouwd met een verklaring van een vriendin, melding gemaakt van schenking door erflaatster van bedragen voor hulp en bijstand voor de verzorging van [dochter A van geïntimeerden] . Tijdens de comparitie hebben zij daarop een nadere toelichting gegeven. Niet geconcludeerd kan daarom worden dat geïntimeerden relevante feiten bewust hebben achtergehouden of onjuist weergegeven en daarom in strijd hebben gehandeld met artikel 21 Rv Pro.
In de door appellante geciteerde overweging leest het hof een voorlopig oordeel van de rechtbank over de geloofwaardigheid van de verklaring van geïntimeerden. Het hof onderschrijft dit oordeel. Van een aanvulling van rechtsfeiten is dan ook geen sprake. Evenmin kan worden geoordeeld dat de rechtbank niet op terechte gronden geïntimeerden in de gelegenheid heeft gesteld hun verklaring nader toe te lichten met bankafschriften.
3.11.
Mede in het licht van de door geïntimeerden overgelegde verklaring van 12 augustus 2018 van [Y] , Directeur Thuiszorg Playa del Ingles (de vrouw die thuiszorg verleende aan erflaatster), waarin staat dat mevrouw [Y] aanwezig was als erflaatster en geïntimeerde sub 1, wanneer hij in Gran Canaria was, verzekerings- en betalingszaken bespraken, heeft appellante onvoldoende gemotiveerd weersproken dat erflaatster telkens aan het eind van elk kalenderjaar inzage heeft gehad in het verloop van de Rabo rekeningen in dat jaar. Uit een verklaring van 16 augustus 2017 van [Z] , een vriendin van erflaatster, blijkt dat erflaatster haar heeft verteld dat zij geïntimeerde sub 1 geld liet overmaken naar geïntimeerde sub 2 zodat zij een steentje kon bijdragen voor later voor hun dochter [dochter A van geïntimeerden] . Ook de buren op Gran Canaria, [de buren] hebben bij verklaring van 30 maart 2019 aangegeven dat erflaatster heeft gezegd trots en blij te zijn geïntimeerden economisch te hebben geholpen “voor de toekomst van [dochter A van geïntimeerden] ”. Het moet daarom ervoor worden gehouden dat erflaatster op de hoogte is geweest van de bedragen die in de periode van 21 maart 2012 tot en met 21 augustus 2014 zijn overgeboekt van de gezamenlijke rekening naar de rekening van gedaagden en dat zij daarvoor toestemming heeft gegeven. Het gaat daarbij om een totaal bedrag van € 102.752,08 en niet € 120.001,- waarvan de rechtbank is uitgegaan, nu op 23 april 2013 niet een bedrag van € 30.000,-, maar op 25 april 2013 een bedrag van € 12.751,08 is overgemaakt naar de rekening van geïntimeerde sub 2 zoals geïntimeerden onvoldoende weersproken hebben aangevoerd.
Vaststaat dat van het totale bedrag een bedrag van € 49.000,- aanvankelijk op een afzonderlijke spaarrekening van [dochter A van geïntimeerden] is gestort en in een later stadium is overgeboekt naar een ING rekening op naam van geïntimeerde sub 1. Het resterende bedrag is niet eerst op een rekening van [dochter A van geïntimeerden] gestort en staat thans eveneens op genoemde ING rekening. Ter comparitie heeft geïntimeerde sub 1 over de ING rekening verklaard dat deze een spaarrekening voor [dochter A van geïntimeerden] betreft, dat het geld niet op haar naam kan staan omdat zij dan haar persoonsgebonden budget zou verliezen waarmee zij haar verblijf in een woonproject bekostigt, dat op 26 juni 2018 een bedrag van € 148.000,- op die rekening stond welk bedrag niet alleen van erflaatster afkomstig is, en dat zij zelf een andere spaarrekening hebben. In hoger beroep hebben geïntimeerden toegelicht dat het gaat om de CAK-vergoeding en de huurtoeslag van € 334,- per maand, die [dochter A van geïntimeerden] zou moeten missen indien het geschonken bedrag op een op haar naam staande rekening zou staan.
Ondanks de in eerste aanleg en in hoger beroep door geïntimeerden gegeven toelichting is de gang van zaken met betrekking tot de overboekingen van de betrokken bedragen en de ING rekening het hof niet geheel duidelijk geworden. Gelet op de verklaringen van geïntimeerden voor de overboekingen en op de hiervoor aangehaalde verklaringen van mevrouw [Y] , de vriendin van erflaatster en de buren, acht het hof dit echter onvoldoende om te concluderen dat de overboekingen van de bedragen tot een totaal van € 102.752,08,- niet door erflaatster voor [dochter A van geïntimeerden] waren bestemd en dat geïntimeerden de overboekingen dus onrechtmatig hebben verricht. Het hof laat daarbij voorts meewegen dat het bedrag, zoals geïntimeerden onvoldoende weersproken hebben gesteld, nog steeds aanwezig is op een aparte rekening. De grieven 1 tot en met 6 in principaal appel falen dan ook, grief 1 in incidenteel appel slaagt.
Het bedrag van € 30.000,-, op 18 september 2015 van de en/of rekening overgeboekt op rekening van geïntimeerde sub 2 (grieven 7 en 8 in principaal appel)
3.12.
Appellante betwist dat dit bedrag een schenking betrof. Het hof oordeelt als volgt. Appellante heeft ter zitting in hoger beroep niet nader weersproken dat erflaatster desgewenst inzage kon hebben in het verloop van de Raborekening. Nu appellante geen feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die tot een andere conclusie moeten leiden, houdt het hof het daarom ervoor dat erflaatster het bedrag van € 30.000,- aan geïntimeerden heeft geschonken. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat erflaatster korte tijd later in oktober de woning in Gran Canaria aan geïntimeerde sub 2 heeft geschonken en de schenking in september 2015 derhalve past in een voor haar in de laatste maanden voor haar overlijden gebruikelijk patroon, te weten dat zij geïntimeerden wenste te bevoordelen en dat ook daadwerkelijk heeft gedaan. In het licht van de door geïntimeerden aangevoerde – en door appellante niet weersproken – dertigjarige vriendschappelijke relatie tussen erflaatster en geïntimeerden, en zeker de – evenmin weersproken – intensieve hulp van geïntimeerden gedurende het laatste levensjaar van erflaatster, valt dit patroon alleszins te begrijpen. Dat geïntimeerden pas in februari 2016 aangifte hebben gedaan van de schenking van € 30.000,- doet daaraan niet af. Gelet op het voorgaande biedt de omstandigheid dat bij de overboeking is vermeld “privé storting” onvoldoende aanknopingspunten voor een ander oordeel. De grieven 7 en 8 in principaal appel slagen niet.
Het bedrag van € 42.500,-, op 13 oktober 2015 overgeboekt van de en/of rekening op rekening van geïntimeerde sub 2 (grieven 9 tot en met 11 in principaal appel)
3.13.
Alvorens dit bedrag met als omschrijving “kosten huis” van de Raborekening is overgeboekt naar een rekening van geïntimeerde sub 2, hebben geïntimeerden op 9 oktober 2015 eenzelfde bedrag overgemaakt naar de notaris in Spanje die de akte van eigendomsoverdracht van de woning in Gran Canaria heeft gepasseerd. Volgens geïntimeerden is de overboeking van 13 oktober 2015 in opdracht van erflaatster geschied nadat zij had vernomen dat schenkbelasting voor de woning zou moeten worden betaald. Op uitdrukkelijk verzoek van erflaatster hebben zij geen aangifte schenkbelasting gedaan van dit bedrag.
3.14.
Geïntimeerde sub 1 heeft ter zitting in hoger beroep erkend dat volgens de tekst van de akte van eigendomsoverdracht van 20 oktober 2015 de aan de schenking verbonden kosten en belasting voor rekening van geïntimeerde sub 2 zijn. Geïntimeerde sub 1 heeft daarover verklaard dat erflaatster dat zo heeft gewild. Deze bedoeling wordt naar het oordeel van het hof ondersteund door het op de dag van haar overlijden nog gewijzigde testament, waarin erflaatster de woning aan geïntimeerde sub 2 heeft gelegateerd “niet vrij van rechten en kosten”. Tevens is, anders dan geïntimeerden menen, voor deze bedoeling steun te vinden in de verklaring van de buren van erflaatster, volgens welke verklaring erflaatster tijdens een gesprek in oktober 2015 aan hen heeft verteld dat zij niet lang daarvoor haar woning had geschonken aan geïntimeerde sub 2 en zij, naar aanleiding van hun opmerking dat deze veel kosten en belasting zou moeten betalen, heeft gezegd dat zij geïntimeerden genoeg geld had geschonken om alles van te kunnen betalen. Geïntimeerden hebben immers in het verleden meermalen bedragen van erflaatster geschonken gekregen, een maand voor de overdracht nog een bedrag van € 30.000,-. In tegenstelling tot van vele andere schenkingen, hebben geïntimeerden geen aangifte gedaan van een schenking van het bedrag van € 42.500,-. Dat dit op verzoek van erflaatster niet is gebeurd, hebben zij niet onderbouwd. Bovendien hebben zij, nadat achteraf de aan de schenking van de woning verbonden belasting en kosten lager bleken te zijn, geen aanleiding gezien het restant aan de nalatenschap terug te betalen.
De conclusie luidt dat geïntimeerden onvoldoende onderbouwd hebben betwist dat de overboeking van het bedrag van € 42.500,- niet is geschied met instemming van erflaatster. Nu zij niet hebben voldaan aan hun stelplicht, is er geen aanleiding hen tot bewijslevering toe te laten. Geïntimeerden dienen het bedrag van € 42.500,- aan de nalatenschap te voldoen. Het hof zal aldus bepalen. De grieven slagen.
Het bedrag van € 20.000,-, op 14 november 2015 gestort voor “ [dochter B van geïntimeerden] / [broer van geïntimeerde sub 2] .” (grieven 12 en 13 in principaal appel)
3.15.
Tijdens de comparitie in eerste aanleg heeft geïntimeerde sub 2 over deze overboeking verklaard dat erflaatster nog tot twee uur voor haar euthanasie bezig is geweest om dingen in goede banen te leiden. Erflaatster wilde nog iets voor [dochter B van geïntimeerden] doen en wenste dat geïntimeerde sub 1 dat zou regelen. Geïntimeerde sub 1 heeft daarover verklaard dat dit onderwerp op de sterfdag nog ter sprake is gekomen in aanwezigheid van appellante. In hoger beroep hebben geïntimeerden hun stelling dat het bedrag van € 20.000,- in opdracht van erflaatster is overgemaakt nader toegelicht. Met de omschrijving “ [dochter B van geïntimeerden] / [broer van geïntimeerde sub 2] ” is de bedoeling weergegeven om bedragen te schenken aan [broer van geïntimeerde sub 2] (hof: de broer van geïntimeerde sub 2), zijn zoon, en [dochter B van geïntimeerden] (hof: de andere dochter van geïntimeerden), haar dochter en [dochter A van geïntimeerden] . Ter onderbouwing hebben zij bankafschriften overgelegd waaruit de overboekingen aan deze personen blijken, evenals aangiften schenkbelasting van ieder van hen, tot een totaalbedrag van € 20.000,-.
3.16.
Appellante heeft in hoger beroep niet weersproken dat erflaatster tot het laatst toe haar wil heeft kunnen bepalen, dat zij altijd haar eigen zaken wenste te regelen en dat zij desgewenst inzage heeft kunnen hebben in het verloop van de Rabo rekening. In eerste aanleg noch in hoger beroep heeft appellante weersproken dat de kwestie van de € 20.000,- nog in haar aanwezigheid onderwerp van gesprek is geweest. Mede tegen de achtergrond van de omstandigheid dat de € 20.000,- daadwerkelijk onder de betrokken familieleden is verdeeld en deze van de ontvangst aangifte schenkbelasting hebben gedaan, dient te worden geconcludeerd dat appellante onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld om tot het oordeel te leiden dat geïntimeerden door de overboeking van het bedrag van € 20.000,- onrechtmatig hebben gehandeld. De grieven slagen niet.
De bedragen van telkens € 4.000,-, contant opgenomen in de periode van 9 en 12 oktober 2014, op 16 december 2014 en op 18 februari 2015 (grieven 14 en 15 in principaal appel)
3.17.
Geïntimeerden stellen zich ten aanzien van deze bedragen op het standpunt dat zij deze op verzoek van erflaatster hebben meegenomen naar Gran Canaria. Ter onderbouwing van dit standpunt hebben zij vliegtickets naar Gran Canaria van 19 oktober 2014, 19 december 2014 en 20 februari 2015 in het geding gebracht, alsmede verklaringen van een familielid en twee vrienden van erflaatster. Uit deze verklaringen, in onderling verband en samenhang beschouwd, blijkt het volgende. Erflaatster wilde zelf niet meer naar de bank en belde geïntimeerde sub 1 om een bedrag voor haar mee te nemen naar Gran Canaria, zodat zij haar hulp kon betalen. Voor het geval haar iets zou overkomen heeft zij zelfs haar vriendin de plek laten zien waar zij het geld bewaarde.
3.18.
Tegenover deze gemotiveerde betwisting heeft appellante geen nadere feiten en omstandigheden bijgebracht die haar stelling ondersteunen dat geïntimeerden onrechtmatig hebben gehandeld door deze bedragen op te nemen. Het hof heeft daarbij meegewogen dat erflaatster tot en met 2014 jaarlijks aan het einde van het jaar inzicht heeft gehad in het verloop van de bankrekening en daarna desgewenst via de Rabofoon daarin inzicht heeft kunnen verkrijgen. De grieven slagen niet.
Het bedrag van € 680,-, op 6 maart 2015 overgeboekt met vermelding “bed voor [dochter B van geïntimeerden] ” (grief 16 in principaal appel)
3.19.
In hoger beroep hebben geïntimeerden toegelicht dat erflaatster, toen zij vernam dat [dochter B van geïntimeerden] ging verhuizen, hen heeft gevraagd wat [dochter B van geïntimeerden] nog nodig had. Geïntimeerden hebben haar laten weten dat [dochter B van geïntimeerden] onder andere een nieuw bed moest aanschaffen. Erflaatster heeft erop gestaan het bed aan [dochter B van geïntimeerden] cadeau te doen. Gelet op de door appellante niet betwiste goede band tussen erflaatster enerzijds en geïntimeerden en hun kinderen anderzijds, komt de door geïntimeerden gestelde gang van zaken ook het hof niet onaannemelijk voor. Appellante heeft daar tegenover onvoldoende gesteld om te concluderen dat de overboeking van het bedrag van € 680,- buiten medeweten en toestemming van erflaatster is geschied. De grief slaagt niet.
Het bedrag van € 1.173,-, op 14/15 oktober 2015 overgeboekt voor de aanschaf van een televisie (grief 17 in principaal appel en grief 5 in incidenteel appel)
3.20.
Appellante is van mening dat geïntimeerden het aankoopbedrag van de televisie dienen te vergoeden en niet de keuze mogen hebben de televisie terug te geven. Inmiddels is de televisie al enkele jaren niet meer in het bezit van de nalatenschap.
Geïntimeerden voeren daar tegenover aan dat zij al op 2 november 2016 de televisie aan de nalatenschap hebben willen teruggeven, maar dat appellante heeft geweigerd daaraan mee te werken. Het is dus door toedoen van appellante dat de televisie nog steeds niet in haar bezit is. Geïntimeerden wijzen erop dat de aanschafprijs van de televisie niet € 1.173,- bedroeg, maar € 845,79. Het resterende bedrag zag op de installatie van de televisie.
In incidenteel appel voeren geïntimeerden opnieuw aan dat erflaatster de televisie aan [dochter A van geïntimeerden] heeft geschonken. Erflaatster heeft bij leven te kennen gegeven dat zij wenste dat de televisie naar [dochter A van geïntimeerden] zou gaan. Dat de televisie voor haar overlijden nog niet feitelijk aan [dochter A van geïntimeerden] was geschonken doet volgens geïntimeerden daaraan niet af.
3.21.
Het hof overweegt als volgt. Vast staat dat de schenking niet reeds tijdens het leven van erflaatster is uitgevoerd. Ook als moet worden uitgegaan van de juistheid van het standpunt van geïntimeerden dat erflaatster de televisie aan [dochter A van geïntimeerden] heeft geschonken, kan dit niet leiden tot de door hen gewenste uitkomst, nu van de schenking noch een notariële akte noch een onderhandse akte als bedoeld in artikel 7:177 lid 1 BW Pro is opgemaakt. De schenking is met het overlijden van erflaatster vervallen. Gelet hierop is er geen aanleiding geïntimeerden tot bewijs van hun stellingen toe te laten.
Geïntimeerden hebben inmiddels meer dan drie jaar de televisie in hun bezit. Het hof deelt de mening van appellante dat geïntimeerden thans niet langer de keuze dient te worden gelaten de televisie aan de nalatenschap terug te geven. Dat appellante heeft geweigerd mee te werken aan teruggave van de televisie, zoals geïntimeerden stellen, is niet komen vast te staan. Appellante heeft niet betwist dat de aanschafwaarde € 845,79 bedroeg. Het hof zal bepalen dat geïntimeerden dit bedrag aan de nalatenschap dienen te vergoeden. Grief 17 in principaal appel slaagt deels en grief 5 in incidenteel appel faalt.
Het bedrag van € 348,-, op 2 november 2015 overgeboekt voor de aanschaf van een iPad (grief 18 in principaal appel)
3.22.
Appellante betwist dat de opvolgend executeur in zijn brief zelf heeft verklaard dat de iPad op de dag van het overlijden van erflaatster al in bezit van [X] was. Volgens haar heeft de opvolgend executeur slechts de verklaring van geïntimeerden in zijn brief opgenomen.
In hoger beroep hebben geïntimeerden een verklaring van [X] in het geding gebracht met de volgende inhoud. Erflaatster heeft [X] nog op haar sterfdag gebeld. Zij hebben samen gesproken over hun vriendschap en erflaatster heeft gevraagd of zij blij was met de iPad die zij van haar had gekregen en die geïntimeerde sub 1 in opdracht van erflaatster aan haar had gegeven. [X] heeft erflaatster laten weten er blij mee te zijn, omdat zij erflaatster nu altijd nog kon blijven zien en horen via de iPad. Er stonden mooie filmpjes op, zoals erflaatster vrolijk lachend met onder andere [dochter B van geïntimeerden] .
Naar het oordeel van het hof hebben geïntimeerden aldus voldoende aannemelijk gemaakt dat de iPad zich op het moment van overlijden van erflaatster niet langer in de boedel bevond en heeft appellante onvoldoende gesteld om tot het oordeel te leiden dat dit anders zou zijn. De grief slaagt niet.
Het bedrag van € 8.000,-, op de sterfdag van erflaatster overgeboekt (grieven 2 en 3 in incidenteel appel)
3.23.
In hoger beroep handhaven geïntimeerden hun standpunt dat erflaatster te kennen heeft gegeven dat het op de Rabo rekening resterende saldo voor hen was en dat zij dit naar hun rekening moesten overmaken. Geïntimeerden hebben aan dit verzoek gehoor gegeven.
Het hof is van oordeel dat geïntimeerden deze stelling niet hebben onderbouwd met feiten en omstandigheden waaruit de juistheid daarvan blijkt. De overboeking heeft niet een omschrijving die op schenking duidt. Ook hebben geïntimeerden van het bedrag van € 8.000,- geen aangifte schenkbelasting gedaan. Nu zij niet hebben voldaan aan hun stelplicht, is er geen aanleiding hen tot bewijs van hun stelling toe te laten. De grieven slagen niet.
De wettelijke rente (grief 9 in incidenteel appel)
3.24.
Deze grief betreft de wettelijke rente die geïntimeerden over het in conventie toegewezen bedrag dienen te betalen vanaf 17 november 2015. Geïntimeerden voeren aan dat zij uitvoering aan het bestreden vonnis hebben willen geven, hetgeen door appellante met haar brief van 19 oktober 2018 is geweigerd. Naar de mening van geïntimeerden dient om die reden de wettelijke rente te eindigen op 18 september 2018, de datum waarop zij tot uitvoering wilden overgaan. Appellante voert aan dat indien geïntimeerden ondanks het aangekondigde hoger beroep wensten over te gaan tot betaling dat uiteraard had gekund.
Het betoog van geïntimeerden kan niet slagen. Uit de brief van 19 oktober 2018 waarin appellante aankondigt in hoger beroep te gaan en verzoekt derhalve niet tot uitvoering van het vonnis over te gaan, blijkt niet dat appellante betaling door geïntimeerden weigerde. Evenmin blijkt dat geïntimeerden hebben geantwoord aan appellante dat zij toch tot betaling wilden overgaan en om een bankrekeningnummer hebben gevraagd. De grief slaagt niet.
De vordering tot vernietiging van de schenkingsakte en het legaat (grieven 19 en 20 in principaal appel)
3.25.
Aan deze vordering heeft appellante de zinsnede in het testament
“bovengenoemde legatarissen hebben naar mijn mening de desbetreffende legaten uit financieel oogpunt meer nodig”ten grondslag gelegd. Zij stelt zich op het standpunt dat erflaatster nooit tot het schenken en legateren van de woning in Gran Canaria zou zijn overgegaan indien zij had geweten van de door geïntimeerden ontvreemde bedragen. Zij vordert daarom vernietiging van de schenking en het legaat op grond van bedrog c.q. dwaling. De rechtbank heeft overwogen dat aan deze zinsnede niet kan worden verbonden dat erflaatster niet tot de schenking of legatering zou zijn overgegaan indien zij van de uitkomst van de onderhavige procedure op de hoogte zou zijn geweest. Veeleer laat het zich volgens de rechtbank aanzien dat zij tot schenken en legateren is bewogen door de frequente omgang met geïntimeerden in Gran Canaria, waaraan zij klaarblijkelijk veel genoegen heeft beleefd.
“bovengenoemde legatarissen hebben naar mijn mening de desbetreffende legaten uit financieel oogpunt meer nodig”ten grondslag gelegd. Zij stelt zich op het standpunt dat erflaatster nooit tot het schenken en legateren van de woning in Gran Canaria zou zijn overgegaan indien zij had geweten van de door geïntimeerden ontvreemde bedragen. Zij vordert daarom vernietiging van de schenking en het legaat op grond van bedrog c.q. dwaling. De rechtbank heeft overwogen dat aan deze zinsnede niet kan worden verbonden dat erflaatster niet tot de schenking of legatering zou zijn overgegaan indien zij van de uitkomst van de onderhavige procedure op de hoogte zou zijn geweest. Veeleer laat het zich volgens de rechtbank aanzien dat zij tot schenken en legateren is bewogen door de frequente omgang met geïntimeerden in Gran Canaria, waaraan zij klaarblijkelijk veel genoegen heeft beleefd.
3.26.
Ook in hoger beroep faalt het betoog van appellante. Zij heeft geen nadere feiten en omstandigheden aangevoerd die een aanknopingspunt vormen voor het oordeel dat erflaatster niet tot schenking van de woning zou zijn overgegaan als zij bekend zou zijn geweest met de uitkomst van deze procedure. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de schenking (overigens evenzeer als de andere schenkingen) is ingegeven door de relatie van erflaatster met geïntimeerden en hun gezin, en de hulp en bijstand die geïntimeerden haar, zeker in het laatste jaar voor haar overlijden, steeds hebben geboden. Nu de schenking is uitgevoerd en het hof geen aanleiding ziet tot vernietiging daarvan, is het legaat vervallen. De vraag of het legaat wel voor vernietiging in aanmerking komt kan daarom buiten beschouwing blijven. De grieven slagen niet.
De vordering van € 44.350,- in reconventie (grief 23 in principaal appel)
3.27.
Appellante stelt zich op het standpunt dat de tussen partijen op 30 augustus 2016 gesloten overeenkomst, volgens welke zij aan geïntimeerden € 33.000,- executeursloon en € 12.000,- vergoeding advocaatkosten zou betalen, dient te worden vernietigd. Zij voert daartoe aan dat zij niet had ingestemd, indien haar toen bekend zou zijn geweest dat geïntimeerden de executeurswerkzaamheden niet goed hadden uitgevoerd, ter onderbouwing waarvan zij zich beroept op brieven van de opvolgend executeur en diens kantoorgenoot van 23 maart 2018 en 14 maart 2019. Volgens haar heeft zij gedwaald ten aanzien van de feiten waarover overeenstemming is bereikt. Geïntimeerden voeren aan dat zij appellante gedurende de hele periode waarin zij executeur waren op de hoogte hebben gehouden van al hun handelingen, waarbij zij appellante ook onderliggende stukken hebben gezonden. De opvolgende executeur heeft enkel nog de aangifte bij de Belastingdienst hoeven te verzorgen. Het controleren van de werkzaamheden die geïntimeerden hebben verricht is op verzoek van appellante gedaan, aldus geïntimeerden. Appellante heeft niet betwist dat geïntimeerden haar op de hoogte hebben gehouden van het verloop van de executele. Blijkens het proces-verbaal van de zitting van 30 augustus 2016 bij de kantonrechter heeft appellante toen al aan haar vordering tot ontslag van geïntimeerden als executeurs ten grondslag gelegd dat zij ernstig zijn tekortgeschoten in hun executeurstaken en heeft zij ook toen al betoogd dat geïntimeerden gelden van erflaatster hebben ontvreemd. Zij was er bovendien op 30 augustus 2016 al mee bekend dat nog geen belastingaangifte was gedaan en dat daarvoor nog kosten moesten worden gemaakt. Zij heeft evenmin betwist dat zij opdracht heeft gegeven de werkzaamheden van geïntimeerden te controleren. Bovendien blijkt uit voornoemde brieven van de opvolgend executeur en diens kantoorgenoot niet welke nog te verrichten werkzaamheden ten tijde van de overeenkomst niet bekend waren. Tegen die achtergrond heeft appellante, gelet op de in artikel 6:228 lid 1 aanhef Pro en sub a tot en met c BW gestelde eisen voor een geslaagd beroep op dwaling niet aan haar stelplicht voldaan, zodat de grief reeds op die grond dient te stranden. Dat de kosten achteraf wellicht hoger bleken dan appellante had verwacht, maakt het voorgaande niet anders. De grief slaagt niet.
De gevorderde opheffing van de beslagen (grief 8 in incidenteel appel)
3.28.
De rechtbank heeft de vordering van geïntimeerden tot opheffing van de ten laste van hen gelegde beslagen afgewezen en daarbij overwogen dat appellante die beslagen moet opheffen zodra geïntimeerden het haar toekomende bedrag onder verrekening van het hen in reconventie toe te wijzen bedrag, vermeerderd met rente, hebben voldaan. Hiertegen richt zich grief 8 in incidenteel appel. Volgens geïntimeerden heeft appellante ten onrechte tweemaal beslag gelegd. Zij betwisten dat zij indertijd het voornemen hadden een wereldreis te maken.
Het hof stelt voorop dat in het kader van de opheffingsvordering een afweging van belangen dient te worden gemaakt. Uit hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de over en weer gevorderde bedragen, volgt dat het bedrag dat geïntimeerden aan appellante dienen te betalen, de wettelijke rente meegerekend, het door appellante aan geïntimeerden verschuldigde bedrag overtreft. Door geïntimeerden zijn geen feiten of omstandigheden gesteld die meebrengen dat het belang van geïntimeerden tot opheffing van het beslag zwaarder weegt dan het belang van appellante bij handhaving van het beslag. Het hof ziet daarom geen aanleiding tot toewijzing van de gevorderde opheffing van de beslagen dan wel de (overigens in hoger beroep niet toegelichte) vordering dat appellante het onderhavige arrest bij elk ten laste van geïntimeerden in te dienen beslagrekest dient over te leggen. Wel is het hof, evenals de rechtbank, van oordeel dat appellante de beslagen dient op te heffen zodra geïntimeerden het haar toekomende bedrag onder verrekening van het door appellante te betalen bedrag, vermeerderd met rente, hebben voldaan. De grief slaagt niet.
De compensatie van de proceskosten in conventie en de afwijzing van de vordering van appellante voor gemaakte kosten van rechtsbijstand ad € 46.021,54 (grieven 21 en 22 in principaal appel, grief 6 in incidenteel appel)
De proceskostenveroordeling van appellante in reconventie (grief 24 in principaal appel, grief 7 in incidenteel appel)
3.29.
Gelet op de uitkomst van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep kan niet worden geoordeeld dat appellante dan wel geïntimeerden misbruik van procesrecht hebben gemaakt. Het hof ziet dan ook geen aanleiding tot een veroordeling in de volledige proceskosten zoals partijen ieder voor zich voorstaan. Partijen zijn in conventie over en weer deels in het gelijk en deels in het ongelijk gesteld. De rechtbank heeft dan ook terecht bepaald dat de proceskosten in conventie worden gecompenseerd. Alleen al om dezelfde reden heeft de rechtbank terecht de vordering van appellante tot vergoeding van de werkelijk gemaakte kosten van rechtsbijstand ad € 46.021,54 afgewezen. Ook het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de proceskosten in reconventie onderschrijft het hof, gelet op de uitkomst, namelijk dat appellante voor het overgrote deel in het ongelijk is gesteld. De grieven falen.
Conclusie
3.30.
De grieven 9 tot en met 11 in principaal appel slagen, grief 17 slaagt deels en de overige grieven falen. In incidenteel appel slaagt grief 1 en falen de overige grieven. Dit betekent dat het vonnis waarvan beroep van 12 september 2018 zal worden vernietigd voor zover daarin in conventie geïntimeerden zijn veroordeeld aan appellante te betalen een bedrag van € 80.174,- vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 17 november 2015 tot de datum van de algehele voldoening. Geïntimeerden zullen worden veroordeeld tot betaling aan appellante van een bedrag van € 51.345,79 (€ 42.500 (rov. 3.12) + € 845,79 (rov. 3.17) + € 8.000,- (rov. 3.23)), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 17 november 2015 tot aan de datum van algehele voldoening.
3.31.
Nu partijen ieder voor een deel in het ongelijk zijn gesteld zal het hof bepalen dat de proceskosten in hoger beroep worden gecompenseerd.
4.Beslissing
Het hof:
in principaal en in incidenteel hoger beroep:
vernietigt het vonnis waarvan beroep van 12 september 2018, voor zover daarbij geïntimeerden in conventie zijn veroordeeld tot betaling aan appellante van een bedrag van € 80.174,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 17 november 2015 tot de datum van de algehele voldoening;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt geïntimeerden tot betaling aan appellante van een bedrag van € 51.345,79 (eenenvijftigduizenddriehonderdvijfenveertig euro en 79 cent) vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 17 november 2015 tot aan de datum van algehele voldoening;
verklaart voormelde betalingsveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;
bepaalt dat ieder der partijen de eigen proceskosten van het geding in hoger beroep draagt;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mr. J. Jonkers, mr. M.C. Schenkeveld en mr. T.A.M. Tijhuis en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 7 juli 2020.