ECLI:NL:GHAMS:2020:248 - Gerechtshof Amsterdam - Berisping notaris wegens onvoldoende zorgvuldigheid bij b...

Uitspraak

beslissing

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht

zaaknummer : 200.256.120/01 NOT

nummer eerste aanleg : C/05/339500/ KL RK 18-87

beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 18 februari 2020

inzake

[klaagster] ,

wonend te [woonplaats] ,

appellante,

gemachtigde: mr. J.P. den Besten, advocaat te Utrecht,

tegen

[notaris] ,

notaris te [plaats] ,

geïntimeerde.

1.Het geding in hoger beroep

1.1.

Appellante (hierna: klaagster) heeft op 12 maart 2019 een beroepschrift bij het hof ingediend tegen de (aan deze beslissing gehechte) beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden (hierna: de kamer) van 12 februari 2019. De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van klaagster tegen geïntimeerde (hierna: de notaris) ongegrond verklaard.

1.2.

Klaagster heeft op 1 mei 2019 de gronden van haar beroep aangevuld.

1.3.

De notaris heeft op 30 juli 2019 een verweerschrift bij het hof ingediend.

1.4.

Op 3 december 2019 heeft het hof nog aanvullende producties van klaagster ontvangen. Tijdens de zitting in hoger beroep heeft de notaris geen bezwaar gemaakt tegen toelating van deze producties. Hierop heeft het hof beslist dat die producties aan het dossier zijn toegevoegd.

1.5.

Het hof heeft de stukken van de eerste aanleg van de kamer ontvangen.

1.6.

De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 5 december 2019. Klaagster, bijgestaan door haar gemachtigde voornoemd, en de notaris zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; de gemachtigde van klaagster aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota.

2.Feiten

Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.

Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

2.1.

Op 30 juni 2017 is de moeder van klaagster, [A] (hierna: erflaatster), overleden. Erflaatster had bij testament, laatstelijk gewijzigd op 29 september 2009, over haar nalatenschap beschikt.

2.2.

Bij brief van 2 augustus 2017 heeft een medewerker van het kantoor van de notaris klaagster (onder meer) bericht dat zij door haar moeder was onterfd.

2.3.

Op 4 augustus 2017 heeft het kantoor van de notaris klaagster een uittreksel van het testament van 29 september 2009 toegestuurd. In (het (uittreksel van) dit testament, verleden ten overstaan van de notaris, is - voor zover hier van belang - het volgende opgenomen:

“(…)

V. ONTERVING

Ik sluit mijn dochter mevrouw [B] , geboren (…) en haar afstammelingen uit van iedere verkrijging uit mijn nalatenschap, met uitzondering van de hiervoor sub III vermelde legaten.

Ik verzoek mijn dochter mevrouw [B] voornoemd geen beroep te doen op haar legitieme rechten.
Voor het geval zij toch een beroep doet op haar legitieme portie bepaal ik volledigheidshalve dat voor haar vordering als eerste het aan haar afstammeling(en) toekomende gedeelte op mijn nalatenschap wordt ingekort.

(…)”

De broer van klaagster, [C] (hierna: de zoon), is in het testament benoemd tot executeur van de nalatenschap van erflaatster. De notaris heeft op 29 september 2009 tevens een akte houdende een (algemene) notariële volmacht van erflaatster aan de broer gepasseerd.

2.4.

Klaagster heeft een procedure tot nietigverklaring van het testament aanhangig gemaakt. Ter zitting in eerste aanleg ten overstaan van de kamer heeft klaagster te kennen gegeven dat die procedure is ingetrokken omdat klaagster met de wederpartij in die procedure een schikking heeft getroffen.

3.Standpunt van klaagster

Klaagster verwijt de notaris - in de kern - dat hij onzorgvuldig heeft gehandeld, omdat hij ondanks duidelijke contra-indicaties een testament heeft opgemaakt en gepasseerd, zonder voorafgaand nader onderzoek naar de wilsbekwaamheid van erflaatster en naar de beïnvloeding door derden. De notaris heeft niet toegelicht onder welke omstandigheden het testament tot stand is gekomen. Hiermee wekt de notaris de schijn dat mogelijk sprake is geweest van beïnvloeding door derden. Erflaatster liet zich immers bij de voorgaande notaris al vertegenwoordigen door de zoon die fiscalist was en het ligt volgens klaagster niet voor de hand dat de constructie betreffende de legaten, gezien de fiscale achtergrond daarvan, op initiatief van erflaatster in het testament is opgenomen. Ook had de notaris meer oog moeten hebben voor de kwetsbare positie van erflaatster en de mate waarin zij op dat moment, onder andere door het afgeven van een algehele notariële volmacht, afhankelijk was van de zoon, aldus klaagster.

4.Standpunt van de notaris

De notaris heeft verweer gevoerd. De notaris voert (kort gezegd) aan dat hij zorgvuldig heeft gehandeld. Hij had geen reden te twijfelen aan de wilsbekwaamheid van erflaatster. Hij heeft het Stappenplan Beoordeling Wilsbekwaamheid ten behoeve van notariële dienstverlening (hierna: het Stappenplan) indirect gevolgd. Evenmin was er volgens de notaris reden om aan te nemen dat erflaatster mogelijk werd beïnvloed door derden.

5.Beoordeling

Reikwijdte klacht

5.1.

Klaagster heeft al in haar klaagschrift aangevoerd dat mogelijk sprake is geweest van beïnvloeding door derden. Het door klaagster in hoger beroep ingenomen standpunt dat de notaris ook onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar beïnvloeding door derden beschouwt het hof daarom als een nadere onderbouwing van haar klacht. Bij de weergave van de klacht (hiervoor onder rechtsoverweging 3) is hier reeds rekening mee gehouden.

Uitgangspunt

5.2.

Als uitgangspunt geldt dat iedereen aan wie op grond van de wet de bekwaamheid daartoe niet is ontzegd, bij testament uiterste wilsbeschikkingen kan maken. Een notaris dient daaraan in beginsel zijn ministerie te verlenen en moet op verlangen van een testateur doen wat is vereist om diens uiterste wilsbeschikkingen in een testament vast te leggen. Zoals bij elke akte moet de notaris de wilsbekwaamheid van de betrokkene beoordelen. Het komt daarbij in eerste instantie aan op de eigen waarneming van de notaris, aan wie daarbij een redelijke beoordelingsvrijheid toekomt. Bij gerede twijfel aan de wilsbekwaamheid is in het algemeen verder onderzoek aangewezen. Het Stappenplan biedt hiervoor een handreiking.

Totstandkoming testament

5.3.

Ten aanzien van de omstandigheden waaronder het testament van 29 september 2009 tot stand is gekomen, heeft de notaris de volgende toelichting gegeven.

Op 7 september 2009 heeft de zoon hem benaderd en hem gevraagd of hij erflaatster wilde helpen met het aanpassen van haar testament. Ter zitting in hoger beroep heeft de notaris in dit verband verklaard dat het eerste contact over het testament heeft plaatsgevonden op zijn kantoor met de zoon, die hij privé kende via de hockeyclub. De zoon heeft toen een aantal dingen verteld en gevraagd of de notaris een testament voor erflaatster wilde opmaken. De notaris heeft verder verklaard dat erflaatster daarna telefonisch contact met hem heeft opgenomen en daarbij te kennen heeft gegeven dat zij akkoord was met hetgeen de zoon met de notaris had besproken. Hierna heeft de notaris - naar eigen zeggen - mede aan de hand van de opmerkingen van de zoon op 18 september 2009 een (concept)testament opgemaakt dat hij alleen naar erflaatster heeft gestuurd. De notaris stelt dat hij in zijn telefoongesprek met erflaatster heeft aangeboden om de bespreking van het (concept)testament bij erflaatster thuis te laten plaatsvinden, maar dat erflaatster dat niet nodig vond. Volgens de notaris heeft erflaatster zelf telefonisch, via de secretaresse, een afspraak gemaakt voor de bespreking van het (concept)testament en is erflaatster op 29 september 2009 alleen op het kantoor van de notaris verschenen. De notaris heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat hij toen gedurende een uur met erflaatster alleen, zonder aanwezigheid van getuigen, heeft gesproken over de tekst van de akte en alles met erflaatster heeft doorgenomen. Tijdens dat gesprek heeft erflaatster volgens de notaris tevens uitgelegd wat haar beweegredenen waren om het testament te wijzigen, zowel ten aanzien van klaagster als ten aanzien van haar kleinkinderen, alsmede uitgelegd waarom zij het testament niet door notaris mr. [X] wilde laten opmaken. De notaris heeft voorts gesteld dat de hoge leeftijd van erflaatster hem bekend was, evenals de omstandigheid dat erflaatster niet zelf haar administratie voerde. Ter zitting in hoger beroep heeft de notaris in dat verband nog toegelicht dat erflaatster hem heeft gezegd dat zij graag wilde dat de zoon haar behulpzaam was bij het beheer van haar administratie. Voorts heeft erflaatster tijdens het gesprek met de notaris te kennen gegeven dat de zoon haar had geadviseerd over een (fiscale) constructie ten behoeve van de kleinkinderen. De notaris heeft aansluitend aan de bespreking met erflaatster de akte houdende testament gepasseerd. Ter zitting in hoger beroep heeft de notaris in dit verband verklaard dat hierbij geen derden en evenmin getuigen aanwezig waren. Tevens heeft hij erflaatster voorgehouden dat het testament niet op dat moment hoefde te worden ondertekend, maar erflaatster heeft daarop uitdrukkelijk te kennen gegeven dat zij het testament meteen wilde ondertekenen.

5.4.

Het hof acht de door de notaris weergegeven gang van zaken aannemelijk. Op grond daarvan is het hof echter van oordeel dat de notaris bij de totstandkoming van het testament van erflaatster onvoldoende zorgvuldig heeft gehandeld. Hierbij is met name van belang dat het initiatief tot het wijzigen van het testament van erflaatster afkomstig was van de zoon, die de notaris bovendien privé kende, dat de zoon een voorstel voor de inhoud van het (concept)testament heeft gedaan, waarmee erflaatster, die - naar de notaris wist - niet zelf het beheer van haar administratie voerde, zich vervolgens akkoord heeft verklaard en op basis waarvan de notaris het (concept)testament heeft opgemaakt, alsmede dat de notaris het testament onmiddellijk, na één bespreking van een uur heeft gepasseerd, terwijl niet is gebleken dat er (medische) spoed bestond. De notaris had, alvorens tot het passeren van het testament over te gaan, meer zorgvuldigheid moeten betrachten bij zijn beoordeling van de wilsbekwaamheid van erflaatster en in dat verband alerter moeten zijn op mogelijke beïnvloeding door de zoon. In dit geval vergde de zorgvuldigheid dat de notaris na de bespreking van het (concept)testament, erflaatster de gelegenheid zou geven een en ander te laten bezinken en daarna op een andere dag nogmaals met haar zou bespreken wat zij wilde en of het (concept)testament haar wil op de juiste wijze verwoordde. In gevallen als deze kan het bovendien geraden zijn het testament te passeren in aanwezigheid van getuigen.

Uit het voorgaande volgt dat het hof, anders dan de kamer, van oordeel is dat de klacht gegrond is.

Maatregel

5.5.

Het verwijt dat de notaris valt te maken, betreft een wezenlijk onderdeel van zijn taak en zijn verantwoordelijkheid, te weten zich ervan te vergewissen dat een partij zelfstandig, zonder beïnvloeding door derden, in staat is zich een rechtens relevante wil te vormen en dat de inhoud en de gevolgen van een te ondertekenen akte daarmee in overeenstemming zijn. Gezien de ernst van de verweten gedraging acht het hof de maatregel van berisping passend en geboden.

5.6.

Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.

Griffierecht en kostenveroordeling

5.7.

Per 1 januari 2018 is de Wet op het notarisambt (Wet doorberekening kosten toezicht en tuchtrecht juridische beroepen) gewijzigd. In verband met deze wijziging van de Wna heeft dit hof per 1 januari 2018 de Tijdelijke richtlijn kostenveroordeling notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer Gerechtshof Amsterdam (Staatscourant 2017, nr. 75085; hierna: de richtlijn) vastgesteld. De looptijd van de richtlijn is na een eerste evaluatie in het voorjaar van 2019 verlengd tot in beginsel 1 januari 2021 (Staatscourant 2019, nr. 61782).

5.8.

Nu het hof de klacht gegrond verklaart, stelt het hof vast dat de notaris op grond van de artikelen 99 lid 5 Wna jo. 107 lid 3 Wna het door klaagster betaalde griffierecht in hoger beroep aan haar dient te vergoeden.

5.9.

Nu het hof de notaris tevens een maatregel oplegt, zal het hof de notaris op grond van de artikelen 103b lid 1 Wna jo. 107 lid 3 Wna jo. de richtlijn veroordelen in de volgende kosten in hoger beroep:

- € 50,- kosten van klaagster;

- € 1.000,- kosten van klaagster in verband met door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

- € 3.000,- kosten van behandeling van de klacht door het hof.

Er zijn geen bijzondere omstandigheden gebleken die aanleiding geven tot een andere beslissing.

5.10.

De notaris dient de kosten van klaagster in hoger beroep binnen vier weken na deze uitspraak aan klaagster te voldoen, hetgeen kan geschieden door betaling op een daartoe door klaagster aan de notaris opgegeven rekeningnummer.

5.11.

De notaris dient de kosten van behandeling van de klacht in hoger beroep door het hof te voldoen aan het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak (LDCR), waarbij de in de artikelen 103b lid 3 Wna jo. 107 lid 3 Wna bepaalde termijn en de wijze waarop de kosten moeten worden voldaan door het LDCR per brief aan de notaris zullen worden meegedeeld.

5.12.

Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.

6.Beslissing

Het hof:

- vernietigt de bestreden beslissing;

en, opnieuw beslissende:

- verklaart de klacht gegrond;

- legt de notaris ter zake daarvan de maatregel van berisping op;

- veroordeelt de notaris tot betaling aan klaagster van haar kosten in hoger beroep, bestaande uit € 50,- aan griffierecht, € 50,- aan kosten klaagster en € 1.000,- aan kosten rechtsbijstand, derhalve in totaal € 1.100,-, binnen vier weken na heden;

- veroordeelt de notaris tot betaling van de kosten van behandeling van de klacht in hoger beroep door het hof (€ 3.000,-) aan het LDCR op de wijze en binnen de termijn als door het LDCR aan de notaris meegedeeld.

Deze beslissing is gegeven door mrs. A.D.R.M. Boumans, G.C.C. Lewin en B.J.M. Gehlen en in het openbaar uitgesproken op 18 februari 2020 door de rolraadsheer.