Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.261.198/01
zaaknummer rechtbank Noord-Holland : 7159658/CV EXPL 18-5752
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 3 november 2020
inzake
[appellant]
wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
appellant,
advocaat: mr. J.J. Kunst te Hoorn,
tegen
1.[X] ADVOCATEN V.O.F.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.[geïntimeerde sub 2] ,
wonend te [woonplaats] ,
3.ADVOCAAT [Y] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
4.[Z] ADVOCATENKANTOOR B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
5.[geïntimeerde sub 5] ,
wonend te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
advocaat: mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Appellant wordt hierna [appellant] genoemd en geïntimeerde onder 2 wordt [geïntimeerde sub 2] genoemd. Geïntimeerden gezamenlijk worden [geïntimeerden] genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 6 juni 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, (hierna: de kantonrechter), van 3 april 2019, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerden] als gedaagden.
Bij tussenarrest van 9 juli 2019 is een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie heeft geen doorgang gevonden.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis, met producties;
- memorie van antwoord met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 21 september 2020 doen bepleiten, [appellant] door mr. J.J. Kunst, voornoemd, en [geïntimeerden] door mr. M.M.P. van Rede, advocaat te Rotterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [geïntimeerden] hebben nog een productie in het geding gebracht. Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - kort samengevat - uitvoerbaar bij voorraad primair voor recht zal verklaren dat [geïntimeerden] onrechtmatig hebben gehandeld jegens [appellant] en aansprakelijk zijn voor de hem geleden schade en geïntimeerden zal veroordelen tot betaling van € 20.242,81, subsidiair voor recht zal verklaren dat [geïntimeerde sub 2] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellant] en aansprakelijk is voor de door hem geleden schade en [geïntimeerde sub 2] zal veroordelen tot betaling van € 20.242,81, met beslissing over de proceskosten.
[geïntimeerden] hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.19 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Met grief 1 heeft [appellant] erover geklaagd dat de kantonrechter een aantal feiten niet heeft opgenomen in dit feitenkader. De rechter is evenwel niet gehouden tot het vaststellen van meer of andere feiten dan die hij aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd. Voor zover de door [appellant] bedoelde ontbrekende feiten, die door [geïntimeerden] worden betwist, voor de beslissing van het hof relevant blijken te zijn, zal het hof daarop bij de beoordeling nader terugkomen. Tegen de wel door de kantonrechter vastgestelde feiten zijn geen grieven gericht, zodat deze feiten ook het hof tot uitgangspunt dienen. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1
Bij kortgedingvonnis van de rechtbank Noord-Holland van 2 december 2014 is onder meer bepaald dat [appellant] zijn medewerking dient te verlenen aan het royeren van een hypotheekrecht op straffe van een dwangsom van € 250 per dag met een maximum van € 5.000. Verder is [appellant] veroordeeld tot het verlenen van vrije doorgang en overpad aan [A] (hierna: dochter [A] ) op straffe van een dwangsom van € 250 per dag met een maximum van € 5.000.
2.2
Bij exploot van l5 juni 2017 heeft deurwaarder mr. E. Willemsen van DR&W (hierna: Willemsen) in opdracht van dochter [A] de verbeurde dwangsommen van in totaal € 10.000 aan [appellant] aangezegd.
2.3
Op 26 juni 2017 heeft Willemsen in opdracht van dochter [A] en ten laste van [appellant] executoriaal derdenbeslag gelegd onder de ABN Amro Bank N.V. en de ING Bank N.V.
2.4
Bij e-mail van 28 juni 2017 heeft mr. F.M. Wagener (hierna: Wagener), de gemachtigde van [appellant] , aan Willemsen en [geïntimeerde sub 2] , de gemachtigde van dochter
[A] , verzocht de bankbeslagen op te heffen, bij gebreke waarvan een kort geding
aanhangig zou worden gemaakt.
2.5
Bij brief van 6 juli 2017 heeft Wagener aan [geïntimeerde sub 2] verzocht om één van de twee beslagen zo snel mogelijk op te heffen. Verder maakt Wagener melding van de toezegging van [geïntimeerde sub 2] dat hetgeen wordt afgedragen door de bank op een derdenrekening van [geïntimeerde sub 2] of DR&W blijft staan en niet aan dochter [A] wordt doorbetaald.
2.6
Bij e-mail van 7 juli 2017 heeft [geïntimeerde sub 2] aan Wagener bericht dat niet is toegezegd dat een eventueel geïncasseerd bedrag op een derdenrekening blijft staan.
2.7
Bij e-mail van 13 juli 2017 heeft Wagener aan [geïntimeerde sub 2] , voor zover van belang, het
volgende bericht:
‘U heeft wel degelijk over de telefoon tegen mij gezegd dat eventueel geïnde bedragen niet verder uitgewonnen zouden worden en geparkeerd zouden blijven, althans in ieder geval niet aan uw cliënte zouden worden doorbetaald.
(…)
Namens cliënt sommeer ik uw cliënte mitsdien om:
l. het onder de ABN Amro Bank gelegde beslag in zijn geheel op te heffen;
2. het onder de ING Bank gelegde beslag op te heffen en het meerdere op de derdenrekening van de deurwaarder te parkeren totdat er definitief uitsluitsel is over de vraag of uw cliënte aanspraak kan maken op het door het door de ABN Amro Bank inmiddels afgedragen bedrag.
In ons telefoongesprek van eerder deze middag hebben wij afgesproken dat door u namens cliënte aan die sommatie zou worden voldaan. De beslagen zouden vanmiddag worden opgeheven en de door de banken afgedragen bedragen zullen bij de deurwaarder in depot blijven, totdat partijen over de betreffende bedragen overeenstemming hebben bereikt dan wel de kortgedingrechter zich daarover heeft uitgelaten.’
2.8
Bij e-mail van 13 juli 2017 heeft Wagener aan Willemsen, voor zover van belang, het volgende bericht:
'Ik heb met [geïntimeerde sub 2] afgesproken dat de bedragen bij jullie worden geparkeerd, doch in ieder geval niet aan mevrouw [A][dochter [A] , hof]
worden doorbetaald.
worden doorbetaald.
Het is vervelend dat [geïntimeerde sub 2] die toezegging nu bij e-mail ontkent.
(…)
Ik wil nu graag zien dat die beslagen zo snel mogelijk worden opgeheven en dat restant, waarop mevrouw [A] meent recht te hebben, bij jullie geparkeerd blijft. Dan hoeft er niet meteen worden gekortgedingd en kunnen we daadwerkelijk tot een regeling komen. [geïntimeerde sub 2] heeft van mij tot morgenmiddag 12.00 uur de tijd gekregen om het een en ander rond te maken. Ik heb hem inmiddels gesproken en hij heeft toegezegd voor de onmiddellijke opheffing van de beslagen zorg te dragen.'
2.9
Bij e-mail van 14 juli 2017 heeft Wagener aan [geïntimeerde sub 2] het volgende bericht:
'Wij zijn vandaag druk doende geweest om het beslag opgeheven te krijgen en het bedrag waarop uw cliënte meent recht te hebben, te parkeren bij de deurwaarder. Maar nu dat nog niet rond is en cliënt in de problemen komt, heb ik toch alvast een kort geding aangevraagd (…).’
2.1
Bij e-mail van 17 juli 2017 heeft Wagener aan [geïntimeerde sub 2] , voor zover van belang, het
volgende bericht:
'Doordat het eind vorige week gelukt is om het bedrag in depot te storen, was het niet meer nodig om het kort geding deze week nog te laten plaatsvinden.'
2.11
Bij e-mail van 17 juli 2017 heeft Willemsen aan Wagener en [geïntimeerde sub 2] bericht dat
€ 10.775,20 is ontvangen en dat het derdenbeslag als opgeheven is te beschouwen.
2.12
Bij e-mail van 20 juli 2017 heeft [geïntimeerde sub 2] aan Willemsen gevraagd om aan te geven wanneer het bedrag wordt overgemaakt naar de derdenrekening van het kantoor van [geïntimeerde sub 2] .
2.13
Bij e-mail van 20 juli 2017 heeft Willemsen aan [geïntimeerde sub 2] geschreven te hebben begrepen dat het bedrag in depot gehouden diende te worden bij DR&W.
2.14
Bij e-mail van 20 juli 2017 heeft [geïntimeerde sub 2] aan Willemsen geschreven dat Wagener dat heeft gezegd, maar dat dit nooit is afgesproken en dat dit door [geïntimeerde sub 2] uitdrukkelijk is weersproken in de e-mail van 7 juli 2017.
2.15
Bij brief van 21 juli 2017 heeft Willemsen aan [geïntimeerde sub 2] bericht dat een bedrag van
€ 10.121,49 zal worden overgemaakt.
2.16
Op 26 juli 2017 heeft [appellant] dochter [A] in kort geding gedagvaard.
2.17
Bij kortgedingvonnis van de rechtbank Noord-Holland van 14 september 2017 is de vordering van [appellant] om dochter [A] te verbieden het vonnis van 2 december 2014 te executeren afgewezen, evenals de vordering tot terugbetaling van het bedrag van € 10.775,20 aan [appellant] . Dochter [A] is wel veroordeeld tot het in depot (terug)storten van een bedrag van € 10.525,20 bij de deurwaarder.
2.18
Bij brief van 5 juli 2018 heeft Wagener [geïntimeerde sub 2] aansprakelijk gesteld wegens
onrechtmatig handelen jegens [appellant] en gesommeerd om € 15.525,20 aan schadevergoeding te betalen.
2.19
Na de verkoop van de woning van dochter [A] zijn [appellant] en dochter [A] , blijkens een depotakte van 7 januari 2020, overeengekomen om een bedrag van € 34.906,20 bij de notaris in depot te storten. Dit bedrag heeft onder meer betrekking op het bedrag van € 10.525,20 ter zake van de beslaglegging en een bedrag van € 5.000 ter zake van de proceskosten in het kort geding in 2017.
3.Beoordeling
3.1
In dit geschil staan de vragen centraal of de doorbetaling van het geïncasseerde bedrag na uitwinning van het beslag door [geïntimeerde sub 2] aan dochter [A] onrechtmatig was jegens [appellant] en of [geïntimeerde sub 2] aansprakelijk is jegens [appellant] voor de schade die laatstgenoemde daardoor stelt te hebben geleden. Tevens staat ter beoordeling of [geïntimeerde sub 2] onrechtmatig heeft gehandeld door niet aan de wederpartij mede te delen dat hij tot doorbetaling zou overgaan. De kantonrechter heeft bij het bestreden vonnis de (hierna nader te bespreken) vorderingen van [appellant] afgewezen en hem in de proceskosten veroordeeld. Daartoe heeft zij overwogen dat van de door [appellant] gestelde afspraak tussen Wagener en [geïntimeerde sub 2] dat het geïncasseerde bedrag in depot zou blijven staan, niet is gebleken. Van schending van de zorgvuldigheidsnorm door niet de belangen van [appellant] voorop te stellen is evenmin sprake. Een advocaat behoort immers het belang van zijn eigen cliënt voorop te stellen. Van onrechtmatig handelen is aldus geen sprake. Afgezien daarvan is van enige schade niet gebleken. Het staat immers nog niet vast dat [appellant] recht heeft op het geïncasseerde bedrag, en voorts is van enig restitutierisico niet gebleken, aldus de kantonrechter. Ook de vordering tot betaling van de proceskosten in de kortgedingprocedure is afgewezen nu geen sprake is van onrechtmatig handelen door [geïntimeerde sub 2] .
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zeven grieven op. Tevens heeft [appellant] het gevorderde bedrag aan kosten voor de kortgedingprocedure verhoogd.
3.2
De grieven 2 tot en met 6 zijn gezamenlijk gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerden] niet onrechtmatig hebben gehandeld, en de overwegingen die daaraan ten grondslag zijn gelegd en grief 7 klaagt over het oordeel dat van schade niet is gebleken. [appellant] heeft ter toelichting op zijn grieven het volgende aangevoerd.
3.3
[appellant] stelt - kort samengevat - dat [geïntimeerde sub 2] onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door het geïncasseerde bedrag na uitwinning van het beslag aan dochter [A] door te betalen. Gelet op de bijzondere omstandigheden van het geval is deze doorbetaling in strijd met de jegens hem in acht te nemen zorgvuldigheid. Eén van die omstandigheden is dat [geïntimeerde sub 2] met Wagener had afgesproken dat het bedrag niet zou worden doorgestort, maar in depot zou blijven. De overige omstandigheden zien op het feit dat dochter [A] , blijkens een kortgedingvonnis van 7 februari 2017, reeds eerder vruchteloos had geprobeerd dwangsommen te incasseren voor dezelfde vermeende overtredingen en dat de overtreding betreffende het niet tijdig doorhalen van de hypotheek verjaard was. Het incasseren van dwangsommen was dus evident ongegrond. Hij wist bovendien dat, ook als de dwangsommen wel verschuldigd waren, na verrekening een schuld van dochter [A] aan [appellant] overbleef. Daartoe wijst [appellant] op een door [geïntimeerde sub 2] gedaan schikkingsvoorstel van 3 juli 2017 waarin dit wordt erkend. Verder wist [geïntimeerde sub 2] dat dochter [A] een aanvraag had gedaan om toegelaten te worden tot de WNSP, zodat hij wist dat een [geïntimeerde sub 2] restitutierisico ontstond door doorbetaling. De schade die hiervan het gevolg is, bedraagt € 10.525,20 zijnde het bedrag dat in depot had moeten blijven.
Verder verwijt [appellant] [geïntimeerde sub 2] dat hij hem niet meteen heeft medegedeeld dat hij het geld had doorgestort. Als gevolg daarvan is het kort geding onnodig gevoerd. De daardoor veroorzaakte schade bestaat uit de met die procedure gemoeide kosten van € 9.000,-, aldus [appellant] .
Ten aanzien van de vennootschap onder firma en haar vennoten stelt [appellant] dat de vennootschap aansprakelijk is voor het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde sub 2] , nu dat handelen heeft plaatsgevonden in het kader van de werkzaamheden waarvoor de vennootschap is opgericht.
Doorstorting
3.4
Tussen partijen is niet in geschil dat een advocaat het belang van zijn cliënt voorop dient te stellen en dat hem daarbij een ruime beoordelingsvrijheid toekomt. Niettemin kan worden geoordeeld dat een advocaat onrechtmatig handelt jegens de wederpartij van zijn cliënt als hij, terwijl daarvoor in de betrokken belangen van zijn cliënt onvoldoende rechtvaardiging kan worden gevonden, inbreuk maakt op de belangen van die wederpartij. Dat kan het geval zijn wanneer zijn handelen evident ongegrond is. Het voorgaande brengt mee dat op [geïntimeerde sub 2] , die voor dochter [A] verbeurde dwangsommen had geïncasseerd, in beginsel de verplichting rustte deze bedragen op verzoek van zijn cliënte aan haar door te betalen, maar dat dit anders zou kunnen zijn als het incasseren van die bedragen evident ongegrond was, of dat daarmee inbreuk werd gemaakt op de belangen van [appellant] terwijl daarvoor in de belangen van dochter [A] geen rechtvaardiging kon worden gevonden.
Het hof merkt in dat licht op dat tot op heden niet is vastgesteld dat het incasseren van de dwangsommen ongegrond zou zijn. De voorzieningenrechter overwoog weliswaar in een kortgedingvonnis van 7 februari 2017 dat dochter [A] onvoldoende aannemelijk had gemaakt dat na de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst nog dwangsommen waren verbeurd (zodat die vordering werd afgewezen), maar dat brengt niet zonder meer mee dat het incasseren van dwangsommen op grond van overtredingen die wel na die vaststellingsovereenkomst zijn begaan evident ongegrond zou zijn. Sterker nog, de voorzieningenrechter heeft in haar vonnis van 14 september 2017 overwogen dat het op basis van de in die procedure overgelegde stukken aannemelijk is geworden dat [appellant] na de vaststellingsovereenkomst wel dwangsommen heeft verbeurd. Van evidente ongegrondheid is op dit punt dan ook geen sprake.
Dat de dwangsommen met betrekking tot het niet tijdig doorhalen van de hypotheek verjaard zouden zijn, maakt het incasseren ervan ook niet evident ongegrond. Er staat immers geen rechtsregel in de weg aan het incasseren van verjaarde dwangsommen, zolang op die verjaring geen (succesvol) beroep wordt gedaan. Van evidente ongegrondheid is dan ook niet gebleken, zodat [geïntimeerde sub 2] zich niet om die reden van doorstorting had moeten onthouden.
3.5
Dat door [geïntimeerde sub 2] zou zijn erkend dat, zelfs na aftrek van alle dwangsommen over en weer, zijn cliënte een bedrag aan [appellant] verschuldigd zou zijn, is door [geïntimeerde sub 2] gemotiveerd betwist. Anders dan [appellant] betoogt, volgt een dergelijke erkenning niet uit de e-mail van 3 juli 2017. [geïntimeerde sub 2] heeft benadrukt dat zijn cliënte de tegenvorderingen van [appellant] betwist. De e-mail van 3 juli 2017 betreft een schikkingsvoorstel, waarbij dochter [A] zich bereid verklaart ter beslechting van het geschil tussen partijen en tegen finale kwijting een bedrag aan [appellant] te betalen. Dit voorstel heeft niet tot overeenstemming geleid, zodat aan de inhoud daarvan geen verdere betekenis toekomt. Hetzelfde geldt voor de opmerking van [geïntimeerde sub 2] in zijn e-mail van 7 juli 2017 dat hij ervan uitgaat dat ‘er voor die tijd overeenstemming wordt bereikt tussen partijen en dat er überhaupt niet tot daadwerkelijke uitwinning van het beslag wordt overgegaan’. Deze mededelingen van [geïntimeerde sub 2] kunnen dan ook niet bijdragen tot de conclusie dat hij onrechtmatig heeft gehandeld door het bedrag door te storten aan zijn cliënte.
3.6
Dat door het doorstorten van het geïncasseerde bedrag een - voor [geïntimeerde sub 2] kenbaar - aanzienlijk restitutierisico is ontstaan, is door [appellant] onvoldoende gemotiveerd gesteld, zeker in het licht van de door [geïntimeerden] aangevoerde omstandigheid dat dochter [A] een woonhuis bezat met een aanzienlijke overwaarde. De omstandigheid dat dochter [A] , met behulp van een andere advocaat, een aanvraag heeft gedaan tot toelating in de WSNP, maakt dat niet anders. Niet alleen heeft [geïntimeerde sub 2] betwist dat hij van die aanvraag op de hoogte was, maar bovendien is naar aanleiding van die aanvraag gebleken dat dochter [A] over voldoende middelen beschikte om haar schuldeisers te voldoen. Daar komt bij dat inmiddels is gebleken dat dochter [A] haar woning heeft verkocht en dat daarbij inderdaad een aanzienlijke overwaarde werd verzilverd, die tot verhaal voor [appellant] kan dienen. Nu onvoldoende is gesteld dat het doorstorten een restitutierisico voor [appellant] in het leven heeft geroepen, kan in het midden blijven of die enkele omstandigheid mee zou brengen dat [geïntimeerde sub 2] , als advocaat van dochter [A] , gelet op haar gerechtvaardigde belangen, zich van doorstorting had moeten onthouden.
3.7
Het doorstorten zou in beginsel wel als onrechtmatig jegens [appellant] kunnen worden beschouwd als tussen [geïntimeerde sub 2] en Wagener een afspraak bestond, inhoudende dat [geïntimeerde sub 2] het geïncasseerde bedrag niet aan zijn cliënte zou doorstorten. Die afspraak wordt echter door [geïntimeerden] gemotiveerd betwist.
Uit de overgelegde e-mailwisseling volgt niet dat een dergelijke afspraak tot stand gekomen is. Wel blijkt uit de e-mail van 6 juli 2017 dat Wagener op dat moment kennelijk in de veronderstelling verkeerde dat die afspraak telefonisch was gemaakt. In de schriftelijke reactie daarop van 7 juli 2017 heeft [geïntimeerde sub 2] die afspraak echter in niet mis te verstane bewoordingen betwist. Weliswaar heeft Wagener in zijn e-mail van 13 juli 2017 herhaald dat partijen die afspraak telefonisch hebben gemaakt, maar daaruit blijkt geen instemming van [geïntimeerde sub 2] . Ook uit de brief van Wagener van diezelfde datum aan de deurwaarder blijkt dat Wagener meent dat partijen telefonisch hadden afgesproken dat [geïntimeerde sub 2] het bedrag in depot zou houden, maar tevens dat [geïntimeerde sub 2] deze telefonische afspraak ontkent.
3.8
In hoger beroep, ter toelichting op grief 3, stelt [appellant] dat [geïntimeerde sub 2] weliswaar bij e-mail van 7 juli 2017 de afspraak heeft betwist, maar dat partijen na die datum opnieuw telefonisch contact hebben gehad, waarin [geïntimeerde sub 2] alsnog akkoord ging met het in depot houden van het geïncasseerde bedrag. Dat zou blijken uit de e-mail van 13 juli 2017 waarin die afspraak is bevestigd. [geïntimeerden] hebben ook dit gemotiveerd betwist. Het bestaan van bedoelde (nadere) telefonische afspraak kan dan ook niet reeds als vaststaand worden aangenomen.
3.9
[appellant] heeft in hoger beroep bewijs aangeboden van ‘het bestaan van gemaakte afspraken ten aanzien van de depotstelling’. Dit aanbod dient echter als onvoldoende concreet te worden verworpen. Daartoe overweegt het hof als volgt.
3.1
Uit de stellingen van [appellant] kan niet worden afgeleid op welk moment de (naar het hof begrijpt:) telefonische afspraak, waarvan hij bewijs aanbiedt, zou hebben plaatsgevonden. Voor zover zijn bewijsaanbod ziet op de beweerdelijke afspraak op 6 juli 2017 is het bewijsaanbod niet ter zake dienend, omdat - ongeacht hetgeen telefonisch op 6 juli 2017 besproken mocht zijn - vast staat dat [geïntimeerde sub 2] op 7 juli 2017 te kennen heeft gegeven dat zijn cliënte niet bereid was om geïncasseerde bedragen in depot te houden, zodat een afspraak niet tot stand is gekomen.
3.11
Voor zover [appellant] bedoelt te stellen (en aanbiedt te bewijzen) dat na de e-mail van 7 juli 2017 van [geïntimeerde sub 2] , maar voor de e-mail van 13 juli 2017 van Wagener alsnog een telefonische afspraak is gemaakt, die zou zijn geschonden, is die stelling onvoldoende concreet en onvoldoende onderbouwd om hem tot bewijs daarvan toe te laten. Die stelling is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet te rijmen met de inhoud van de brief van 13 juli 2017 aan de deurwaarder. Daarin wordt immers gesproken over een telefonisch gemaakte afspraak met [geïntimeerde sub 2] die helaas door [geïntimeerde sub 2] per e-mail is ontkend. Dat kan slechts betrekking hebben op de beweerdelijke telefonische afspraak van 6 juli 2017 die door [geïntimeerde sub 2] op 7 juli 2017 per e-mail is ontkend. In die brief wordt door Wagener geen melding gemaakt van een hernieuwde telefonische afspraak, hetgeen wel voor de hand had gelegen als zijn verzoek tot storting in depot op die afspraak was gebaseerd, maar slechts van de toezegging van [geïntimeerde sub 2] dat hij zijn medewerking zal verlenen aan opheffing van de beslagen. Voor dat laatste is niet vereist dat het geïnde bedrag in depot wordt gestort.
3.12
De stelling sluit evenmin volledig aan bij de inhoud van de e-mail van 13 juli 2017 aan [geïntimeerde sub 2] die aanvangt met de opmerking dat [geïntimeerde sub 2] ‘wel degelijk over de telefoon tegen [hem had] gezegd dat eventueel geïnde bedragen niet verder uitgewonnen zouden worden en geparkeerd zouden blijven’, hetgeen ook weer lijkt terug te verwijzen naar de beweerdelijke telefonische afspraak van 6 juli 2017 die door [geïntimeerde sub 2] was ontkend. Indien daadwerkelijk een nieuwe afspraak zou zijn gemaakt, zou verwijzing naar die eerdere ontkende afspraak geen goede zin hebben. [geïntimeerde sub 2] stelt dat de advocaten in bedoelde periode inderdaad nogmaals telefonisch contact hebben gehad maar dat hij in dat gesprek andermaal heeft betwist dat hij de depottoezegging had gedaan. Bedoelde aanvangszin in de e-mail van 13 juli 2017 sluit veel meer aan bij een dergelijke (herhaalde) ontkenning door [geïntimeerde sub 2] dan bij een hernieuwde afspraak.
3.13
Weliswaar volgt in die brief een sommatie tot opheffing van de gelegde beslagen en tot het parkeren van ‘het meerdere’ op de derdenrekening van de deurwaarder en maakt Wagener melding van de toezegging van [geïntimeerde sub 2] dat dochter [A] aan die sommatie zal voldoen, maar op grond van het voorgaande is onduidelijk of die toezegging ook betrekking had op storting in het depot. Ook tegenover de deurwaarder maakte Wagener immers slechts gewag van de toezegging tot het opheffen van de beslagen.
3.14
Mede gelet op al deze ongerijmdheden had het op de weg van [appellant] gelegen om concreet te stellen tijdens welk gesprek de beweerdelijke afspraak is gemaakt en wat daarbij dan is gezegd. Nu hij dat heeft nagelaten, zal zijn bewijsaanbod als onvoldoende concreet worden gepasseerd. Daarmee is de beweerdelijke afspraak niet komen vast te staan, zodat ook op die grond geen onrechtmatig handelen kan worden gebaseerd. De vordering strandt dan ook.
3.15
Het hof overweegt ten overvloede dat, zelfs als zou moeten worden aangenomen dat het doorstorten van het geïncasseerde bedrag als onrechtmatig jegens [appellant] heeft te gelden, zijn vordering niet kan worden toegewezen omdat deze doorstorting niet tot schade heeft geleid. De stelling van [appellant] komt er kort gezegd op neer dat door doorstorting een restitutierisico in het leven is geroepen en dat hij als gevolg daarvan niet kon beschikken over het bedrag aan geïncasseerde dwangsommen. Vast staat dat [appellant] en dochter [A] inmiddels een overeenkomst hebben gesloten op grond waarvan (onder meer) het bedoelde bedrag in depot is gestort, terwijl nog altijd niet is vastgesteld dat [appellant] aanspraak kan maken op dat bedrag. De voorzieningenrechter heeft zijn vordering tot betaling van dat bedrag aan hem bij kort geding vonnis van 14 september 2017 afgewezen, terwijl in de aanhangige bodemzaak nog geen vonnis is gewezen.
Hij verkeert daarmee vermogensrechtelijk bezien thans niet in een slechtere positie dan waarin hij zou hebben verkeerd in het geval [geïntimeerde sub 2] het bedrag in 2017 in depot had gestort. Het enkele feit dat het bedrag enige tijd niet in depot heeft gestaan, heeft niet tot schade geleid omdat [appellant] in die periode geen aanspraak kon maken op het bedrag.
De tegenwerping van [appellant] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep dat de mogelijkheid bestaat dat er (eigen)beslag wordt gelegd op dat depotbedrag snijdt geen hout. Dit risico vormt geen schade als gevolg van het beweerdelijk onrechtmatig handelen. Immers, die mogelijkheid bestond ook in de hypothetische situatie zonder dat onrechtmatig handelen.
Mededeling
3.16
Het tweede verwijt van [appellant] ziet op de omstandigheid dat [geïntimeerde sub 2] hem, althans Wagener, niet op de hoogte heeft gesteld van het feit dat hij het geïncasseerde bedrag aan dochter [A] had doorgestort. Indien [appellant] had geweten dat het bedrag niet (meer) in depot stond, dan had hij het kort geding niet doorgezet omdat dit zinloos was geworden, aldus [appellant] .
3.17
Het hof overweegt allereerst dat, nu hierboven is geoordeeld dat het niet onrechtmatig van [geïntimeerde sub 2] was jegens [appellant] om geïncasseerde dwangsommen door te betalen aan zijn cliënte en dat er ook geen afspraak was gemaakt om dat niet te doen, [geïntimeerde sub 2] evenmin onrechtmatig handelde jegens [appellant] door hem, althans zijn advocaat, er niet op te wijzen dat hij de dwangsommen had doorbetaald. Uitgangspunt is immers dat een advocaat de voor zijn cliënte geïnde bedragen aan haar doorbetaalt. [geïntimeerde sub 2] had in heldere bewoordingen laten weten dat zijn cliënte niet bereid was om, in afwijking daarvan, het bedrag in depot te houden. Het enkele feit dat Wagener bleef aandringen op een depotstelling, leidt er niet toe dat van [geïntimeerde sub 2] kon worden verlangd om te blijven herhalen dat zijn cliënte daartoe niet bereid was. De vordering tot vergoeding van de proceskosten van dit kort geding strandt dan ook.
3.18
Ten overvloede overweegt het hof dat [appellant] zijn stelling dat hij, indien hij had geweten dat het bedrag niet (meer) in depot stond, het kort geding niet aanhangig had gemaakt, onvoldoende heeft onderbouwd. Hij heeft daartoe aangevoerd dat het kort geding zinloos was geworden nu het bedrag niet meer in depot stond. Daartegen spreekt echter dat het kort geding de terugbetaling aan hem van de geïncasseerde dwangsommen tot inzet had. Daartoe zou te meer aanleiding (en spoedeisend belang) zijn in de situatie dat de dwangsommen niet in depot stonden, maar op de rekening van dochter [A] . Immers, volgens de eigen stellingen van [appellant] , leverde die situatie een groot risico op dat het geld zou verdwijnen en niet meer gerestitueerd zou kunnen worden.
Dat het kort geding zinloos was geworden, wordt bovendien gelogenstraft door het gegeven dat het wel degelijk een voor [appellant] gunstig resultaat heeft opgeleverd aangezien de voorzieningenrechter – als het mindere dat in de vordering tot terugbetaling lag besloten – dochter [A] heeft veroordeeld tot (terug)storting van het bedrag in depot. Als niet betwist staat vast dat de uiteindelijke overeenkomst van januari 2020 tot storting van een deel van de verkoopopbrengst in depot gebaseerd is op deze veroordeling. Ook om die reden is de vordering tot vergoeding van de proceskosten niet toewijsbaar.
3.19
[appellant] heeft met zijn vijfde grief geklaagd over de overweging van de kantonrechter dat aan de visie van de Deken voorbijgegaan kan worden omdat de klacht is ingetrokken en niet officieel is behandeld. Deze grief faalt.
In gevallen waarin de (on)rechtmatigheid van het beroepsmatig handelen ter beoordeling voor ligt, geldt dat de civiele rechter acht heeft te slaan op een eventuele uitspraak van de tuchtrechter die heeft geoordeeld dat is gehandeld in strijd met de voor het desbetreffende beroep geldende normen en regels. Weliswaar leidt een dergelijk tuchtrechtelijk oordeel niet zonder meer tot de gevolgtrekking dat de betrokkene civielrechtelijk aansprakelijk is, maar de civiele rechter dient, als hij van dat oordeel afwijkt, zijn oordeel zodanig te motiveren dat het, ook in het licht van de beoordeling door de tuchtrechter, voldoende begrijpelijk is.
Van een dergelijke tuchtrechtelijke uitspraak is in het onderhavige geval echter geen sprake geweest. De kantonrechter was dan ook niet gehouden om nader te motiveren waarom zij voorbij gaat aan de visie van de Deken.
3.2
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat geen aansprakelijkheid van [geïntimeerde sub 2] kan worden vastgesteld. Dit brengt tevens mee dat de vorderingen tegen de vennootschap en de vennoten stranden. Er zijn geen feiten of omstandigheden te bewijzen aangeboden die tot een ander oordeel kunnen leiden, zodat het hof niet aan bewijslevering toekomt.
3.21
De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
4.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 2.020 aan verschotten en € 4.173 voor salaris;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.F. Aalders, A.L.M. Keirse en M. Spanjaart en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 3 november 2020.