Uitspraak
beschikking
___________________________________________________________________
GERECHTSHOF AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
zaaknummer: 200.270.352/01 OK
beschikking van de Ondernemingskamer van 30 januari 2020
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A],
gevestigd te [....] ,
VERZOEKSTER,
advocaat:
mr. R.P. van Boven, kantoorhoudende te Assen,
mr. R.P. van Boven, kantoorhoudende te Assen,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[B],
gevestigd te [....] ,
VERWEERSTER,
advocaten:
mrs. T.E. Heslingaen
F. Gietema-van der Heide, beiden kantoorhoudende te Leeuwarden,
mrs. T.E. Heslingaen
F. Gietema-van der Heide, beiden kantoorhoudende te Leeuwarden,
e n t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[C],
gevestigd te [....] ,
BELANGHEBBENDE,
advocaten:
mrs. T.E. Heslingaen
F. Gietema-van der Heide, beiden kantoorhoudende te Leeuwarden.
mrs. T.E. Heslingaen
F. Gietema-van der Heide, beiden kantoorhoudende te Leeuwarden.
1.
Het verloop van het geding
Het verloop van het geding
1.1 Verzoekster, verweerster en belanghebbende worden hierna respectievelijk aangeduid met [A] , Uitzendbureau en [C] . Uitzendbureau en [C] worden hierna tezamen ook aangeduid met [D]
1.2 [A] heeft bij op 9 december 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Uitzendbureau en te bepalen dat de kosten van het onderzoek ten laste van primair [C] , subsidiair Uitzendbureau komen. Daarbij heeft [A] tevens verzocht – zakelijk weergegeven – bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding
[C] te schorsen als bestuurder van Uitzendbureau;
[E] te veroordelen om € 170.000 ter aflossing van haar rekening-courantschuld aan Uitzendbureau te betalen en;
[C] te veroordelen om haar medewerking te verlenen aan een statutaire naamswijziging van Uitzendbureau;
alsmede om primair [C] , subsidiair Uitzendbureau te veroordelen in de kosten van het geding.
1.3 [D] hebben bij op 24 december 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift tevens houdende een zelfstandig verzoek, met producties, de Ondernemingskamer verzocht [A] niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, althans haar verzoek af te wijzen en [A] te veroordelen in de kosten van het geding. Tevens hebben [D] verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Uitzendbureau over de periode vanaf 1 januari 2019 en – zakelijk weergegeven – bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding
- [A] te schorsen althans te ontslaan – dit laatste indien nodig bij wijze van definitieve voorziening – als bestuurder van Uitzendbureau;
- de aandelen die door [A] in het kapitaal van Uitzendbureau worden gehouden over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder – indien nodig bij wijze van definitieve voorziening;
- te bepalen dat [A] zich dient te onthouden van contacten met relaties, klanten en personeel van Uitzendbureau op straffe van het verbeuren van een dwangsom en;
- voor het geval het verzoek van [A] tot aflossing door [C] van haar rekening-courantschuld aan Uitzendbureau wordt toegewezen, te bepalen dat [A] dient over te gaan tot inlossing van haar rekening-courantschuld aan Uitzendbureau;
alsmede om primair [A] , subsidiair Uitzendbureau te veroordelen in de kosten van het geding.
1.4 [A] heeft op 9 januari 2020 haar verzoek gewijzigd in die zin dat zij daarbij aanvullend heeft verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, – zakelijk weergegeven – bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:
te bepalen dat geen algemene vergadering van aandeelhouders van Uitzendbureau mag plaatsvinden voordat op de verzoeken in deze zaak zal zijn beslist;
de aandelen die door [C] in het kapitaal van Uitzendbureau worden gehouden over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder;
te bepalen dat [C] zich dient te onthouden van contacten met relaties, klanten en personeel van Uitzendbureau op straffe van het verbeuren van een dwangsom;
en bij wijze van definitieve voorziening [C] te ontslaan als bestuurder van Uitzendbureau;
althans zodanige beslissingen te nemen als de Ondernemingskamer juist acht.
1.5 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 16 januari 2020. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. Beide partijen hebben, voor het geval overleg om tot een schikking te komen niet tot resultaat zou leiden, hun verzoeken ter zitting gewijzigd in die zin dat zij in dat geval gezamenlijk de Ondernemingskamer verzoeken een onderzoek te gelasten naar het beleid en de gang van zaken van Uitzendbureau en om bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding een derde te benoemen tot bestuurder van Uitzendbureau met beslissende stem en dat zij hun verzoeken voor het overige intrekken. Partijen hebben nadien laten weten dat zij geen schikking hebben bereikt en om een beschikking gevraagd.
2 De feiten
De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:
2.1
Uitzendbureau is op 15 augustus 2016 opgericht. Aanvankelijk hield [C] alle aandelen in het geplaatste kapitaal van Uitzendbureau, maar sinds 21 december 2017 worden de aandelen in de verhouding 25-75 gehouden door respectievelijk [A] en [C] . Zij vormen samen het bestuur van Uitzendbureau en zijn als bestuurders gezamenlijk bevoegd Uitzendbureau te vertegenwoordigen.
2.2
Uitzendbureau drijft een onderneming die zich bezig houdt met het uitlenen/bemiddelen van personeel en zzp’ers voor de bouw. Deze onderneming werd voorheen gedreven door de vennootschap onder firma [F] (hierna: [F] ).
2.3
[G] (hierna: [G] ) is bestuurder en enig aandeelhouder van [A] . [E] (hierna: [E] ) is bestuurder en enig aandeelhouder van [C] .
2.4
[A] en [C] hebben op 21 december 2017 een aandeelhoudersovereenkomst gesloten op grond waarvan [A] tegen een nader te bepalen koopsom uiteindelijk 50% van de winstgerechtigde aandelen in Uitzendbureau zal kunnen verwerven, maar waarbij tevens is bepaald dat in ieder geval 52% van het stemrecht op de aandelen in Uitzendbureau bij [C] zal blijven.
2.5
Bij akte van 25 januari 2018 heeft Uitzendbureau de door Vale Ouwe B.V. en Deal Uitzendbureau B.V. gedreven onderneming overgenomen voor een bedrag van € 300.000, te voldoen in 24 maandelijkse termijnen van € 12.500.
2.6
Volgens de jaarrekening 2018 van Uitzendbureau bedroeg de rekening-courantvordering op “
[C] en gelieerde rechtspersonen” per 1 januari 2018 € 187.896. Nadat hierbij mutaties in 2018 van € 107.810 en een “
correctie dividenduitkering 2017” van € 200.349 zijn opgeteld en een dividenduitkering van € 150.000 hierop in mindering is gebracht, beliep deze rekening-courantvordering per 31 december 2018 (afgerond) € 346.055, die aldus is gespecificeerd:
[C] en gelieerde rechtspersonen” per 1 januari 2018 € 187.896. Nadat hierbij mutaties in 2018 van € 107.810 en een “
correctie dividenduitkering 2017” van € 200.349 zijn opgeteld en een dividenduitkering van € 150.000 hierop in mindering is gebracht, beliep deze rekening-courantvordering per 31 december 2018 (afgerond) € 346.055, die aldus is gespecificeerd:
“
[C] € 135.049
[C] € 135.049
[F] € 68.528
[H] € 40.465
[E] € 102.013”
2.7
De notulen van een algemene vergadering van aandeelhouders van Uitzendbureau van 15 januari 2019 bevatten de constatering “
(…) dat het gehele stemgerechtigde geplaatste kapitaal aanwezig is”. Op deze vergadering is de jaarrekening 2017 vastgesteld en is besloten uit de algemene reserve € 200.349 uit te keren aan [C] . [A] was voor deze algemene vergadering niet opgeroepen en was daarbij ook niet aanwezig. De dividenduitkering aan [C] van € 200.349 is nadien teruggedraaid (zie ook 2.6 hiervoor).
(…) dat het gehele stemgerechtigde geplaatste kapitaal aanwezig is”. Op deze vergadering is de jaarrekening 2017 vastgesteld en is besloten uit de algemene reserve € 200.349 uit te keren aan [C] . [A] was voor deze algemene vergadering niet opgeroepen en was daarbij ook niet aanwezig. De dividenduitkering aan [C] van € 200.349 is nadien teruggedraaid (zie ook 2.6 hiervoor).
2.8
Uitzendbureau heeft voor de financiering van haar bedrijfsvoering een bevoorschottingsovereenkomst gesloten met ABC Finance. Op 16 januari 2019 heeft Spotcap Netherlands B.V. (hierna Spotcap) bevestigd dat daarnaast door Uitzendbureau een krediet was opgenomen van € 200.000 met een looptijd van 12 maanden tegen een maandelijkse rente van 1,30% (15,6% per jaar).
2.9
Op 28 februari 2019 heeft [G] per e-mail aan [E] gemeld dat hij door privéomstandigheden voor een nog nader te bepalen duur afwezig zal zijn. Diezelfde dag heeft [A] (naar eigen zeggen om te voorkomen dat [E] werkkapitaal van Uitzendbureau zou opnemen) zonder overleg met [C] een bedrag van € 117.507,94 van de rekening van Uitzendbureau overgemaakt naar haar eigen bankrekening, om deze door te storten naar de derdenrekening van mr. Van Boven.
2.1
Naar aanleiding van voornoemde overmaking hebben [D] [A] in kort geding gedagvaard bij de rechtbank Noord-Nederland. In deze kortgedingprocedure hebben partijen op 8 maart 2019 afspraken gemaakt over onder meer de hoogte van hun management fee en een verbod om andere onttrekkingen ten laste van Uitzendbureau te doen. Ook hebben zij afgesproken dat [C] € 117.507,94 op de derdenrekening van haar advocaten zal storten en dat het door [A] op de derdenrekening van haar advocaat gestorte bedrag daar geparkeerd zal blijven; [G] zal verder op 11 maart 2019 zijn werkzaamheden hervatten en de voor 14 maart 2019 geplande algemene vergadering van aandeelhouders van Uitzendbureau zal niet doorgaan. Ten gevolge van de gemaakte afspraken is aan de kortgedingprocedure een einde gekomen.
2.11
Omdat [C] vervolgens slechts € 50.000 van de overeengekomen € 117.507,94 op de derdenrekening van zijn advocaten heeft gestort, heeft [A] een kortgedingprocedure gestart tegen [C] . Ter afwending van die procedure is op 21 mei 2019 afgesproken dat door [A] en [C] ieder € 67.507,94 zal worden gestort op de bankrekening van Uitzendbureau, dat geen recht op betaling van een management fee bestaat indien geen sprake is van aantoonbare werkzaamheden als bestuurder van Uitzendbureau, dat de over de rekening-courantschuld verschuldigde rente per 1 januari 2019 gelijk zal zijn aan de aan Spotcap verschuldigde rente, dat er geen privéopnames meer mogen worden gedaan buiten de management fee om en dat er geen werkzaamheden meer aan de woning van [E] mogen plaatsvinden met behulp van arbeidskrachten van Uitzendbureau voor zover dit ten koste gaat van Uitzendbureau c.q. leidt tot een verder oplopen van de rekening-courantvordering.
2.12
Op 27 mei 2019 heeft [C] een op 5 juni 2019 te houden algemene vergadering van Uitzendbureau bijeengeroepen met als agendapunt het ontslag van [A] als bestuurder.
2.13
Van 27 op 28 mei 2019 heeft [E] , buiten medeweten van [A] en het personeel, het kantoor van Uitzendbureau leeggehaald en de volgende ochtend aan het personeel meegedeeld dat het kantoor van Uitzendbureau was verhuisd.
2.14
Bij vonnis van 29 mei 2019 heeft de kortgedingrechter op vordering van [A] [C] verboden om tot 1 januari 2020 een besluit te nemen tot schorsing of ontslag van [A] als bestuurder van Uitzendbureau, [C] verboden om zonder overleg gelden aan Uitzendbureau te onttrekken anders dan ter zake van management fee voor zover daar daadwerkelijk werkzaamheden tegenover staan en [C] geboden ervoor zorg te dragen dat de onderneming van Uitzendbureau binnen 48 uur weer regulier zou kunnen functioneren. [C] heeft van dit vonnis hoger beroep ingesteld.
2.15
In een (volgens [G] : geënsceneerd) gesprek met een derde op 24 september 2019 heeft [G] gesuggereerd dat een kennis van hem ook incassowerkzaamheden verrichte voor motorclub Satudarah en dat als [E] niet op incassoverzoeken zou reageren, een paar flinke kerels bij zijn huis langs zouden komen en dat die over lijken zouden gaan. De derde heeft opnames van dit gesprek gemaakt en deze opnames aan [E] verstrekt.
2.16
Tussen [C] en [A] is - al dan niet via hun advocaten – bij herhaling gesproken over een mogelijke ontvlechting waarbij de een de aandelen van de ander zou overnemen of de onderneming van Uitzendbureau zou worden gesplitst. In dat kader is op 7 november 2019 aan MRW Accountants en Adviseurs een opdracht verstrekt om tot een waardebepaling van de aandelen in Uitzendbureau te komen. Partijen zijn het niet eens geworden.
2.17
In november 2019 is [E] enkele weken onbereikbaar geweest voor [G] . Op 3 december 2019 heeft een opdrachtgever van Uitzendbureau, [I] , per mail blijk gegeven van ongerustheid over Uitzendbureau vanwege geruchten over [E] . [E] heeft zich op 3 december 2019 per e-mail ziek gemeld. Op 13 december 2019 heeft [E] gemeld zijn werkzaamheden deels te willen hervatten. Bij e-mail van 14 december 2019 heeft [G] aan [E] een overzicht gestuurd van de door [E] op te pakken werkzaamheden. [E] heeft zijn werkzaamheden voor Uitzendbureau niet hervat. Op 6 januari 2020 heeft [E] zich beter gemeld.
2.18
Blijkens de administratie beloopt per 31 december 2019 de rekening-courantvordering van Uitzendbureau op [C] en aan haar gelieerde (rechts)personen in totaal € 277.702,01 exclusief rente en € 342.636,87 inclusief rente.
2.19
Bij brief van 8 januari 2020 heeft [C] een op 30 januari 2020 te houden algemene vergadering van Uitzendbureau bijeengeroepen met als agendapunt het ontslag van [A] als bestuurder van Uitzendbureau.
3.De gronden van de beslissing
3.1
Ter terechtzitting hebben partijen desgevraagd bevestigd dat zij weliswaar van mening verschillen over het antwoord op de vraag aan wie het een en ander te wijten is, maar dat zij onderkennen dat de verstoorde verhoudingen tussen hen tot een onwerkbare situatie binnen het bestuur van Uitzendbureau hebben geleid die zijn weerslag heeft op de bedrijfsvoering en dat reeds op die grond moet worden getwijfeld aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van de vennootschap. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer blijkt uit de gedingstukken en het verhandelde ter terechtzitting genoegzaam dat die conclusie gegrond is.
3.2
Tussen [C] en [A] is een diepgeworteld wantrouwen ontstaan en de onderlinge verstandhouding is ernstig verstoord. Geen van beide partijen heeft nog enig vertrouwen in een succesvolle voortzetting van de samenwerking, maar zij kunnen het ook niet eens worden over (de voorwaarden van) een ontvlechting van hun belangen. Tussen partijen is niet in geschil dat de gang van zaken rondom de bijeenroeping van de algemene vergadering van 15 januari 2019 en de besluitvorming omtrent een aan [C] toekomende dividenduitkering over 2017 strijdig zijn met de toepasselijke wettelijke en statutaire bepalingen. Verder is niet in geschil dat als gevolg van aanzienlijke onttrekkingen ten behoeve van [C] en aan haar gelieerde (rechts)personen een liquiditeitstekort is ontstaan dat vervolgens met een (zeer) dure lening bij Spotcap moest worden gefinancierd. [A] heeft op haar beurt aanleiding gezien eenzijdig te besluiten om de liquide middelen van de vennootschap bij haar advocaat af te storten. Partijen hebben elkaar in verband met het voorgaande over en weer in rechte betrokken, waarna telkens afspraken werden gemaakt die vervolgens deels weer niet werden nagekomen dan wel tot nieuwe discussies hebben geleid. Eind mei 2019 heeft [C] een algemene vergadering van aandeelhouders bijeengeroepen teneinde [A] als bestuurder te ontslaan. Tegelijkertijd heeft [C] zonder enige aankondiging of overleg het kantoor van de vennootschap leeggehaald en verplaatst naar een voor het personeel onbekende locatie. Dit heeft geleid tot een derde kort geding tussen partijen, waarbij voorlopige voorzieningen zijn getroffen om tijdelijk de rust te herstellen.
3.3
De slechte verstandhouding heeft tot gevolg gehad dat [C] haar werkzaamheden ten behoeve van de vennootschap grotendeels lijkt te hebben gestaakt. De bestuurstaken zijn daardoor nagenoeg geheel op de schouders van [A] komen te rusten die ter zitting heeft meegedeeld dat [G] de daarbij behorende werkdruk niet lang meer zal kunnen volhouden. [G] heeft op enig moment gesuggereerd dat hij jegens [C] geweld zou laten gebruiken om tot een oplossing te komen, hetgeen tekenend is voor het niveau dat de situatie tussen partijen heeft bereikt. Partijen zijn niet in staat hun meningsverschillen in het belang van de door hen gezamenlijk bestuurde onderneming ter zijde te stellen. Deze stand van zaken heeft zijn weerslag op Uitzendbureau en de met haar verbonden onderneming en raakt ook het personeel. Gezamenlijke besluitvorming binnen het bestuur is onmogelijk geworden. Over invordering van de aanzienlijke rekening-courantschulden bestaat geen overeenstemming, hetgeen te meer bezwaarlijk is als juist mocht blijken dat, zoals [G] stelt maar [C] betwist, thans op korte termijn een liquiditeitstekort dreigt. Contractspartijen zijn door de ontstane situatie ongerust geworden. ABC Finance maakt zich zorgen over de continuïteit van de onderneming en de Belastingdienst doet onderzoek naar de inbreng van de voorheen door [E] v.o.f. gedreven onderneming. [C] heeft ten slotte voor de algemene vergadering van 30 januari 2020 het ontslag van [A] als bestuurder aangekondigd.
3.4
Naar het oordeel van de Ondernemingskamer levert hetgeen hiervoor onder 3.1 tot en met 3.3. is overwogen gegronde redenen op om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Uitzendbureau, die een onderzoek rechtvaardigen. Zij zal een onderzoek bevelen zoals hierna te vermelden.
3.5
De Ondernemingskamer is verder van oordeel dat de toestand van Uitzendbureau, zoals die blijkt uit het voorgaande, noopt tot het treffen van een onmiddellijke voorziening. Partijen hebben dit ter zitting onderschreven en in dat kader de Ondernemingskamer gezamenlijk verzocht een derde te benoemen tot tijdelijk bestuurder van Uitzendbureau met een beslissende stem. In het verlengde daarvan heeft [C] ter zitting toegezegd, dat de algemene vergadering van Uitzendbureau van 30 januari 2020 en het aangekondigde ontslag van [A] als bestuurder geen doorgang zal vinden.
3.6
De Ondernemingskamer zal een nader aan te wijzen persoon tot bestuurder benoemen, met een beslissende stem en daarbij, zo nodig in afwijking van de statuten, bepalen dat deze bestuurder als enige bevoegd zal zijn om de vennootschap zelfstandig te vertegenwoordigen en zonder wie de vennootschap niet vertegenwoordigd zal kunnen worden.
3.7
De te benoemen bestuurder zal kunnen bezien of aanleiding bestaat tot invordering van de rekening-courantschulden over te gaan en mag het bovendien tot zijn taak rekenen om een minnelijke regeling tussen partijen te beproeven.
3.8
De Ondernemingskamer ziet vooralsnog geen aanleiding om (een deel van) de door elk van de aandeelhouders gehouden aandelen ten titel van beheer aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder over te dragen. Ieder der partijen of de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder kan evenwel zo nodig verzoeken dit alsnog te doen. Ook voor het treffen van andere onmiddellijke voorzieningen ziet de Ondernemingskamer vooralsnog geen aanleiding.
3.9
De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek en de te benoemen bestuurder ten laste brengen van Uitzendbureau.
3.1
De Ondernemingskamer zal de aanwijzing van een onderzoeker vooralsnog aanhouden opdat kan worden bezien of door de te benoemen tijdelijk bestuurder een oplossing van het geschil kan worden bereikt. Ieder der partijen of de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder kan op elk moment de Ondernemingskamer verzoeken de onderzoeker aan te wijzen.
3.11
De Ondernemingskamer acht ten slotte termen aanwezig de kosten van het geding tussen de verschenen partijen te compenseren zoals hierna te vermelden.
4.De beslissing
De Ondernemingskamer:
beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van [B] over de periode vanaf 1 januari 2019;
benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;
stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 25.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van [B] en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;
benoemt mr. A.W.H. Vink tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW Pro;
benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van [B] met beslissende stem en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is [B] te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder [B] niet vertegenwoordigd kan worden;
bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van [B] en bepaalt dat [B] voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;
compenseert de kosten van het geding tussen de verschenen partijen aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
Deze beschikking is gegeven door mr. M.M.M. Tillema, voorzitter, mr. C.C. Meijer en mr. A.W.H. Vink, raadsheren, en dr. P.M. Verboom en drs. J.S.T. Tiemstra RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en in het openbaar uitgesproken door mr. A.W.H. Vink op 30 januari 2020.