ECLI:NL:GHAMS:2020:3357

Uitspraak

afdeling strafrecht

parketnummer: 23-004330-17

datum uitspraak: 10 december 2020

TEGENSPRAAK (gemachtigd raadsvrouw)

Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 2 november 2017 in gevoegde strafzaken onder de parketnummers 13-702572-17 (zaak A), 13-702805-16 (zaak B), 13-706529-17 (zaak C) en

13-706867-16 (zaak D), alsmede 13-027422-13 (TUL) tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] (Polen) op [geboortedag] 1978,

zonder vaste bekende woon- of verblijfplaats.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van

26 november 2020 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

Tegen voormeld vonnis is namens de verdachte hoger beroep ingesteld.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsvrouw naar voren is gebracht.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

Zaak A:hij, op of omstreeks 20 september 2017 te Amsterdam, althans in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van een wettelijk voorschrift, te weten artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, tot ongewenst vreemdeling was verklaard OF terwijl tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000;

Zaak B:hij op of omstreeks 4 oktober 2016 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard of terwijl tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000;

Zaak C:hij, op of omstreeks 19 februari 2017 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard OF terwijl tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000;

Zaak D:hij op of omstreeks 18 december 2016 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard OF terwijl tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de politierechter.

De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

De raadsvrouw heeft met een beroep op een drietal arresten van het gerechtshof Amsterdam van 27 juni 2019 (ECLI:NL:GHAMS:2019:2278 / 2281 / 2295) bepleit dat het openbaar ministerie ten aanzien van alle feiten niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging. De raadsvrouw heeft – kort gezegd – aangevoerd dat met de vervolging geen enkel strafrechtelijk belang meer is gediend, dat sinds de pleegdata langere tijd is verstreken en dat artikel 197 Sr een strafbaar feit van relatief geringe ernst is.

Het hof verwerpt het verweer. Anders dan in voornoemde arresten het geval was, is de verdachte geen zogeheten 'derdelander’ maar een EU-onderdaan met de Poolse nationaliteit. In het geval van de verdachte is de uitkomst van de in voornoemde arresten bedoelde prejudiciële procedure dan ook niet relevant en is een niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie op gronden zoals genoemd in deze arresten niet aan de orde. Voor zover de raadvrouw heeft bedoeld te betogen dat geen redelijk handelend lid van het openbaar ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn, faalt het. In artikel 167, eerste lid, Sv is aan het openbaar ministerie de bevoegdheid toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing. Slechts in uitzonderlijke gevallen is plaats voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde. Een dergelijk uitzonderlijk geval doet zich hier niet voor.

Ook overigens ziet het hof in hetgeen de raadsvrouw naar voren heeft gebracht geen belemmering voor de (voortzetting van de) vervolging van de verdachte. Het verweer wordt daarom verworpen. Het openbaar ministerie is ontvankelijk in de vervolging van de verdachte.

Vrijspraak

Standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal acht het tenlastegelegde bewezen en heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden met aftrek van voorarrest.

Standpunt van de verdediging

De raadsvrouw heeft ten aanzien van het onder A en B tenlastegelegde aangevoerd dat sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs, dat bewijsuitsluiting moet volgen en dat de verdachte gelet hierop moet worden vrijgesproken. Voorts heeft zij opgemerkt dat het de vraag is in hoeverre de verdachte een gevaar vormt voor de openbare orde.

Overwegingen van het hof

De verdachte heeft de Poolse nationaliteit. Derhalve is hij een burger van de Unie in de zin van artikel 2, eerste lid, van de Richtlijn 2004/38/EU van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden (hierna: de Verblijfsrichtlijn).

Artikel 27, tweede lid, van de Verblijfsrichtlijn is een rechtstreeks werkende bepaling van het Unierecht. In deze bepaling staat dat de om redenen van openbare orde genomen maatregelen (in dit geval: de ongewenstverklaring) uitsluitend gebaseerd mogen zijn op het gedrag van de betrokkene. Het gedrag moet een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormen. Strafrechtelijke veroordelingen vormen als zodanig geen reden voor deze maatregelen.

Op grond van vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie mag een bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving niet automatisch worden vastgesteld op basis van een eerdere strafrechtelijke veroordeling voor specifieke strafbare feiten. De omstandigheden die tot die veroordeling hebben geleid, kunnen wel in aanmerking worden genomen om een dergelijke vaststelling te rechtvaardigen, voor zover na een onderzoek van het individuele geval blijkt dat er sprake is van een persoonlijke gedraging die een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging vormt voor een fundamenteel belang van de samenleving.

Vast staat dat de ongewenstverklaring op de tenlastegelegde data – 4 oktober en 18 december 2016 en

19 februari en 20 september 2017 – nog van kracht was.

Het hof dient te onderzoeken of de ongewenstverklaring
op de tenlastelegde datain strijd was met rechtstreeks werkende bepalingen van Unierecht. Anders dan de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat dit het geval is.

In de onderhavige zaken blijkt namelijk uit de procesdossiers en het verhandelde ter terechtzitting niet dat de verdachte ten tijde van de tenlastegelegde feiten (telkens) nog steeds een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging vormde voor een fundamenteel belang van de samenleving.

Daarbij geldt voor alle vier de tenlastegelegde feiten het volgende. De feiten en omstandigheden zoals opgesomd in de beschikking tot ongewenstverklaring van 14 juli 2015 vormen reeds gelet op het tijdsverloop tussen deze ongewenstverklaring en de verschillende in de tenlasteleggingen genoemde data, op zichzelf onvoldoende grond voor de vaststelling dat de verdachte – kort gezegd – een dergelijke bedreiging vormde. Uit de door de advocaat-generaal genoemde omstandigheden dat de verdachte zich

telkens (weer) in Nederland bevond terwijl hij wist dat dit niet mocht, hij verslaafd is aan verdovende middelen, hij geen regulier (legaal) inkomen heeft en dat in het reclasseringsadvies van 13 juli 2017 is vermeld dat de verdachte ‘zich meerdere malen agressief en dreigend (heeft) opgesteld bij AMOC’, kan evenmin worden afgeleid dat hij op de tenlastegelegde data (nog steeds) een actuele, werkelijke en
voldoende ernstige bedreigingvormde voor een
fundamenteel belang van de samenleving.

Alleen voor wat betreft het onder A tenlastegelegde geldt nog het volgende. De verdachte heeft tussen de datum van voornoemde beschikking tot ongewenstverklaring en de datum van het tenlastegelegde, strafbare feiten gepleegd waarvoor hij is veroordeeld. Volgens de in het uittreksel Justitiële Documentatie van 12 november 2020 genoemde ‘maatschappelijke classificatie’ betroffen de veroordelingen de diefstal van een fiets en vier – op dezelfde dag gepleegde – winkeldiefstallen. Deze door de verdachte gepleegde strafbare feiten zijn naar het oordeel van het hof noch afzonderlijk, noch in samenhang bezien, van een dusdanig aard en ernst dat op grond hiervan de conclusie is gerechtvaardigd dat de verdachte ten tijde van het onder A tenlastegelegde wel een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging vormde voor een fundamenteel belang van de samenleving.

Ook overigens is het hof ten aanzien van geen van de tenlastegelegde feiten gebleken van feiten en omstandigheden die een dergelijke verstrekkende conclusie rechtvaardigen. Gelet op het voorgaande kan niet bewezen worden geacht dat de verdachte op één of meerdere van de tenlastegelegde data “op grond van een wettelijk voorschrift” ongewenst was verklaard, zodat de verdachte van alle tenlastegelegde feiten dient te worden vrijgesproken.

Nu het hof de verdachte integraal zal vrijspreken, behoeven de door de raadsvrouw bij pleidooi gevoerde bewijsverweren geen bespreking.

Vordering tenuitvoerlegging

Het openbaar ministerie heeft gevorderd de tenuitvoerlegging van de bij vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 22 mei 2013 opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 1 week. Deze vordering is in hoger beroep opnieuw aan de orde.

Nu de verdachte zal worden vrijgesproken van alle tenlastegelegde feiten zal de vordering tot tenuitvoerlegging worden afgewezen.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het in zaak A (parketnummer 13-702572-17), zaak B

(parketnummer 13-702805-16), zaak C (parketnummer 13-706529-17) en zaak D (parketnummer

13-706867-16) tenlastegelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Wijst af de vordering van de officier van justitie in het arrondissement te Amsterdam van 10 oktober 2016, strekkende tot tenuitvoerlegging van de bij vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 22 mei 2013, parketnummer 13-027422-13, voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf voor de duur van 1 week.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. C.N. Dalebout, mr. N. van der Wijngaart en mr. T. de Bont, in tegenwoordigheid van

mr. S. Bonset, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van

10 december 2020.

mr. T. de Bont is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.