ECLI:NL:GHAMS:2020:337 - Gerechtshof Amsterdam - Klacht tegen notaris over niet-naleving onderzoeksplicht ...

Uitspraak

beslissing

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht

zaaknummer : 200.254.299/01 NOT

nummer eerste aanleg : 650297 / 18-33 en 650308 / 18-35

beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 18 februari 2020

inzake

[klaagster],

wonend te [woonplaats] ,

appellante,

tegen

1.[oud-notaris] ,

oud-notaris te [plaats] ,

geïntimeerde,

hierna te noemen: de oud-notaris,

2.[notaris] ,

notaris te [plaats] ,

geïntimeerde,

hierna te noemen: de notaris.

1.Het geding in hoger beroep

1.1.

Appellante (hierna: klaagster) heeft op 5 februari 2019 een beroepschrift bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Amsterdam (hierna: de kamer) van 17 januari 2019 (ECLI:NL:TNORAMS:2019:3). De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van klaagster tegen geïntimeerden (hierna: de oud-notaris en de notaris) voor wat betreft de klacht tegen de oud-notaris niet-ontvankelijk verklaard en voor wat betreft de notaris deels niet-ontvankelijk en deels ongegrond verklaard.

1.2.

Klaagster heeft op 12 maart 2019, 25 oktober 2019 en 14 november 2019 aanvullende producties ingediend.

1.3.

De oud-notaris heeft op 3 juni 2019 een verweerschrift bij het hof ingediend.

1.4.

De notaris heeft geen gebruik gemaakt van de hem geboden gelegenheid een verweerschrift bij het hof in te dienen.

1.5.

Het hof heeft de stukken van de eerste aanleg van de kamer ontvangen.

1.6.

De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 5 december 2019. De oud-notaris, de notaris en klaagster zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; klaagster aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota.

2.Feiten

Het hof verwijst voor de feiten onder meer naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.

Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die zijn komen vast te staan komen de feiten neer op het volgende.

2.1.

Op 14 augustus 1953 is overleden de heer [X] (hierna te noemen: erflater). Erflater was de overgrootvader van klaagster.

2.2.

Erflater had niet bij testament over zijn nalatenschap beschikt. Als enige erfgenamen liet hij achter zijn tweede echtgenote, mevrouw [Y] , en zijn enige toen nog in leven zijnde kind, zijn zoon uit zijn eerste huwelijk, de heer [Z] (grootvader van klaagster).

2.3.

Bij akte van 16 januari 1955 (hierna: de akte van 1955), verleden door notaris mr. [A] (hierna: oud-notaris [A] ) is aan [Y] toegedeeld de woning aan de [adres] (hierna: de woning). Erfgenamen verklaarden in die akte tevens dat bij verkoop van de woning voor een koopsom van méér dan fl. 40.000,-, 75 % van het meerdere zou toekomen aan [Z] .

2.4.

[Z] is in 1973 overleden.

2.5.

Bij akte van 1 maart 1994 (hierna: de akte van 1994), ten overstaan van de notaris als waarnemer van de oud-notaris, heeft [Y] de woning overgedragen aan in die akte genoemde kopers voor een koopsom van fl. 410.000,-. In deze akte is onder meer vermeld:

“ VOORGAANDE TITEL

De echtgenoot van de verkoper – de heer [X] – verkreeg de eigendom van het verkochte door de inschrijving ten kantore van (…) het Kadaster (…) op acht en twintig januari negentienhonderdzevenenveertig (…). De heer [X] is in augustus negentienhonderd drie en vijftig overleden met achterlating van zijn echtgenote, de verkoper, met wie hij onder het maken van huwelijksvoorwaarden gehuwd was, als zijn enige erfgename volgens de wet.”

2.6.

[Y] is in 1997 overleden.

2.7.

Ten tijde van het overlijden van [Y] waren al de vijf kinderen van [Z] , onder wie de vader van klaagster, de heer [B] (hierna: de vader van klaagster), nog in leven.

2.8.

In 2002 heeft de oud-notaris het dossier met betrekking tot de akte van 1994 overgebracht naar het (externe) archief van het notariskantoor.

2.9.

Met ingang van 1 januari 2009 is de oud-notaris gedefungeerd. De notaris is per 1 januari 2010 werkzaam op een ander notariskantoor.

2.10.

In december 2015 is de vader van klaagster overleden.

2.11.

Begin 2016 heeft klaagster in het huis van haar vader de akte uit 1955 aangetroffen. Zij heeft daarover gesproken met haar tante mevrouw [C] , het enige nog in leven zijnde kind van [Z] . Haar was niets bekend over de verdeling van de meeropbrengst van de woning.

2.12.

Klaagster heeft via het kadaster de akte uit 1994 gevonden.

2.13.

Notaris [D] (hierna te noemen: [D] ) is vanaf haar benoeming tot notaris op 1 januari 2016 opvolgend bewaarder van het protocol van de oud-notaris.

2.14.

Klaagster heeft samen met haar broer op 4 oktober 2017 een gesprek gehad met de notaris op zijn kantoor. De notaris heeft klaagster medegedeeld dat het notariskantoor van [D] verantwoordelijk was voor de akte; hij heeft aangeboden het dossier bij haar op te vragen.

2.15.

Op 18 februari 2018 heeft klaagster aan de notaris onder meer geschreven:

“
Sinds oktober heb ik 10 keer contact gehad met uw kantoor, met uzelf dan wel met een medewerkster. Uit deze contacten heb ik begrepen dat er een verzoek is gedaan bij een kantoor (…) om het dossier toegankelijk te maken, zodat kan worden nagegaan welke informatie indertijd bekend was. Helaas is er tot nu toe geen positief bericht van u ontvangen dat het dossier beschikbaar is, ondanks de naar ik begrijp herhaaldelijke pogingen van uw kant”.

3.Standpunt van klaagster

Het verwijt dat klaagster de oud-notaris en de notaris maakt bestaat uit de volgende onderdelen.

Klachtonderdeel 1

Klaagster verwijt de oud-notaris en de notaris dat zij niet hebben voldaan aan hun

onderzoeksplicht omdat zij in 1994 ten tijde van het opstellen van de leveringsakte de erfgenamen van erflater niet hebben opgespoord.

Klachtonderdeel 2

Klaagster verwijt de notaris dat hij niet wil erkennen dat er een fout is gemaakt in de akte van 1994. De erfgenamen van erflater zijn in de akte van 1994 niet genoemd. In de akte staat dat hij is overleden met als enige erfgenaam [Y] , maar dat is niet juist.

Klachtonderdeel 3

Klaagster verwijt de notaris dat hij eerst zijn medewerking had toegezegd voor het opvragen van het dossier waarna hij vervolgens die toezegging niet is nagekomen. Bij klaagster is daardoor de indruk ontstaan dat het dossier wel was gevonden, maar dat hij het niet aan haar ter beschikking wilde stellen.

4.Standpunt van de notaris

De oud-notaris en de notaris hebben verweer gevoerd. Hun standpunten worden, voor zover relevant, hieronder besproken.

5.Beoordeling

Ontvankelijkheid

5.1.

In hoger beroep voert klaagster aan dat de vader van klaagster geen reden had om een klacht in te dienen omdat hij niet op de hoogte is geweest van de afspraak zoals neergelegd in de akte van 1955. Klaagster heeft in 2016 de betreffende akte gevonden en zij heeft zich toen in het najaar van 2017 bij de notaris gemeld met een klacht. De klacht is derhalve ingediend binnen de in artikel 99 lid 21 van Pro de Wet op het notarisambt (hierna: Wna) genoemde termijn van drie jaar na de dag waarop klaagster heeft kennisgenomen van het handelen of het nalaten van de notaris.

5.2.

De oud-notaris daarentegen stelt zich in hoger beroep op het standpunt dat de beslissing van de kamer dat het klachtrecht van klaagster gelet op de vervaltermijn van (het hof leest:) artikel 99 lid 21 Wna Pro is vervallen, juist is. De notaris heeft zich ter zitting bij dit standpunt aangesloten.

5.3.

Ingevolge artikel 99 lid 21 Wna Pro dient een belanghebbende zijn of haar klacht in te dienen binnen drie jaar na de dag waarop de tot klacht gerechtigde van het handelen of nalaten van een notaris, toegevoegd notaris of kandidaat-notaris dat tot tuchtrechtelijke maatregelen aanleiding kan geven kennis heeft genomen. In haar hoedanigheid van erfgenaam van haar vader, heeft klaagster zelf een redelijk belang bij een juiste titelvermelding in de akte van 1994 (vergelijk Gerechtshof Amsterdam 16 april 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:1383). Daarmee is haar belang als bedoeld in artikel 99 lid 1 Wna Pro gegeven. Dat belang moet worden onderscheiden van het belang dat de vader van klaagster gehad kan hebben. Nu klaagster haar klacht heeft ingediend binnen drie jaar nadat zij zelf kennis heeft genomen van het handelen of nalaten van de notaris en de oud-notaris, kan klaagster in haar beroep worden ontvangen. Ten overvloede overweegt het hof dat – anders dan de kamer heeft overwogen – niet zonder meer ervan kan worden uitgegaan dat de vader van klaagster op de hoogte moet zijn geweest van de akte uit 1955.

Inhoudelijk

Klachtonderdeel 1

5.3.

De oud-notaris heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep het verweer gevoerd dat de gang van zaken rondom de verkoop en de levering van het pand moeilijk te reconstrueren valt door het tijdsverloop. Indien en voor zover de oud-notaris in 1994 had geweten van de verplichting tot verrekening, hetgeen niet meer met zekerheid kan worden vastgesteld, dan had hij gelet op het destijds vrij absoluut geldende principe van de notariële geheimhouding in 1994 geen contact mogen opnemen met de erven [X] . Hij zou wel de verplichting hebben gehad om (de erven van) [Y] te wijzen op haar (hun) verplichting tot verrekening. Ook dit verweer heeft de notaris ter zitting onderschreven.

5.4.

In de akte uit 1955 is de woning toebedeeld aan [Y] . Op basis van deze toedeling heeft de oud-notaris in 1994 een leveringsakte voorbereid waarbij [Y] het pand heeft overgedragen aan een derde. In die akte staat in de titelvermelding opgenomen dat [Y] de enige erfgenaam was van erflater. Dit was een onjuiste vermelding . Het opnemen van een onjuiste vermelding in een notariële akte is tuchtrechtelijk verwijtbaar. Dit kan de oud-notaris worden aangerekend. Op de (oud-)notaris rust immers een zwaarwegende zorgplicht met betrekking tot de juistheid van vermeldingen in de door hem voorbereide notariële akten, met het oog op het vertrouwen dat derden daarin moeten kunnen stellen. Het feit dat de oud-notaris in de leveringsakte de titelvermelding niet had hoeven op te nemen, doet hier niet aan af. Dit geldt ook voor het feit dat de onjuiste vermelding de rechtsgeldigheid van de levering niet heeft aangetast. In zoverre is klachtonderdeel 1 tegen de oud-notaris gegrond. Voor zover het klachtonderdeel 1 met het verwijt dat de erfgenamen hadden moeten worden "opgespoord" bedoelt dat er contact met ze had moeten worden gelegd, is het onderdeel niet gegrond. Een dergelijke verplichting was er niet.

Voor de notaris geldt het volgende. Hij handelde destijds als waarnemer van de oud-notaris. Hij had een eigen tuchtrechtelijke verantwoordelijkheid om de akte die door de oud-notaris was voorbereid en die door de notaris als waarnemer zou worden gepasseerd, te controleren op eventuele onjuistheden, ook op eventuele onjuistheden in passages die onverplicht zijn opgenomen en die de rechtsgeldigheid van de levering niet aantasten. Dat heeft hij kennelijk in dit geval niet volledig gedaan. De omissie van de notaris is echter, gelet op de destijds geldende rolverdeling tussen de notaris en de oud-notaris, in dit geval niet zo ernstig dat het een tuchtrechtelijk relevant verwijt jegens de notaris oplevert. Klachtonderdeel 1 voor zover gericht tegen de notaris is daarom ongegrond.

Klachtonderdeel 2

5.5.

Zoals hiervoor is overwogen, is er bij de totstandkoming van de akte van 1994 een fout gemaakt. De omstandigheid dat de notaris dat niet wilde erkennen, levert geen zelfstandig tuchtrechtelijk relevant verwijt op. Klachtonderdeel 2 is dus ongegrond.

Klachtonderdeel 3

5.6.

De notaris heeft opgemerkt dat hij, gelet op zijn toezegging om het dossier op te vragen, minder voortvarend heeft gehandeld dan wenselijk. Niet is gebleken van feiten en/of omstandigheden waaruit zou kunnen worden geconcludeerd dat de notaris het dossier bewust heeft achtergehouden. Gelet hierop valt de notaris in tuchtrechtelijke zin niets te verwijten in verband met de gang van zaken rond het opvragen van het dossier. Klachtonderdeel 3 is dus ongegrond.

Conclusie en maatregel

5.7.

Zoals hiervoor in rov. 5.4. is overwogen, is een klachtonderdeel ten aanzien van de oud-notaris gegrond dat verband houdt met een zwaarwegende zorgplicht als daar omschreven. Er moet daarom een maatregel volgen. Volstaan kan worden met een waarschuwing.

5.8.

Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.

5.9.

Nu het hof tot andere beslissingen komt dan de kamer, zal het hof de beslissing van de kamer vernietigen.

Kostenveroordeling in hoger beroep

5.10.

Nu het hof klachtonderdeel 1 ten aanzien van de oud-notaris gegrond verklaart en de oud-notaris tevens een maatregel oplegt, zal het hof de oud-notaris op grond van de artikelen 103b lid 1 jo. 107 lid 3 Wna jo. de Tijdelijke richtlijn kostenveroordeling notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer Gerechtshof Amsterdam (Staatscourant 2017, nr. 75085 en Staatscourant 2019, nr. 61782) veroordelen in de volgende kosten in hoger beroep:

- € 100,- kosten van klaagster;

- € 3.000,- kosten van behandeling van de klacht door het hof.

Er zijn geen bijzondere omstandigheden gebleken die aanleiding geven tot een andere beslissing.

5.11.

De oud-notaris dient de kosten van klaagster in hoger beroep binnen vier weken na deze uitspraak aan klaagster te voldoen, hetgeen kan geschieden door betaling op een daartoe door klaagster aan de oud-notaris op te geven rekeningnummer.

5.12.

De oud-notaris dient de kosten van behandeling van de klacht in hoger beroep door het hof te voldoen aan het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak (LDCR), waarbij de in de artikelen 103b lid 3 Wna jo. 107 lid 3 Wna bepaalde termijn en de wijze waarop de kosten moeten worden voldaan door het LDCR per brief aan de oud-notaris zullen worden meegedeeld.

5.13.

Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.

6.Beslissing

Het hof:

- vernietigt de bestreden beslissing;

en opnieuw beslissende:

- verklaart de klacht tegen de notaris ongegrond;

- verklaart de klacht tegen de oud-notaris gegrond;

- legt de oud-notaris daarvoor de maatregel van waarschuwing op;

- veroordeelt de oud-notaris tot betaling aan klaagster van haar kosten in hoger beroep, bestaande uit € 50,- aan kosten griffierecht en € 50,- aan reiskosten, derhalve in totaal € 100,- binnen vier weken na heden;

- veroordeelt de oud-notaris tot betaling van de kosten van behandeling van de klacht in hoger beroep door het hof (€ 3.000,-) aan het LDCR op de wijze en binnen de termijn als door het LDCR aan de oud-notaris meegedeeld.

Deze beslissing is gegeven door mrs. A.D.R.M. Boumans, G.C.C. Lewin en B.J.M. Gehlen en in het openbaar uitgesproken op 18 februari 2020 door de rolraadsheer.