ECLI:NL:GHAMS:2021:1080 - Gerechtshof Amsterdam - Ondernemingskamer beveelt onderzoek naar beleid en gang v...

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.285.765/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 15 maart 2021

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[A],

gevestigd te [....] ,

VERZOEKSTER,

advocaten:
mr. Y. Wehrmeijeren
mr. L.H.J. Baijer, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[B],

gevestigd te [....] ,

VERWEERSTER,

advocaat:
mr. F.Th.P. van Voorst, kantoorhoudende te Zoetermeer,

e n t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[C],

gevestigd te [....] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[D],

gevestigd te [....] ,

BELANGHEBBENDEN,

advocaat:
mr. F.Th.P. van Voorst, kantoorhoudende te Zoetermeer.

1.
Het verloop van het geding

1.1 Verzoekster, verweerster en belanghebbenden worden hierna respectievelijk aangeduid als [A] , [B] , [C] en [D] .

1.2 [A] heeft op 16 november 2020 een verzoekschrift met producties bij de Ondernemingskamer ingediend. Bij dit verzoekschrift heeft zij de Ondernemingskamer verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van [B] over de periode vanaf begin 2017. Daarbij heeft zij ook verzocht – samengevat – een aantal onmiddellijke voorzieningen te treffen, die zullen gelden voor de duur van de procedure, te weten (1) [C] en [D] als bestuurder van [B] te schorsen, (2) het besluit [A] als bestuurder van [B] te ontslaan te schorsen, althans (3) [A] opnieuw te benoemen als bestuurder en indien (1) niet wordt toegewezen een derde persoon te benoemen tot bestuurder van [B] met doorslaggevende stem, (4) een deel van de aandelen van [C] en [D] in het kapitaal van [B] over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder, (5) althans de stemrechten van [C] en [D] op te schorten en de uitgeroepen algemene vergadering op te schorten, (6) besluiten tot het uitkeren van managementvergoedingen en tot betaling van de advocaat van [C] en [D] buiten werking te stellen, of een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht. Ten slotte heeft zij verzocht om [K] en [H] , dan wel [B] te veroordelen in de kosten van de procedure.

1.3 [B] , [C] en [D] hebben op 26 november 2020 gezamenlijk een verweerschrift met producties bij de Ondernemingskamer ingediend. Daarbij hebben zij de Ondernemingskamer verzocht [A] niet ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, dan wel dit verzoek af te wijzen en haar te veroordelen in de kosten van de procedure.

1.4 Het verzoek is behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 3 december 2020. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en (wat mr. Wehrmeijer betreft) onder overlegging van tevoren aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.

1.5 Ter zitting hebben partijen afgesproken in onderling overleg te bezien of zij een regeling konden treffen. Op 18 december 2020 hebben partijen de Ondernemingskamer laten weten daar niet in te zijn geslaagd en een uitspraak gevraagd. Op 21 december 2020 heeft mr. Van Voorst de Ondernemingskamer en de advocaten van [A] een e-mail gestuurd met het verzoek de inhoud daarvan bij de beoordeling te betrekken; mr. Baijer heeft namens [A] hiertegen op 7 januari 2021 bezwaar gemaakt omdat het inhoudelijk debat tussen partijen al was gesloten, waarna de Ondernemingskamer partijen op 8 januari 2021 heeft bericht geen acht te zullen slaan op de e-mail van 21 december 2020 van mr. Van Voorst wegens strijd met een goede procesorde.

2 De feiten

2.1

[B] is op 29 oktober 2015 opgericht. [A] , [D] en [C] houden elk een derde deel van de aandelen in het geplaatste kapitaal van [B] en zij vormden tot het ontslag van [A] op 4 augustus 2020 samen het bestuur van [B] . [D] is als enige zelfstandig bevoegd [B] te vertegenwoordigen.

2.2

[E] (hierna [E] ) is, evenals zijn zoon [F] , vennoot van de vennootschap onder firma [G] (hierna: [G] ) en houdt de aandelen in [A] en is haar bestuurder. Technisch ontwerper/bouwadviseur [H] (hierna: [H] ) houdt alle aandelen in en is bestuurder van [C] en [K] (hierna: [K] ) is bestuurder van [D] , een projectontwikkelaar.

2.3

[B] drijft een onderneming die zich bezig houdt met het ontwikkelen van vastgoed ten behoeve van de woningbouw. Zij heeft geen werknemers in dienst. Voorafgaand aan de oprichting van [B] hebben [H] , [E] en [D] op 17 februari 2015 een samenwerkingsovereenkomst gesloten, waarin zij hebben vastgelegd dat zij voor gezamenlijke rekening en risico ieder hun inspanningen benodigd voor de ontwikkeling van woningbouwplannen om niet inbrengen in de op te richten vennootschap en dat [G] de bouw telkens binnen een vooraf vast te stellen budget zal realiseren, tenzij partijen overeenkomen dat het werk door [G] wordt uitbesteed aan een derde. Verder hebben zij vastgelegd dat zij het batig saldo na realisatie telkens gelijkelijk zullen delen. Partijen zijn het erover eens dat deze samenwerkingsovereenkomst ook na oprichting van [B] is blijven gelden.

2.4

Naar aanleiding van het eerste gezamenlijke project, “Hof van Brederode” aan de Zegwaartseweg te Zoetermeer, is vanaf 2018 onenigheid ontstaan tussen [E] enerzijds en [K] en [H] anderzijds. Kort na de aanvang van dit project heeft [B] haar aandeelhouders een voorschot op de projectwinst uitgekeerd nadat enkele kopers hadden betaald voor de grond. [G] heeft tijdens dit project meer kosten gemaakt dan aanvankelijk voorzien.

2.5

Op 15 januari 2019 heeft [G] [B] een factuur gestuurd voor “bijkomende kosten”, kosten van diverse onderaannemers met betrekking tot het project Hof van Brederode/Zegwaartseweg ten bedrage van in totaal ruim € 160.000.

2.6

[K] heeft [H] , [E] en [F] op 24 januari 2019 onder meer het volgende gemaild: “
Heren, In aansluiting op hetgeen wij gisteren bespraken het volgende: Het hoeft geen nader betoog dat wij allemaal teleurgesteld zijn over het onverwachte negatieve resultaat van het plan Zegwaartseweg. We zijn er echter allemaal bij geweest dus is het fair dat wij dit verlies ook gezamenlijk nemen, en de zure appel maar zo snel mogelijk doorslikken”.

2.7

Op 19 februari 2019 heeft [G] [B] een aangepaste factuur “bijkomende kosten Hof van Brederode” gestuurd, ditmaal tot een totaalbedrag van ruim € 146.000. Op 28 februari 2019 heeft [K] namens [B] een factuur ten bedrage van ruim € 625.000 verstuurd naar [G] met als omschrijving “
Eindsaldo Projekt Hof van Brederode”. Beide facturen zijn onbetaald gebleven.

2.8

Op 23 oktober 2019 heeft [A] haar medebestuurders uitgenodigd voor een bestuursvergadering van [B] op 1 november 2019 om onder meer de financiële afwikkeling van het eerste project en de voortgang van twee andere projecten – “Bladgroen” en “Toverberg” – te bespreken, alsook inzicht te krijgen in de bankrekeningen, en verzocht zij hen mee te werken aan het bijeenroepen van een algemene vergadering. Op 30 oktober 2019 heeft [K] daarop, mede namens [H] , afwijzend gereageerd:

“(…)
Vanzelfsprekend zijn wij bereid om de informatie met jou te delen waarover[ [B] ]
beschikt. Indien je daar prijs op stelt zou ik die informatie, zoals bijvoorbeeld de bankafschriften, kunnen downloaden en aan jou toesturen. De administratie over 2018 ligt bij onze accountant (…), die ook jouw accountant is. Aan de vaststelling van de jaarrekening daarvan staat niets in de weg. De onderwerpen, die je aanstipt, betreffen bijna uitsluitend de samenwerking tussen [B] als projectontwikkelaar en jouw bouwbedrijf als aannemer. (…) Voor de agenda die jij nu voorstelt lijkt mij in ieder geval geen ruimte zonder het risico te lopen dat jij in een bestuursvergadering van [B] in een belangenconflict geraakt. Laat staan dat je in een algemene vergadering van aandeelhouders van [B] ook de uitvoering van een contractuele relatie met een derde, zoals [G] , aan de orde zou kunnen stellen. In beide gevallen zit jij daar dan bij deze agenda telkens met meer petten op. Daar heb ik geen zin in. (…) Er mankeert niets aan de informatievoorziening naar jou binnen [B] en [B] komt al zijn verplichtingen na. Dat kan de laatste tijd niet worden gezegd van [G] ; getekende aannemingsovereenkomst(en) worden bijvoorbeeld niet meer aan [B] geretourneerd. De afwikkeling via de notaris en uiteindelijk misschien ook wel onze samenwerking wordt daardoor door jou onnodig onder druk gezet.”

2.9

Op 31 oktober 2019 heeft de accountant de conceptjaarrekening 2018 naar de bestuurders gemaild. Bij e-mail van 15 november 2019 heeft [K] de accountant verzocht in de concept jaarrekening een vordering van [B] op [G] van € 662.896,75 op te nemen als “Overlopende Activa” en daarnaast de post “Overlopende Passiva” te verhogen tot € 749.803,96. De accountant heeft diezelfde dag gevraagd om de onderliggende stukken van die twee aanpassingen. [K] heeft hem daarop een factuur van [C] ten bedrage van € 242.000 gestuurd voor “
ontwerpkosten, projectontwikkeling, tekenwerkzaamheden, acquisitie”, facturen van [D] voor onder meer “
kosten projectontwikkeling”en
“acquisitiewerkzaamheden” (ruim € 290.000) en “
kosten management” en “
aanbrengprovisie en aankooponderhandeling” (ruim € 195.000), alsmede de factuur van [G] van 19 februari 2019 (zie 2.7).

2.1

Eveneens op 15 november 2019 heeft [K] de aandeelhouders van [B] uitgenodigd voor een algemene vergadering, waarbij naast de vaststelling van de jaarrekening 2018 het ontslag van [A] als bestuurder was geagendeerd.

2.11

De accountant heeft op 21 november 2019 de opdracht tot het samenstellen van de jaarrekening teruggegeven, omdat de informatieverstrekking door het bestuur “
niet compleet, niet nauwkeurig of anderszins onbevredigend is”.

2.12

Op 22 november 2019 heeft [K] de aandeelhouders een aangepaste conceptjaarrekening 2018 gestuurd, waarin hij zelf de door hem gewenste aanpassingen (zie 2.9) heeft doorgevoerd.

2.13

Bij brief van 26 november 2019 heeft mr. Wehrmeijer de bezwaren van [A] tegen het beleid en de gang van zaken van [B] kenbaar gemaakt, waaronder de wijze waarop de conceptjaarrekening 2018 is aangepast.

2.14

Op 23 december 2019 is een gecombineerde bestuurs-/aandeelhoudersvergadering gehouden, waarin onder andere de conceptjaarrekening 2018 en de projecten Bladgroen en Toverberg zijn besproken. De algemene vergadering heeft de jaarrekening 2018 nog niet vastgesteld.

2.15

Op 7 januari 2020 is de jaarrekening 2018 van [B] gedeponeerd bij het handelsregister als vastgesteld op 30 december 2019.

2.16

In de notulen van de gecombineerde bestuurs-/aandeelhoudersvergadering van 21 februari 2020 is met betrekking tot het project Bladgroen onder meer het volgende opgenomen:

“(…) Hiervoor is het van belang van [G] te vernemen of zij al dan niet voornemens is de bouw van dit project zelf ter hand te nemen en van bestuurder [E] een begroting van de bouwkosten te ontvangen. [E] geeft aan dat [G] deze bouw niet zelf ter hand zal nemen (…). [E] geeft aan dat hij zich er voor kan inzetten om aannemers te interesseren voor de bouw van het plan (…) en vraagt de overige bestuurders een paar aannemers te noemen. (…)”.

Voorts is gestemd over toekenning van een managementvergoeding aan [D] met ingang van 1 januari 2019; [A] stemde tegen, [D] en [C] stemden voor het voorstel. [D] heeft diezelfde dag creditfacturen gestuurd aan [B] tot een bedrag van € 466.664,26 en [C] heeft haar factuur van € 242.000 gecrediteerd (zie 2.9). De factuur van [D] betreffende “kosten management” over 2017 en 2018 heeft zij niet gecrediteerd. [B] heeft deze factuur enkele dagen na deze vergadering betaald.

2.17

Op 21 maart 2020 heeft mr. Wehrmeijer een tweede bezwarenbrief gestuurd aan [B] .

2.18

In mei en juni 2020 hebben partijen onder leiding van een mediator gesprekken gevoerd, maar tot afspraken over de verdere samenwerking zijn zij niet gekomen.

2.19

Op 13 juli 2020 heeft [K] partijen opgeroepen voor een gecombineerde bestuurs- en aandeelhoudersvergadering op 4 augustus 2020. Op de agenda stonden onder meer het besluit de vordering op [G] met betrekking tot het project Hof van Brederode (zie 2.7) in rechte aanhangig te maken, het ontslag van [A] als bestuurder van [B] en het besluit geen nieuwe projecten meer aan te nemen, gelet op de moeizame verhoudingen tussen de aandeelhouders/bestuurders. Partijen zouden dan vrij zijn om zich buiten [B] met soortgelijke projecten bezig te houden. Mr. Wehrmeijer heeft daarop te kennen gegeven dat [E] op de voorgestelde datum op vakantie was en bij terugkeer beschikbaar zou zijn voor een bestuursvergadering waarin een besluit kan worden genomen tot het uitroepen van een buitengewone aandeelhoudersvergadering. Op 4 augustus 2020 is de gecombineerde vergadering desondanks doorgegaan.

2.2

Bij e-mail van 10 augustus 2020 is namens [B] een besluitenlijst van de gecombineerde vergadering van 4 augustus 2020 verstuurd naar [A] . Deze houdt onder meer de volgende besluiten in:

1. Er worden (voorlopig) geen nieuwe projecten ontwikkeld binnen de vennootschap.

2. Er wordt een vordering ingesteld tegen [G] , [A] en de heer [E] ter zake van het project Zegwaartseweg te Zoetermeer.

(...)

4. De aan bestuurder [D] over de jaren 2017 en 2018 toe te kennen managementvergoeding vast te stellen op € 18.000,--.

5. [A] te ontslaan als bestuurder van de vennootschap.

6. Behalve project Bladgroen (welke stil ligt vanwege beslag) zijn er geen toekomstige projecten.

(…)

8. De factuur van [E] is reeds betaald door middel van verrekening met de vordering van [B] op [G] zoals blijkt uit de afrekening + factuur van [B] d.d. 28-2-2019. [E] heeft derhalve geen vordering op [B] .

2.21

[A] is per 4 augustus 2020 uitgeschreven uit het handelsregister als bestuurder van [B] .

2.22

Bij dagvaarding van 11 augustus 2020 heeft [E] Bouwbedrijf gevorderd dat de rechtbank Gelderland [B] veroordeelt tot betaling van het bedrag van haar onder 2.7 vermelde factuur, met rente en kosten. Daaraan voorafgaand had zij een aantal conservatoire beslagen doen leggen, onder meer onder de Rabobank.

2.23

Bij dagvaarding van 8 september 2020 heeft [B] gevorderd dat de rechtbank Gelderland [G] en haar vennoten hoofdelijk veroordeelt een bedrag van ruim € 800.000 te betalen aan [B] . Daaraan voorafgaand was namens [B] beslag gelegd op woonhuizen en bankrekeningen van [E] en [F] , op hun zakelijke bankrekeningen en onder derden.

2.24

De appartementen van het project Bladgroen worden sinds oktober 2020 via Funda.nl te koop aangeboden. Project Toverberg is in aanbouw.

2.25

Op 13 oktober 2020 hebben [A] en [G] conservatoir bewijsbeslag doen leggen op onder meer de administratie van [B] .

3.De gronden van de beslissing

3.1

[A] heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van [B] en dat de toestand van de vennootschap nodig maakt dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen. Als toelichting heeft zij – kort samengevat – het volgende naar voren gebracht:

a) De verhoudingen tussen [A] enerzijds en [C] en [D] anderzijds zijn ernstig verstoord. Door voortdurende wijzigingen van het project Hof van Brederode is de bouw door extra externe kosten veel duurder geworden dan aanvankelijk begroot op basis van het oorspronkelijke plan. Redelijke gesprekken en vergaderingen zijn niet meer mogelijk, [C] en [D] negeren afspraken, houden informatie achter – onder meer met betrekking tot project Bladgroen en
corporate opportunities– en zetten [A] buiten spel door haar onrechtmatig te ontslaan als bestuurder en zetten haar vervolgens onder druk met beslagen en procedures. Zij hebben eenzijdig een activiteitenstop van [B] aangekondigd – wat feitelijk neerkomt op een liquidatie van de onderneming – en ontwikkelen gezamenlijk activiteiten buiten [B] om;

b) De financiële verslaglegging is onbetrouwbaar. [C] en [D] hebben ten onrechte bijzonder hoge vorderingen van aan hen gelieerde vennootschappen opgenomen in de jaarrekening 2018 van [B] en die vervolgens zo vastgesteld, ondanks het feit dat de accountant daarmee niet in wilde stemmen en daarom zijn opdracht heeft teruggegeven;

c) [C] en [D] brengen de vennootschap in zwaar weer door onttrekkingen te doen (in de vorm van een managementvergoeding en advocaatkosten) zonder rechtmatige besluiten en voor het deel van de managementvergoeding in strijd met de afspraak dat partijen hun werkzaamheden om niet zouden inbrengen. Ook statutaire en wettelijke regelingen worden daarbij geschonden;

d) Voorkomen moet worden dat projecten en gelden die aan [B] toebehoren verdwijnen.

3.2

Daartegenover hebben [B] , [C] en [D] – kort samengevat – als volgt verweer gevoerd. [G] heeft het bouwbudget van het project Hof van Brederode met bijna 50% overschreden en daarover is een geschil ontstaan. [E] heeft zijn belang in [G] daarbij zwaarder laten wegen dan het belang van [B] , heeft zelfs gedreigd [B] kapot te maken en heeft beslag laten leggen op de rekening van [B] . Het spreekt voor zich dat dit de verhoudingen tussen partijen ernstig heeft verstoord. Het ontslag van [A] als bestuurder van [B] was toen een logische keuze. Op de dagelijkse gang van zaken binnen [B] hebben die verstoorde verhoudingen echter geen invloed. Het project Toverberg is nagenoeg opgeleverd en [E] heeft er zelf voor gekozen dat [G] geen werkzaamheden verricht voor de bouw van project Bladgroen. Andere projecten zijn er niet en er wordt door [D] en [C] ook niets buiten [B] om ontwikkeld. [A] wordt geen informatie onthouden. Gelet op de ernstig verstoorde verhoudingen ligt het voor de hand dat [B] wordt ontbonden na de afwikkeling van de vermogensrechtelijke geschillen die tussen partijen bij de rechtbank Gelderland aanhangig zijn; een vruchtbare samenwerking met [E] blijkt niet mogelijk. [C] ontvangt geen managementvergoeding en [D] heeft gewacht met het factureren van haar managementvergoeding totdat de vennootschap daarvoor voldoende middelen had, zoals eerder met [C] en [A] afgesproken.

3.3

De Ondernemingskamer overweegt als volgt. [A] heeft terecht geklaagd over de kwaliteit van de financiële verslaglegging van [B] over 2018 (3.1 onder b). De gang van zaken met betrekking tot de totstandkoming en de vaststelling van de jaarrekening over dat jaar roept inderdaad vragen op. Nadat de accountant van de vennootschap de conceptjaarrekening 2018 had aangeleverd, heeft [K] hem verzocht twee posten daarin aanzienlijk – met honderdduizenden euro’s – aan te passen. De accountant heeft daarop om de betreffende onderliggende stukken gevraagd en vervolgens de opdracht teruggegeven omdat de informatieverstrekking door het bestuur “
niet compleet, niet nauwkeurig of anderszins onbevredigend is” (zie 2.11). [A] heeft in dat kader gewezen op de afspraak die partijen in de samenwerkingsovereenkomst hadden vastgelegd om elk hun inspanningen benodigd voor de ontwikkeling van woningbouwplannen
om nietin te brengen (zie 2.3) en de facturen van [C] en [D] daarom als “spookfacturen” bestempeld. Het feit dat [C] en [D] de betreffende facturen naderhand tot een bedrag van ruim € 700.000 hebben gecrediteerd, doet vermoeden dat die term terecht is gehanteerd. Ter zitting heeft mr. Van Voorst gezegd dat indiening van deze facturen kan worden gezien als een reactie van [D] en [C] op de factuur van [G] voor “bijkomende kosten Hof van Brederode” (zie 2.5 en 2.7), waardoor dat vermoeden wordt versterkt. Het bestuur heeft niettemin de vorderingen van [C] en [D] in de jaarrekening 2018 opgenomen en na de creditering daarvan niet meer aangepast. De onder 2.7 vermelde vordering van € 625.000 op [G] , de andere aanvulling op de conceptjaarrekening 2018, ligt ter beoordeling voor aan de rechtbank Gelderland (2.22). Dat bij die stand van zaken voorzichtigheidshalve 50% van die vordering in de jaarrekening is opgenomen, levert geen gegronde reden voor twijfel aan een juiste gang van zaken op. De gang van zaken rondom de vaststelling van de jaarrekening 2018 daarentegen roept weer wel vragen op. Ter zitting heeft mr. Van Voorst verklaard dat in de bijeenkomst op 23 december 2019 is afgesproken om deze buiten vergadering vast te stellen. Dat laatste is ook gebeurd, blijkens het handelsregister (zie 2.15). Uit de notulen van de vergadering van aandeelhouders van 23 december 2019 blijkt echter een dergelijke afspraak niet. Duidelijk was dat [A] niet zou stemmen voor vaststelling van de jaarrekening in deze vorm en de overige aandeelhouders waren bekend met haar bezwaren daartegen. Dat de jaarrekening desondanks buiten haar om, buiten vergadering, is vastgesteld, getuigt niet van een juiste gang van zaken.

3.4

Met betrekking tot de managementvergoeding (3.1 onder c) overweegt de Ondernemingskamer als volgt. [C] en [A] hebben bij [B] geen managementvergoeding in rekening gebracht. Het betoog dat vanaf het begin duidelijk is geweest dat [D] een redelijke managementvergoeding zou factureren zodra de liquiditeiten van [B] dat zouden toelaten, is niet goed te rijmen met het feit dat partijen al vrij snel na de start van project Hof van Brederode in 2018 aanzienlijke voorschotten op de winst hebben uitgekeerd aan de aandeelhouders, terwijl met het factureren van de managementvergoeding is gewacht tot 2020. Evenmin is duidelijk hoe een dergelijke aanspraak zich verhoudt tot de samenwerkingsovereenkomst, waarin partijen hebben vastgelegd dat zij voor gezamenlijke rekening en risico ieder hun inspanningen benodigd voor de ontwikkeling van woningbouwplannen
om nietzouden inbrengen (zie 2.3). Ook in de vastlegging van de besluitvorming hierover op 21 februari 2020 en 4 augustus 2020 is geen verwijzing naar die afspraak te vinden (zie 2.16 en 2.20), integendeel; in de notulen van de vergadering van 21 februari 2020 is opgenomen dat er in de afspraken
nietis voorzien in een managementvergoeding voor [D] en dat ter stemming een voorstel voorligt die alsnog toe te kennen. Al met al acht de Ondernemingskamer niet aannemelijk dat voor iedereen duidelijk was dat [D] op grond van een afspraak in het begin van de samenwerking aanspraak had op een managementvergoeding. Daarbij komt dat [D] vervolgens haar factuur, waarmee zij met terugwerkende kracht tot 2017 een managementvergoeding in rekening heeft gebracht, enkele dagen na de vergadering van 21 februari 2020 door het bestuur heeft laten uitbetalen. [D] had daar geen recht op, aangezien de managementvergoeding volgens de notulen van die vergadering pas vanaf 1 januari 2019 was toegekend. Daaraan doet niet af dat de algemene vergadering een half jaar later, op 4 augustus 2020, alsnog ook een managementvergoeding voor [D] over de jaren 2017 en 2018 heeft toegekend. Op voorhand was duidelijk dat [A] wegens vakantie die vergadering niet kon bijwonen en uit de “notulen” van die vergadering wordt door het ontbreken van een toelichting geenszins duidelijk waarom [D] ondanks de afspraak, zoals vastgelegd in de samenwerkingsovereenkomst, drie jaren na dato alsnog recht had op een managementvergoeding.

3.5

De combinatie van de in 3.3 besproken gang van zaken rond de financiële verslaglegging in 2018 en de in 3.4 besproken gang van zaken rond de managementvergoeding levert gegronde reden op om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken [B] te twijfelen.

3.6

Met betrekking tot de overige bezwaren onder 3.1 onder c geldt het volgende. Het feit dat advocaatkosten ten laste van [B] zijn gebracht levert geen grond op te twijfelen aan een juiste gang van zaken, nu [B] partij is in deze en in andere procedures. Dat statutaire en wettelijke bepalingen niet altijd in acht zijn genomen bij de gecombineerde bestuurs- en aandeelhoudersvergaderingen levert in de gegeven omstandigheden evenmin voldoende grond voor twijfel op, gelet op het feit dat de bestuurders en aandeelhouders dezelfde rechtspersonen waren, partijen die werkwijze gewoon waren en de oproepingstermijnen daarbij wel altijd in acht zijn genomen.

3.7

[A] heeft, ter zitting daarnaar gevraagd, geen concrete aanwijzing kunnen noemen dat haar vrees reëel is dat projecten die aan [B] toebehoren buiten de vennootschap worden ontwikkeld (3.1 onder d). Het feit dat een project in Zoetermeer waar [B] interesse in had is gegund aan een oud werkgever van [K] is daartoe onvoldoende. De gang van zaken aangaande project Bladgroen roept evenmin vragen op; [E] heeft in de vergadering van 21 februari 2020 gemeld dat [G] dit project niet zelf zal gaan bouwen (2.16). Dit project wordt echter wel door [B] zelf ontwikkeld.

3.8

Duidelijk is dat de verhoudingen tussen [E] enerzijds en [H] en [K] anderzijds ernstig zijn verstoord (3.1 onder a). [D] en [C] hebben ervoor gekozen [A] te ontslaan. Dit ontslag is geagendeerd op een algemene vergadering tijdens de vakantie van [E] en is blijkens de “notulen” van die vergadering daar in het geheel niet toegelicht. Deze gang van zaken lijkt onvoldoende zorgvuldig. Het feit dat de verhinderdata van [A] bij dit besluit zijn genegeerd is tekenend voor het wantrouwen tussen partijen en draagt bij aan de gerezen twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken. Gelet op de verstoorde verhoudingen is het aannemelijk dat de samenwerking van partijen binnen [B] geen nieuw leven ingeblazen zal worden, maar het ontbreken van vertrouwen zal te zijner tijd ongetwijfeld ook zijn weerslag hebben op een ordentelijke afwikkeling van de onderneming.

3.9

[E] heeft ter zitting onweersproken gelaten dat hij in beginsel steeds inzage kon krijgen in de bankrekening van [B] en dat daar slechts tijdelijk een technisch probleem (een niet werkende key) aan in de weg stond. Na het ontslag van [A] is [E] inzage van de financiële administratie bij de accountant aangeboden. Met betrekking tot de voortgang van project Bladgroen had het bestuur [A] na haar ontslag inderdaad ruimhartiger kunnen informeren. Deze in zoverre gebrekkige informatievoorziening heeft het wantrouwen ongetwijfeld gevoed en draagt eveneens bij aan de twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van [B] .

3.1

De onder 3.5 genoemde reden voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van [B] geven aanleiding tot het gelasten van een onderzoek naar dat beleid en die gang van zaken. De verstoorde verhoudingen en de terughoudende verstrekking van informatie aan [A] dragen aan dat oordeel bij. Het onderzoek zal, gelet op de gegrond bevonden bezwaren, betrekking hebben op de periode vanaf 1 januari 2019. Voor zover de genoemde gegronde redenen voortvloeien uit de verstoorde verhoudingen en het gebrek aan vertrouwen tussen partijen, kunnen de in een verder verleden liggende oorzaken daarvan zo nodig bij het onderzoek worden betrokken.

3.11

De Ondernemingskamer is verder van oordeel dat de toestand van [B] , zoals die blijkt uit het voorgaande het nodig maakt de navolgende onmiddellijke voorzieningen te treffen. Zij zal – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een nader aan te wijzen persoon benoemen tot zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegd bestuurder van [B] met beslissende stem, zonder wie [B] niet vertegenwoordigd kan worden. De te benoemen bestuurder mag het tot zijn taak rekenen om – zo nodig in afwijking van de statuten – vast te stellen of en zo ja tot welk bedrag aan de bestuurders een managementvergoeding toekomt alsmede om te bezien of een minnelijke regeling tussen partijen kan worden bereikt.

3.12

Voor het treffen van meer of andere onmiddellijke voorzieningen is naar het oordeel van de Ondernemingskamer vooralsnog geen grond.

3.13

De Ondernemingskamer zal de aanwijzing van een onderzoeker vooralsnog aanhouden opdat kan worden bezien of reeds door de te treffen onmiddellijke voorzieningen een oplossing van het geschil kan worden bereikt. Ieder van partijen of de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder kan op elk moment de Ondernemingskamer verzoeken de onderzoeker aan te wijzen. De Ondernemingskamer zal het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten niet meteen vaststellen. Indien het komt tot aanwijzing van een onderzoeker, zal de Ondernemingskamer de onderzoeker vragen om binnen zes weken een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te zenden. De Ondernemingskamer zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over die begroting en vervolgens het bedrag vaststellen dat het onderzoek ten hoogste mag kosten.

3.14

De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek en de te benoemen bestuurder voor rekening brengen van [B] .

3.15

De Ondernemingskamer zal [D] en [C] als de overwegende in het ongelijk gestelde partijen veroordelen in de kosten van deze procedure.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van [B] , gevestigd te Putten, over de periode vanaf 1 januari 2019;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon om het onderzoek te verrichten;

houdt in verband met het bepaalde in rechtsoverweging 3.12 de vaststelling van het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten aan;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van [B] en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van zijn/haar werkzaamheden zekerheid dient te stellen;

benoemt mr. A.J. Wolfs tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW Pro;

benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegd bestuurder van [B] , met beslissende stem, zonder wie [B] niet vertegenwoordigd kan worden;

bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder voor rekening komen van [B] en bepaalt dat [B] voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van zijn/haar werkzaamheden;

veroordeelt [D] en [C] in de kosten van de procedure tot op heden aan de kant van [A] begroot op € 3.982;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en drs. C. Smits-Nusteling RC en prof. dr. mr. S. ten Have, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.M. Govers, griffier, en in het openbaar uitgesproken door mr. A.J. Wolfs op 15 maart 2021.

Ondernemingskamer beveelt onderzoek naar beleid en gang van zaken besloten vennootschap na verstoorde verhoudingen en onbetrouwbare verslaglegging

Uitspraak

2 De feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing