Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.281.297/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam : 8227005 EA VERZ 19-910
beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 11 mei 2021
inzake
[appellant],
wonend te [woonplaats] ,
appellant,
advocaat: mr. R.J. Ouderdorp te Amsterdam,
tegen
de vennootschap naar buitenlands recht
ATTIJARIWAFA BANK EUROPE S.A.,
gevestigd te Parijs (Frankrijk), kantoorhoudende te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. L.S. Kerkman te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en ABE genoemd.
[appellant] is bij beroepschrift met bijlagen, ontvangen ter griffie van het hof op 29 juli 2020, onder aanvoering van grieven in hoger beroep gekomen van de beschikkingen die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), onder bovengenoemd zaaknummer, op 14 februari 2020 (hierna: de tussenbeschikking) en 7 mei 2020 (hierna: de eindbeschikking) heeft gegeven. Op 17 augustus 2020 is van de zijde van [appellant] een aanvullend beroepschrift, met bijlagen, ingekomen. Het beroepschrift en de aanvulling daarop strekken, zakelijk weergegeven, ertoe dat het hof de genoemde beschikkingen gedeeltelijk zal vernietigen en, uitvoerbaar bij voorraad:
primairde arbeidsovereenkomst zal herstellen per 1 juni 2020 althans met ingang van een datum die het hof redelijk acht, met het treffen van een voorziening voor de tussenliggende periode (zijnde minimaal het bruto loon ad € 3.596,58, vermeerderd met € 300,- aan vergoeding ziektekosten, € 48,60 aan telefoonkosten en € 97,50 aan reiskosten, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente alsook opbouw van vakantiedagen volgens de arbeidsovereenkomst) en zal verklaren voor recht dat ABE het loon en genoemde emolumenten aan [appellant] verschuldigd is vanaf 1 juni 2020 dan wel een latere hersteldatum alsook dat [appellant] gerechtigd is tot werkhervatting, op straffe van verbeurte van een dwangsom voor iedere dag dat ABE weigert [appellant] te werk te stellen;
subsidiair, voor het geval dat wordt geoordeeld dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst op zijn plaats is, zal verklaren voor recht dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van ABE, dat de wettelijke opzegtermijn van vier maanden in acht dient te worden genomen en dat aan [appellant] de transitievergoeding van € 49.163,64 bruto en een billijke vergoeding van € 505.000,- bruto toekomt, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de te geven beschikking;
meer subsidiair, voor het geval dat wordt geoordeeld dat sprake is van een aan [appellant] verwijtbare reden voor ontbinding, zal verklaren voor recht dat de opzegtermijn in acht dient te worden genomen en ABE aan [appellant] de transitievergoeding van € 49.163,64 bruto dient te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de te geven beschikking;
uiterst subsidiair, indien sprake is van een aan [appellant] verwijtbare reden voor beëindiging ex artikel 7:671b lid 9, onder a BW, de proceduretijd in mindering zal brengen op de geldende opzegtermijn waarbij minimaal één maand resteert, onder toekenning van de transitievergoeding van € 49.163,64 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de te geven beschikking,
in alle gevallen met veroordeling van ABE in de proceskosten in beide instanties, waaronder de nakosten en met wettelijke rente.
Van [appellant] is op 17 augustus 2020 een aanvullend beroepschrift met bijlagen ontvangen.
Op 16 september 2020 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep tevens een voorwaardelijk verzoek tot ontbinding met bijlagen van ABE ingekomen, ertoe strekkende de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen. ABE heeft voorwaardelijk, voor het geval dat het verzoek om herstel van de arbeidsovereenkomst wordt toegewezen, verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst vanwege een verstoorde arbeidsverhouding, op grond van artikel 7:671b lid 9, onder b BW op zo kort mogelijke termijn. Ten slotte heeft ABE verzocht [appellant] - uitvoerbaar bij voorraad - te veroordelen in de proceskosten in beide instanties.
De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 12 maart 2021. Bij die gelegenheid hebben de in de kop van deze beschikking genoemde advocaten het woord gevoerd, beiden aan de hand van aan het hof overgelegde aantekeningen. Partijen hebben nadere producties in het geding gebracht. Verder hebben partijen vragen van het hof beantwoord.
Beide partijen hebben bewijs aangeboden van hun stellingen.
Uitspraak is bepaald op heden.
2.Feiten
2.1.
De kantonrechter heeft in de tussenbeschikking onder 1 tot en met 8 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt.
Met grief 1heeft [appellant] betoogd dat deze feiten op punten, waaronder de functie waarin hij laatstelijk bij ABE werkzaam was, onjuist zijn. De vraag of [appellant] al dan niet laatstelijk de functie van Compliance Officer bekleedde, komt hierna bij de beoordeling aan de orde. Met de overige bezwaren van [appellant] zal het hof, voor zover van belang, bij het vaststellen van de feiten rekening houden. Voor zover de feiten niet in geschil zijn, merkt ook het hof die feiten als vaststaand aan. In deze zaak gaat het om het volgende.
Met grief 1heeft [appellant] betoogd dat deze feiten op punten, waaronder de functie waarin hij laatstelijk bij ABE werkzaam was, onjuist zijn. De vraag of [appellant] al dan niet laatstelijk de functie van Compliance Officer bekleedde, komt hierna bij de beoordeling aan de orde. Met de overige bezwaren van [appellant] zal het hof, voor zover van belang, bij het vaststellen van de feiten rekening houden. Voor zover de feiten niet in geschil zijn, merkt ook het hof die feiten als vaststaand aan. In deze zaak gaat het om het volgende.
2.2.
[appellant] , geboren op [geboortedatum] 1965, is op 1 september 1994 in dienst getreden van ABE in de functie van Compliance Officer. [appellant] verdiende laatstelijk een brutosalaris van € 3.054,42 per maand, exclusief 8% vakantietoeslag en overige emolumenten op basis van een 36-urige werkweek.
2.3.
Sinds 2016 staat ABE onder verscherpt toezicht van De Nederlandsche Bank (DNB). Bij beslissing van 19 december 2017 heeft DNB aan ABE bestuurlijke boetes opgelegd vanwege schending van verplichtingen uit hoofde van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (hierna: Wwft).
2.4.
Begin 2018 heeft DNB een integriteitsonderzoek bij ABE uitgevoerd waarbij opnieuw is vastgesteld dat de wettelijke vereisten met betrekking tot het cliëntenonderzoek structureel en stelselmatig niet werden nageleefd. Naar aanleiding hiervan heeft ABE een
Improvement Plan of Actionopgesteld waarvan onder meer onderdeel was een analyse achteraf van hoog risico cliëntendossiers. Deze analyse bestond uit het opnieuw identificeren van de hoog risico cliënten door middel van het invullen van een zogenoemd CAF-formulier (
Client Acceptation Form) dat door de desbetreffende cliënt diende te worden ondertekend. Het invullen van de CAF-formulieren werd gedaan door baliemedewerkers werkzaam in de vestigingen Amsterdam, Rotterdam en Utrecht. Ter uitvoering van de analyse is begin 2019 een taskforce ingesteld onder de naam ‘
Cellule de review’ (hierna: de Cellule) waarvan onder anderen [appellant] deel uitmaakte.
Improvement Plan of Actionopgesteld waarvan onder meer onderdeel was een analyse achteraf van hoog risico cliëntendossiers. Deze analyse bestond uit het opnieuw identificeren van de hoog risico cliënten door middel van het invullen van een zogenoemd CAF-formulier (
Client Acceptation Form) dat door de desbetreffende cliënt diende te worden ondertekend. Het invullen van de CAF-formulieren werd gedaan door baliemedewerkers werkzaam in de vestigingen Amsterdam, Rotterdam en Utrecht. Ter uitvoering van de analyse is begin 2019 een taskforce ingesteld onder de naam ‘
Cellule de review’ (hierna: de Cellule) waarvan onder anderen [appellant] deel uitmaakte.
2.5.
In opdracht van ABE heeft een extern onderzoeksbureau, DPA Compliance & Risk (hierna: DPA), de door ABE uitgevoerde klantonderzoeken gecontroleerd. Bij e-mail van 30 oktober 2019 heeft [X] , Compliant Consultant bij DPA, aan ABE geschreven dat op 29 oktober 2019 was ontdekt dat in een dossier op een CAF-formulier de handtekening van de cliënt was gekopieerd uit een ander document en dat vervolgens in acht van dertien willekeurig uitgekozen dossiers - die al waren beoordeeld door de Cellule - dat ook is geconstateerd.
2.6.
Op 5 november 2019 heeft ABE over de bevindingen van DPA gesprekken gevoerd met drie baliemedewerkers die belast waren met het invullen van de CAF-formulieren, te weten [A] (hierna: [A] ), [B] (hierna: [B] ) en [C] (hierna: [C] ). Aansluitend daarop heeft ABE hierover met [appellant] gesproken.
2.7.
ABE heeft [appellant] op 8 november 2019 op staande voet ontslagen. In de ontslagbrief van 8 november 2019 staat, voor zover van belang, het volgende:
“
Tijdens ons gesprek van dinsdagmiddag 5 november 2019 rond 17.00 uur heeft u bevestigd dat het kopiëren van handtekeningen van klanten in het verleden op CAF-klantformulieren geplaatst om vervolgens te kopiëren naar de nieuwe CAF-klantformulieren (client acceptance forms) zonder dat u deze klanten heeft uitgenodigd of gezien, laat staan geïdentificeerd conform de u bekende Wwft-regels en de u eveneens bekende richtlijnen en procedurevoorschriften van de bank, als niet frauduleus beschouwd.
Tijdens ons gesprek van dinsdagmiddag 5 november 2019 rond 17.00 uur heeft u bevestigd dat het kopiëren van handtekeningen van klanten in het verleden op CAF-klantformulieren geplaatst om vervolgens te kopiëren naar de nieuwe CAF-klantformulieren (client acceptance forms) zonder dat u deze klanten heeft uitgenodigd of gezien, laat staan geïdentificeerd conform de u bekende Wwft-regels en de u eveneens bekende richtlijnen en procedurevoorschriften van de bank, als niet frauduleus beschouwd.
U bevestigde welbewust de risico’s te hebben beoordeeld van de periode tussen het oude ondertekende CAF-formulier en het nieuwe te ondertekenen CAF-formulier. U geeft daarmee aan bekend te zijn met het feit dat de handtekeningen van de betreffende klanten werden gekopieerd en op de nieuwe CAF-formulieren werden geplaatst. Het werk van de evaluatie-eenheid (‘cellule de review’) viel onder uw verantwoordelijkheid en u werd geacht de door de agentschappen gescande CAF-formulieren te beheren. U gaf tijdens bovenstaand gesprek aan dat u geen controle had of althans niet uitvoerde over de terugontvangen formulieren van de agentschappen. Dit betekent een nalatigheid van uw verplichtingen als verantwoordelijke van deze eenheid.
U bent ermee bekend dat de bank reeds geruime tijd onder strenge controle van DNB staat en dat de CAF’s mede om die reden opnieuw moesten worden beoordeeld. U bent er tevens mee bekend dat bij integriteitsovertredingen DNB zware straffen kan opleggen aan werkgever, waaronder zeer omvangrijke financiële boetes.
(…)
Uw handelwijze vormt onder genoemde omstandigheden een dringende reden tot ontslag op staande voet volgens artikel 7:677 BW.”
3.Beoordeling
3.1.
[appellant] heeft in eerste aanleg, na wijziging van het verzoek ter zitting, verzocht om vernietiging van het ontslag op staande voet, wedertewerkstelling en, onder meer als voorlopige voorziening, doorbetaling van zijn salaris.
3.2.
ABE heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van [appellant] . Voor het geval dat het ontslag op staande voet geen stand zou houden, heeft ABE verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden primair vanwege verwijtbaar handelen, subsidiair vanwege een verstoorde arbeidsverhouding en meer subsidiair op de zogenoemde i-grond, zonder daarbij aan [appellant] de transitievergoeding toe te kennen, in alle gevallen met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
3.3.
In de tussenbeschikking heeft de kantonrechter geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet in stand kan blijven. Naar het oordeel van de kantonrechter was op het moment van ontslagverlening, gelet op de formulering van de ontslagbrief, voor [appellant] niet duidelijk welke dringende reden aan het ontslag ten grondslag werd gelegd. De verzoeken van [appellant] tot vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst en tot doorbetaling van loon zijn toegewezen. De beslissing op het verzoek om wedertewerkstelling is aangehouden in afwachting van de uitkomst van het ontbindingsverzoek. In het ontbindingsverzoek heeft de kantonrechter ABE toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat [appellant] aan [A] , [B] en [C] opdracht heeft gegeven tot, althans uitleg heeft gegeven over het kopiëren van handtekeningen van cliënten op oude documenten in/naar CAF-formulieren.
3.4.
In de eindbeschikking heeft de kantonrechter, naar aanleiding van getuigenverhoren aan de zijde van ABE (onder anderen [A] en [C] zijn als getuigen gehoord), als vaststaand aangenomen dat [appellant] opdracht heeft gegeven aan (tenminste) [A] en [C] om handtekeningen van cliënten uit oude dossiers te knippen en te plakken in de CAF-formulieren, hetgeen verwijtbaar handelen in de zin van artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder e BW oplevert. Hierbij is meegewogen dat [appellant] uit hoofde van zijn functie van Compliance Officer is gehouden aan strikte naleving van wetten alsook van interne en externe regels en richtlijnen wist, althans had moeten weten dat het kopiëren en plakken van handtekeningen uit oude documenten in nieuwe CAF-formulieren, waarbij de identiteit van de cliënt opnieuw geverifieerd moest worden, niet was toegestaan. Ook is in ogenschouw genomen de context van de zaak: het verscherpte toezicht van DNB en de geconstateerde gebreken in het cliëntenonderzoek als uitvloeisel waarvan de Cellule in het leven is geroepen, waarvan [appellant] deel uitmaakte. Verder heeft de kantonrechter de handelwijze van [appellant] als ernstig verwijtbaar aangemerkt en om die reden [appellant] het recht op de transitievergoeding ontzegd. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst tussen partijen met inachtneming van artikel 7:671b lid 9, sub b BW met ingang van 1 juni 2020 ontbonden, in beide verzoeken de proceskosten gecompenseerd en het meer of anders verzochte afgewezen.
3.5.
Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met de grieven 1 tot en met 10 op. Bij aanvullend beroepschrift heeft [appellant] met de grieven 11 tot en met 16 de juistheid van de aantekeningen van de zitting in eerste aanleg bestreden.
Toepasselijk recht
3.6.
ABE is gevestigd in Frankrijk. Het geschil heeft derhalve een internationaal aspect, zodat allereerst moet worden onderzocht welk recht van toepassing is. Partijen hebben in de arbeidsovereenkomst gekozen voor Nederlands recht (in de zin van artikel 8 lid 1 in verbinding met artikel 3 Rome I-Verordening (nr. 593/2008). De arbeid wordt gewoonlijk verricht in Nederland, zodat Nederlands recht op grond van artikel 8 lid 2 Rome I-Verordening het objectief toepasselijke recht is. Daarom zal ook het hof in deze zaak uitgaan van de toepasselijkheid van Nederlands recht.
Zittingsaantekeningen eerste aanleg
3.7.
Met betrekking tot
de grieven 11 tot en met 16overweegt het hof dat deze grieven niet tot vernietiging van de beschikkingen waarvan beroep kunnen leiden, nu deze grieven niet zijn gericht tegen een of meer oordelen van de kantonrechter, maar de zittingsaantekeningen van de eerste aanleg ter discussie stellen.
de grieven 11 tot en met 16overweegt het hof dat deze grieven niet tot vernietiging van de beschikkingen waarvan beroep kunnen leiden, nu deze grieven niet zijn gericht tegen een of meer oordelen van de kantonrechter, maar de zittingsaantekeningen van de eerste aanleg ter discussie stellen.
Laatst beklede functie
3.8.
[appellant] heeft met
grief 1onder meer betoogd dat hij laatstelijk niet als Compliance Officer werkzaam was, zoals in de tussenbeschikking onder de feiten is opgenomen. Het hof volgt [appellant] hierin niet. Daartoe is het volgende redengevend. Allereerst heeft [appellant] in het inleidend verzoekschrift (zie randnummers 2.1 en 5.2) zelf gesteld dat hij bij ABE werkzaam was in deze functie. Hierover bestond tussen partijen in eerste aanleg ook geen geschil. Daarnaast heeft [appellant] eind 2018 een nieuwe collega, [D] (hierna: [D] ), ingewerkt die als Compliance Officer bij ABE aan de slag ging. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [appellant] desgevraagd verklaard dat [E] na de komst van [D] tegen hem heeft gezegd: ‘Blijf op uw plek, we hebben u nodig’. Verder blijkt uit de door ABE overgelegde, van [appellant] afkomstige e-mails van 6 februari 2019, 25 maart 2019 en 26 juli 2019, dat [appellant] e-mails in ieder geval in die periode digitaal met de vermelding van de functie van Compliance Officer onder zijn naam ondertekende. Ten slotte vermeldt ook de salarisstrook van oktober 2019 van [appellant] de functie ‘Compliance Officer’. Uit de processtukken kan derhalve niet worden afgeleid dat de functie(benaming) van [appellant] op enig moment is gewijzigd. Dat ABE [appellant] de functie van Compliance Officer heeft afgenomen, zoals [appellant] (ter zitting) in hoger beroep heeft aangevoerd, blijkt nergens uit. Het hof komt op grond van het voorgaande tot de conclusie dat [appellant] laatstelijk in de functie van Compliance Officer bij ABE werkzaam was. Grief 1 faalt.
grief 1onder meer betoogd dat hij laatstelijk niet als Compliance Officer werkzaam was, zoals in de tussenbeschikking onder de feiten is opgenomen. Het hof volgt [appellant] hierin niet. Daartoe is het volgende redengevend. Allereerst heeft [appellant] in het inleidend verzoekschrift (zie randnummers 2.1 en 5.2) zelf gesteld dat hij bij ABE werkzaam was in deze functie. Hierover bestond tussen partijen in eerste aanleg ook geen geschil. Daarnaast heeft [appellant] eind 2018 een nieuwe collega, [D] (hierna: [D] ), ingewerkt die als Compliance Officer bij ABE aan de slag ging. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [appellant] desgevraagd verklaard dat [E] na de komst van [D] tegen hem heeft gezegd: ‘Blijf op uw plek, we hebben u nodig’. Verder blijkt uit de door ABE overgelegde, van [appellant] afkomstige e-mails van 6 februari 2019, 25 maart 2019 en 26 juli 2019, dat [appellant] e-mails in ieder geval in die periode digitaal met de vermelding van de functie van Compliance Officer onder zijn naam ondertekende. Ten slotte vermeldt ook de salarisstrook van oktober 2019 van [appellant] de functie ‘Compliance Officer’. Uit de processtukken kan derhalve niet worden afgeleid dat de functie(benaming) van [appellant] op enig moment is gewijzigd. Dat ABE [appellant] de functie van Compliance Officer heeft afgenomen, zoals [appellant] (ter zitting) in hoger beroep heeft aangevoerd, blijkt nergens uit. Het hof komt op grond van het voorgaande tot de conclusie dat [appellant] laatstelijk in de functie van Compliance Officer bij ABE werkzaam was. Grief 1 faalt.
Verwijtbaar handelen?
3.9.
Met de
grieven 2 tot en met 10komt [appellant] , kort weergegeven, op tegen de door de kantonrechter in de tussenbeschikking gegeven en geformuleerde bewijsopdracht en de waardering van de getuigenverklaringen in de eindbeschikking die tot het oordeel heeft geleid dat [appellant] (ernstig) verwijtbaar heeft gehandeld met ontbinding van de arbeidsovereenkomst zonder inachtneming van de geldende opzegtermijn tot gevolg.
grieven 2 tot en met 10komt [appellant] , kort weergegeven, op tegen de door de kantonrechter in de tussenbeschikking gegeven en geformuleerde bewijsopdracht en de waardering van de getuigenverklaringen in de eindbeschikking die tot het oordeel heeft geleid dat [appellant] (ernstig) verwijtbaar heeft gehandeld met ontbinding van de arbeidsovereenkomst zonder inachtneming van de geldende opzegtermijn tot gevolg.
3.10.
Het hof ziet aanleiding deze grieven gezamenlijk te behandelen, aangezien zij in de kern betrekking hebben op de waardering van het bewijs door de kantonrechter. Ter onderbouwing van zijn grieven heeft [appellant] het hof verzocht hem toe te laten om (alsnog) zichzelf, [A] en [B] als getuigen te doen horen. Het hof begrijpt het verzoek van [appellant] aldus dat [appellant] alsnog gebruikt wenst te maken van de gelegenheid getuigen in contra-enquête te doenhoren. Nu het hoger beroep ook mag worden gebruikt om eigen verzuimen te herstellen zal het hof [appellant] hiertoe in de gelegenheid stellen en het getuigenverhoor heropenen. . Anders dan [appellant] heeft betoogd, is de door de kantonrechter gegeven en geformuleerde bewijsopdracht juist. Aldus draagt ABE de bewijslast van haar stelling dat [appellant] aan [A] , [B] en [C] opdracht heeft gegeven tot, althans uitleg heeft gegeven over het kopiëren van handtekeningen van cliënten op oude documenten in/naar CAF-formulieren. In afwachting van de (nadere) bewijslevering, zal het hof thans niet ingaan op het tussen partijen gevoerde debat omtrent de bewijswaardering.
3.11.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
4. Beslissing
Het hof:
heropent het getuigenverhoor en stelt [appellant] in de gelegenheid getuigen te doen horen in contra-enquête;
bepaalt dat het getuigenverhoor zal kunnen plaatsvinden voor mr. I.A. Haanappel-van der Burg, daartoe als raadsheer-commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam, op een nader door de raadsheer-commissaris te bepalen dag en uur;
verwijst de zaak naar de rolzitting van
dinsdag 25 mei 2021voor opgave door de advocaat van [appellant] van de te horen getuigen en van de verhinderdata van beide partijen en de te horen getuigen in de maanden juni tot en met augustus 2021;
dinsdag 25 mei 2021voor opgave door de advocaat van [appellant] van de te horen getuigen en van de verhinderdata van beide partijen en de te horen getuigen in de maanden juni tot en met augustus 2021;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze beschikking is gegeven door mrs. M.L.D. Akkaya, I.A. Haanappel-van der Burg en A. van Zanten-Baris en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 11 mei 2021.