Uitspraak
arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
zaaknummer : 200.288.181/01 SKG
zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/692673 / KG ZA 20-1012 CdK/JT
arrest van de meervoudige familiekamer van 11 mei 2021
inzake
[de man],
wonend te [woonplaats] ,
appellant,
advocaat: mr. J. Schouten te Amsterdam,
tegen:
[de vrouw],
wonend te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. A.R.A.R. Sitaldin te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna de man en de vrouw genoemd.
De man is bij dagvaarding van 31 december 2020 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 4 december 2020, in kort geding gewezen tussen de man als eiser en de vrouw als gedaagde. De appeldagvaarding bevat de grieven.
De vrouw heeft daarna een memorie van antwoord ingediend.
De man heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - de vrouw zal gebieden en bevelen om binnen 24 uur na betekening van het in deze zaak te wijzen arrest de bij het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 4 september 2020 vastgestelde omgangsregeling tussen de man en [de minderjarige] na te komen, op straffe van een dwangsom van € 150,- per dag of gedeelte van een dag dat de vrouw hiermee in gebreke blijft, kosten rechtens.
De vrouw heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en tot veroordeling van de man in de proceskosten in beide instanties, onverminderd de nakosten van de gerechtsdeurwaarder.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 8 april 2021 doen bepleiten door hun advocaten, mr. Schouten aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. De man is ter zitting bijgestaan door mevrouw A.C.M. Keijzer, tolk in de Engelse taal. Namens de man zijn nog producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2.Feiten
2.1
De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.8 de feiten opgesomd die zij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die volgen uit niet weersproken stellingen van partijen dan wel de niet (voldoende) bestreden inhoud van producties waarnaar zij ter staving van hun stellingen verwijzen, komen de feiten neer op het volgende.
2.2
Partijen hebben tot 2015 een affectieve relatie gehad. Daaruit is [in] 2014 te [geboorteplaats] geboren [de minderjarige] . [de minderjarige] woont bij de vrouw. De man heeft hem niet erkend.
2.3
Op 17 juli 2018 is [de minderjarige] erkend door [partner van de vrouw] , de nieuwe partner van de vrouw. Sinds 9 maart 2020 is [partner van de vrouw] samen met de vrouw belast met het ouderlijk gezag over [de minderjarige] .
2.4
De man heeft op 12 augustus 2020 bij de rechtbank Amsterdam verzoeken ingediend om de erkenning door [partner van de vrouw] te vernietigen, de aantekening in het gezagsregister wat betreft het gezamenlijk gezag van de vrouw en [partner van de vrouw] over [de minderjarige] door te halen, een bijzondere curator te benoemen, vervangende toestemming te verlenen voor erkenning door de man, de ouders met het gezamenlijk gezag te belasten en een zorg/omgangsregeling vast te stellen.
2.5
Bij kort gedingvonnis van 4 september 2020 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam is de omgangsregeling tussen de man en [de minderjarige] , overeenkomstig de afspraken van partijen ter zitting, als volgt vastgelegd:
“
bepaalt, totdat een rechter anders heeft beslist of partijen in onderling overleg anders overeenkomen, de volgende voorlopige omgangsregeling met ingang van zondag 13 september 2020:
bepaalt, totdat een rechter anders heeft beslist of partijen in onderling overleg anders overeenkomen, de volgende voorlopige omgangsregeling met ingang van zondag 13 september 2020:
[de man] zal elke twee weken omgang hebben met [de minderjarige] op zondag, waarbij hij [de minderjarige] rond 12:15 uur ophaalt bij [de vrouw] en hem daar om 17:00 uur weer terugbrengt.”
2.6
Op 19 oktober 2020 heeft de vrouw in de hiervoor onder 2.4 genoemde bodemprocedure een verweerschrift met zelfstandige tegenverzoeken ingediend. De vrouw heeft verzocht om alle verzoeken van de man af te wijzen en een omgangsregeling te bepalen conform de beslissing in het kort gedingvonnis van 4 september 2020, alsmede te bepalen dat de man ten behoeve van [de minderjarige] aan kinderalimentatie een bedrag van € 150,- per maand dient te voldoen.
2.7
Na de totstandkoming van de voorlopige omgangsregeling heeft er viermaal omgang tussen de man en [de minderjarige] plaatsgevonden.
2.8
Naar aanleiding van een incident tussen de man en [partner van de vrouw] op 2 november 2020 heeft (de advocaat van) de vrouw op 3 november 2020 aan de man meegedeeld dat de omgang wordt opgeschort.
2.9
In de bodemprocedure is mr. J.L. Muller benoemd tot bijzondere curator over [de minderjarige] . Zij heeft onderzoek gedaan naar het belang van [de minderjarige] bij toewijzing van het verzoek tot vernietiging van de erkenning door [partner van de vrouw] en het verlenen van vervangende toestemming voor erkenning aan de man. Zij heeft haar bevindingen naar aanleiding van dat onderzoek opgenomen in een rapport van 5 november 2020 en komt tot de conclusie dat vernietiging van de erkenning door [partner van de vrouw] niet in het belang van [de minderjarige] is.
3.Beoordeling
3.1
In eerste aanleg heeft de voorzieningenrechter de gevorderde voorziening van de man, om de vrouw te gebieden en te bevelen de bij vonnis van 4 september 2020 vastgestelde omgangsregeling tussen de man en [de minderjarige] na te komen, geweigerd. De voorzieningenrechter heeft overwogen dat voldoende aannemelijk is dat zwaarwegende belangen van [de minderjarige] zich verzetten tegen de omgang met de man en dat de opschorting van de omgang gerechtvaardigd is. Ten behoeve van de bodemprocedure (genoemd onder 2.4 hiervoor) heeft de voorzieningenrechter een onderzoek door de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de raad) gelast.
3.2
Tegen de beslissing van de voorzieningenrechter tot afwijzing van de vordering van de man en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt de man met zeven grieven op. Het hof zal hieronder eerst ingaan op het verweer van de vrouw dat de man geen spoedeisend belang heeft bij zijn vorderingen in hoger beroep, omdat het onderzoek door de raad nog niet is afgerond.
3.3
Het hof is van oordeel dat het spoedeisend belang voortvloeit uit de aard van de zaak. De man heeft al enige tijd geen omgang meer met [de minderjarige] , ondanks het feit dat een omgangsregeling is vastgesteld. Daarmee is het spoedeisend belang van de man bij een voorziening met betrekking tot de omgang in afwachting van de bodemprocedure gegeven. Hieraan doet niet af dat de raad is verzocht een onderzoek te doen.
3.4
De grieven komen in de kern erop neer dat de man het niet eens is met de beslissing van de voorzieningenrechter om de omgang niet te hervatten. Zij lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
Uit de overgelegde stukken en ter zitting in hoger beroep is het volgende naar voren gekomen. Nadat partijen uit elkaar zijn gegaan, is geen vaste omgangsregeling tussen de man en [de minderjarige] tot stand gekomen. Wel hebben zij met enige regelmaat contact met elkaar gehad. Op initiatief van de vrouw kwam zij met [de minderjarige] (in ieder geval) twee keer per maand enkele uren bij de man in zijn kapperszaak. In maart 2020 is hieraan een eind gekomen. Partijen verschillen van mening over de reden hiervoor. Vervolgens hebben partijen in september 2020 tijdens de kort gedingzitting een omgangsregeling afgesproken waarbij de man en [de minderjarige] eenmaal per veertien dagen op zondag van 12.15 uur tot 17.00 uur omgang hebben. Na vier keer is deze omgang door de vrouw stopgezet, nadat zich een handgemeen heeft voorgedaan tussen de man en de partner van de vrouw.
Ter zitting in hoger beroep heeft de vrouw – onweersproken – toegelicht dat [de minderjarige] een kwetsbare jongen is. Al sinds hij klein is, laat hij driftig gedrag zien en kan hij niet met emoties omgaan. Onderzocht gaat worden of hij dyslexie heeft. Volgens de vrouw gaat het op dit moment redelijk goed met hem, maar heeft hij rust nodig, omdat hij de laatste tijd veel heeft meegemaakt.
3.5
Evenals de voorzieningenrechter neemt het hof tot uitgangspunt dat de in het vonnis van 4 september 2020 vastgelegde omgangsregeling in beginsel dient te worden nageleefd, tenzij de omstandigheden inmiddels zijn gewijzigd, waardoor aannemelijk is dat nakoming van de omgangsregeling in strijd is met zwaarwegende belangen van [de minderjarige] .
Het hof is van oordeel dat hiervan sprake is. De verstandhouding tussen partijen is inmiddels ernstig verstoord door een handgemeen tussen de man en de partner van de vrouw. Hierbij kan in het midden blijven wie het handgemeen is gestart en of de man de jas van de partner van de vrouw heeft gescheurd. Voorts valt uit het rapport van de bijzondere curator van kort na het vorige kort geding in september 2020 af te leiden dat [de minderjarige] zich op dit moment niet op zijn gemak voelt bij zijn vader. Ook meldt de bijzondere curator in haar rapport dat de man heel boos is, omdat de vrouw – volgens hem – [de minderjarige] haar partner “papa” laat noemen en dat hij zowel [de minderjarige] als [broer van de minderjarige] – de oudere broer van [de minderjarige] - duidelijk heeft gemaakt dat zij hem papa moeten noemen. Gelet op de inhoud van het rapport is het hof voorshands van oordeel dat de man op dit moment niet in staat is de belangen van [de minderjarige] boven zijn eigen belangen te stellen. Ook betwijfelt het hof of de man zijn boosheid naar de vrouw en haar partner buiten de omgang zal en/of kan houden.
Gelet op voormelde omstandigheden en de hiervoor genoemde kwetsbaarheid van [de minderjarige] is het hof vooralsnog van oordeel dat nakoming van de omgangsregeling op dit moment in strijd is met zwaarwegende belangen van [de minderjarige] . Eerst dient de raad te onderzoeken of en, zo ja, op welke wijze omgang tussen de man en [de minderjarige] mogelijk is. De onderhavige kort gedingprocedure leent zich niet ervoor om dit onderzoek af te wachten. Dit zal aan de orde komen in de reeds lopende bodemprocedure, waarin de mondelinge behandeling nog gepland moet worden.
3.6
Gelet op het voorgaande falen de grieven, althans kunnen deze verder onbesproken blijven en zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd.
Nu partijen voormalige affectieve partners zijn en het onderhavige geschil daarmee verband houdt, zullen de proceskosten worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
4.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
compenseert de kosten van deze procedures tussen partijen in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.C. Schenkeveld, A.R. Sturhoofd en C.M.J. Peters en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 11 mei 2021.