ECLI:NL:GHAMS:2021:1772

Uitspraak

afdeling strafrecht

parketnummer: 23-000666-19

datum uitspraak: 14 juni 2021

TEGENSPRAAK (gemachtigd raadsman)

Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Noord-Holland van 7 mei 2013 in de strafzaak onder parketnummer
15-710026-13 tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats]Bulgarije) op [geboortedag] 1978,

zonder bekende woon- of verblijfplaats.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van
31 mei 2021.

Namens de verdachte is hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

zij op of omstreeks 08 december 2012 te Alkmaar, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl zij wist of ernstige reden had te vermoeden dat zij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, reeds omdat daarvan slechts aantekening is gedaan ingevolge artikel 378a van het Wetboek van Strafvordering.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het openbaar ministerie niet‑ontvankelijk wordt verklaard in de vervolging van de verdachte en daartoe – zakelijk weergegeven – aangevoerd dat de verdachte nog geen EU-onderdaan was toen de beschikking tot ongewenstverklaring werd gegeven, maar dat ten tijde van het tenlastegelegde wél was. Bij die stand van zaken had de verdachte, gelet op hetgeen is vervat in de beleidsbrief van het College van procureurs-generaal van 20 oktober 2008, niet vervolgd mogen worden.

De raadsman heeft zich bij het standpunt van de advocaat-generaal aangesloten.

Het hof overweegt als volgt.

De Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie – namens deze: het hoofd van de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND) – heeft de verdachte, die de Bulgaarse nationaliteit heeft, bij beschikking van
9 augustus 2006 ongewenst verklaard. Bulgarije is op 1 januari 2007 toegetreden tot de Europese Unie. Op 8 december 2012 is de verdachte te Alkmaar aangehouden als verdachte van overtreding van
artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht. Aansluitend daarop is tegen haar strafvervolging ingesteld ter zake van dat feit. Vanaf haar ongewenstverklaring tot aan haar aanhouding in Alkmaar is de verdachte nimmer actief (door de Dienst Terugkeer & Vertrek) uit Nederland verwijderd. De beschikking tot ongewenstverklaring is in 2013 ingetrokken.

Bij brief van 20 oktober 2008 heeft het College van procureurs-generaal beleidsregels uitgevaardigd inzake ‘De opsporing en vervolging ter zake van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht, de ongewenstverklaarde vreemdeling’ (kenmerk: PaG/HB/13161-beleidsbrief). In die brief is onder meer ingegaan op de invoering van de Richtlijn 2004/38/EG en de gevolgen daarvan voor ongewenst verklaarde burgers van de Europese Unie. Meer specifiek houdt de brief in:

“Ten aanzien van ongewenst verklaarde EU-onderdanen geldt dat twee jaar na de ongewenstverklaring opnieuw zal moeten worden beoordeeld of de EU-onderdaan een actuele bedreiging vormt (art. 8.22, zesde lid Vb) indien de vreemdeling niet actief is verwijderd.
(…)
Wanneer de aangehouden vreemdeling een EU-onderdaan is dient te worden vastgesteld of de beschikking van de IND grond biedt tot vervolgingop basis van art. 197 WbSr.
(…)
Een 197WbSr- proces-verbaal moet in ieder geval de volgende elementen bevatten:

(…)

In geval van een EU-onderdaan een toets van de beschikking van de IND m.b.t.:

- actualiteit van de beschikking;

- status van de verdachte ten tijde van de beschikking (wel of geen EU-onderdaan?)

- juistheid van de beschikking (biedt de beschikking voldoende grond tot vervolging inzake art. 197 WvSr?)

(…)

Op 7 juni 2007 heeft het Hof van Justitie van de EG uitspraak gedaan in een zaak die door de Commissie van de EG was aangespannen tegen Nederland. De zaak had betrekking op de Nederlandse procedure voor ongewenstverklaring van EU-onderdanen. Laatstgenoemden kunnen op basis van richtlijn 2004/38 van de Europese Unie alleen ongewenst worden verklaard op basis van het feit dat het persoonlijk gedrag van betrokkene een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormt. Een strafrechtelijke veroordeling is op zichzelf nog geen reden voor ongewenstverklaring van of verblijfsontzegging aan een EU-onderdaan. (…)

Bij onderdanen van landen die onlangs tot de EU zijn toegetreden en die vóór de toetreding ongewenst zijn verklaard zal de ongewenstverklaring vaak het min of meer automatische gevolg zijn geweest van een veroordeling, terwijl de betrokkene nu aanspraak kan maken op de voor hem gunstiger Europese regelgeving. Gebleken is dat de door de IND afgegeven beschikking tot ongewenstverklaring bij een EU-onderdaan in deze gevallen niet voldoet aan de eisen gesteld in de richtlijn 2004/38 van de Europese Unie, voor zover het gaat om de vaststelling van de actuele bedreiging. (…)

Voor onze praktijk betekent dit voorlopig het volgende: vervolging van een EU-onderdaan voor artikel 197 WvSr moet alleen plaatsvinden, als in de beschikking tot ongewenstverklaring is opgenomen dat de betrokkene op basis van zijn persoonlijke gedrag een actuele bedreiging vormt zoals bedoeld in de richtlijn.”

Blijkens de mededelingen van de advocaat-generaal ter terechtzitting in hoger beroep zijn deze beleidsregels tot op heden niet ingetrokken. Deze waren dus ook ten tijde van het instellen van de strafvervolging tegen de verdachte geldend.

Het hof constateert dat in onderhavige zaak niet is voldaan aan de in de beleidsbrief genoemde uitgangspunten bij vervolging. Zo is in het aan de vervolging ten grondslag liggende proces-verbaal niet ingegaan op de vraag of het persoonlijk gedrag van de verdachte een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormt, terwijl dit ook in de beschikking tot ongewenstverklaring niet is getoetst. Desondanks is in 2012 tegen de verdachte strafvervolging ingesteld, terwijl het openbaar ministerie op basis van – in ieder geval – de beleidsbrief van 20 oktober 2008 op de hoogte was van het ter zake geldende gemeenschapsrecht en het in verband daarmee te voeren (eigen) vervolgingsbeleid. Dit klemt temeer nu in deze zaak de correcte uitvoering van het gemeenschapsrecht in het geding is en juist van overheidsinstanties mag worden verwacht dat daarmee in overeenstemming wordt gehandeld.

Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de vervolging van de verdachte in strijd is met de beginselen van een behoorlijke procesorde, te weten het verbod op willekeur (ook wel het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging genoemd), nu de verdachte ten tijde van het instellen daarvan EU-onderdaan was geworden en het openbaar ministerie heeft nagelaten overeenkomstig de eigen beleidslijn te toetsen of de beschikking grond kon vormen voor vervolging zonder inbreuk te maken op het EU-recht. Daarom zal het openbaar ministerie – als gevorderd – in de vervolging niet-ontvankelijk worden verklaard.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart het openbaar ministerie ter zake van het tenlastegelegde niet-ontvankelijk in zijn strafvervolging.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. C.N. Dalebout, mr. J.J.I. de Jong en mr. M.L.M. van der Voet, in tegenwoordigheid van
mr. C.H. Sillen, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van
14 juni 2021.

Mr. Dalebout is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.