ECLI:NL:GHAMS:2021:2052 - Gerechtshof Amsterdam - Klacht tegen notaris over testament en afwikkeling nalate...

Uitspraak

beslissing

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht

zaaknummer : 200.288.717/01 NOT

nummer eerste aanleg : SHE/2019/56

beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 20 juli 2021

inzake

[notaris] ,

notaris te [plaats] ,

appellant,

tegen

[klaagster] ,

wonend te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

gemachtigde: mr. M.F.J.J.M. Tijssen, advocaat te Roermond.

Partijen worden hierna de notaris en klaagster genoemd.

1.De zaak in het kort

Het gaat in deze zaak om een testament en de afwikkeling van een nalatenschap. De notaris heeft het laatste testament van de vader van klaagster gepasseerd. Daarbij is het ouderlijk huis van klaagster (hierna: de woning) aan haar zus gelegateerd. In het testament heeft vader ook een executeur benoemd. Tussen klaagster en de zus is onenigheid ontstaan over het legaat van de woning. Volgens klaagster hebben de zus en de executeur invloed gehad op de inhoud van het testament. De notaris is daarop volgens klaagster onvoldoende alert geweest. Daarnaast heeft de notaris bij klaagster de indruk gewekt dat hij aan de kant van de executeur en de zus stond en heeft daarmee volgens klaagster de schijn van partijdigheid gewekt.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

De notaris heeft op 19 januari 2021 een beroepschrift bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Den Bosch (hierna: de kamer) van 21 december 2020 (ECLI:NL:TNORSHE:2020:35).

2.2.

Klaagster heeft op 26 maart 2021 een verweerschrift bij het hof ingediend.

2.3.

De notaris heeft op 28 april 2021 een pleitnota met twee nadere producties bij het hof ingediend.

2.4.

Het hof heeft de stukken van de eerste aanleg van de kamer ontvangen.

2.5.

De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 12 mei 2021. Klaagster en haar gemachtigde zijn door middel van een tweezijdig elektronisch communicatiemiddel (skype) verschenen en hebben het woord gevoerd. De notaris is – met berichtgeving vooraf – niet verschenen.

3.Feiten

De kamer heeft de feiten in de bestreden beslissing vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat. Voor de weergave van de feiten verwijst het hof naar de bestreden beslissing.

4.Standpunt van klaagster

De klacht valt uiteen in de volgende onderdelen.

1) Klaagster verwijt de notaris dat hij onvoldoende zorgvuldig is geweest bij de beoordeling van de wilsbekwaamheid van vader toen hij op 16 juli 2018 het testament passeerde. Volgens klaagster waren er destijds meerdere indicatoren aanwezig, genoemd in het Stappenplan Beoordeling Wilsbekwaamheid (hierna: het Stappenplan), die voor de notaris aanleiding hadden moeten vormen om eerst het Stappenplan te volgen en de wilsbekwaamheid van vader te (laten) beoordelen. Klaagster heeft in dat verband onder meer gewezen op:

- de zorgbehoeftigheid van vader;

- de 89-jarige leeftijd van vader;

- de beïnvloeding door de (bij een bezoek aan de notaris aanwezige) zus en de executeur, die zelf (financieel) belang hadden bij dit testament;

- het feit dat vader niet zelf de afspraak tot wijziging van het testament met de notaris heeft gemaakt.

2) Klaagster verwijt de notaris dat hij het e-mailbericht van haar gemachtigde van 2 juli 2019 te laat en onvoldoende heeft beantwoord bij e-mailbericht van 26 juli 2019.

3) Bij de per e-mail verzonden brief van 15 april 2019 heeft de notaris geprobeerd invloed uit te oefenen op klaagster om, in strijd met het testament, in te stemmen met een waardebepaling van de woning door één makelaar in plaats van een waardebepaling door twee makelaars in samenspraak. De notaris heeft een onjuiste voorstelling van zaken gegeven door aan te geven dat de beroepsregels voor taxateurs een belemmering vormen voor een in samenspraak uitgebrachte taxatie. Verder heeft de notaris zich bij brief van 15 april 2019 niet neutraal opgesteld door het handelen van de executeur positief te beoordelen, terwijl hij wist dat hierover tussen klaagster en de zus onenigheid bestond. Ten slotte heeft de notaris geprobeerd klaagster af te houden van een gerechtelijke procedure.

4) De notaris had in het testament niet een bepaling over de wijze van waardering van de woning moeten opnemen, waarvan hij zelf stelt dat deze niet uitvoerbaar is. Voor zover die bepaling wel uitvoerbaar mocht blijken te zijn, had de notaris geen mededelingen moeten doen over de vermeende onuitvoerbaarheid.

5) Klaagster heeft van de notaris een concept-akte afgifte legaat en een concept-hypotheekakte ontvangen, terwijl hij wist dat klaagster, de zus en de executeur over de inhoud van deze akten geen overeenstemming hadden.

6) De notaris heeft de akte afgifte legaat op 19 september 2019 gepasseerd, ondanks de sommatie namens klaagster dat niet te doen en ondanks het feit dat hij wist van het door klaagster ingediende verzoek tot schorsing en ontslag van de executeur.

5.Beoordeling

5.1.

De kamer heeft in de bestreden beslissing klachtonderdeel 3 gegrond verklaard. De kamer is van oordeel dat de notaris bij brief van 15 april 2019 bij klaagster de indruk heeft gewekt dat hij aan de kant van de executeur en de zus stond en dus de schijn van partijdigheid heeft gewekt. Voor het overige is de klacht door de kamer ongegrond verklaard. Aan de notaris is de maatregel van waarschuwing opgelegd en hij is in de proceskosten veroordeeld.

5.2.

In het beroepschrift bestrijdt de notaris de gedeeltelijke gegrondverklaring van klachtonderdeel 3. Daarnaast verzoekt de notaris het hof om de kostenveroordeling door de kamer ongedaan te maken.

5.3.

Gelet op het bepaalde in artikel 107 lid 4 Wna Pro wordt de zaak door het hof in volle omvang behandeld. In dat kader zal het hof de klachtonderdelen 2 en 4, die de kamer ongegrond heeft bevonden, niet uitgebreid behandelen. Het hof beperkt zich tot de vaststelling dat het geen reden ziet ten aanzien van die onderdelen van de klacht anders te oordelen dan de kamer heeft gedaan, welk oordeel het hof tot het zijne maakt.

Klachtonderdeel 1: wilsbekwaamheid en vrije wilsvorming

5.4.

Klaagster heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat vader ten tijde van het passeren van het testament wilsbekwaam was. Het hof zal de beoordeling van de wilsbekwaamheid van vader door de notaris hier dan ook verder niet bespreken.

5.5.

In hoger beroep handhaaft klaagster haar klacht dat de notaris onvoldoende alert is geweest op de mogelijkheid van beïnvloeding van vader door derden. Volgens klaagster stond vader onder druk en dwang van de zus en onder invloed van de executeur, zijnde een vriend van de zus. Ter zitting heeft klaagster daaraan toegevoegd dat het de daadwerkelijke wil van vader was dat de woning niet aan de zus, maar aan klaagster werd nagelaten.

5.6.

Het hof overweegt als volgt. Als uitgangspunt geldt dat het tot de kernverantwoordelijkheid van de notaris behoort om te waken voor een vrije en onafhankelijke wilsvorming van de testateur. De notaris dient dan ook al het nodige te doen om zich ervan te vergewissen dat de testateur bij het vormen en uiten van zijn of haar wil niet op ongewenste wijze is beïnvloed door (de aanwezigheid van) een derde. De notaris heeft de vrijheid om te bepalen op welke wijze hij uitvoering geeft aan deze verantwoordelijkheid. In de door de notaris geschetste omstandigheden heeft de notaris een voldoende zorgvuldige invulling aan deze taak gegeven. Zo heeft de notaris erop gewezen dat hij en vader elkaar al geruime tijd goed kenden. Daarnaast is zowel bij het passeren als bij het bespreken van het testament een mogelijke beïnvloeding van derden voorkomen door vader steeds onder vier ogen te spreken. In die gesprekken heeft vader zelf duidelijk gemaakt wat hij wilde regelen en waarom hij dat wilde regelen. Niet is gebleken dat die besprekingen hebben plaatsgevonden in het bijzijn van de zus en de executeur. Vader heeft de notaris op enig moment samen met de zus en de executeur bezocht op het notariskantoor om de executeur voor te stellen als beoogd executeur. De notaris heeft toen naar eigen zeggen aan vader duidelijk gemaakt dat op dat moment niet inhoudelijk over zijn testament kon worden gesproken. Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die aanleiding geven om vraagtekens te plaatsen bij de juistheid van dit relaas van de notaris. De notaris heeft daarmee voldoende gemotiveerd toegelicht dat vader zijn wil vrij kon vormen. Daarbij heeft klaagster haar stelling dat de daadwerkelijke wil van vader anders was, onvoldoende onderbouwd. Met de kamer is het hof van oordeel dat dit klachtonderdeel ongegrond is.

Klachtonderdeel 3: brief 15 april 2019

5.7.

De notaris heeft in zijn beroepschrift aangevoerd dat hij in zijn brief van 15 april 2019 (hierna: de brief) – die is weergegeven onder 2.6. van de bestreden beslissing – min of meer verslag doet van hetgeen hij had vernomen over de perikelen tussen de beide erfgenamen (klaagster en de zus) en van hetgeen de executeur in overleg met de notaris had ondernomen om het testament ten uitvoer te brengen. De notaris stelt zich op het standpunt dat hij niet de indruk heeft gewekt dat hij aan de kant van de executeur en de zus stond en daarmee dus niet de schijn van partijdigheid heeft gewekt. Volgens de notaris gaat de kamer in zijn oordeel voorbij aan de context van dit geschil en aan de door de notaris in de brief gebruikte woorden “
Voor zover ik het kan overzien’’. Met die woorden heeft de notaris juist een voorbehoud gemaakt, aldus de notaris.

5.8.

Anders dan de kamer is het hof van oordeel dat de notaris zich in voormelde brief neutraal heeft opgesteld. Door te observeren en vast te stellen dat de executeur zorgvuldig te werk is gegaan, is de notaris niet partijdig geweest. Dat klaagster het wel zo heeft ervaren, maakt niet dat het ook zo is. Een gedeelte van de brief wordt gevormd door een weergave van de door de executeur aan de notaris verstrekte informatie. De notaris heeft geen onjuiste voorstelling van zaken gegeven door deze informatie met klaagster te delen. De notaris heeft evenmin ongeoorloofde druk uitgeoefend op klaagster met zijn suggestie om de woning door één beëdigd taxateur te laten taxeren. Integendeel, het siert de notaris dat hij heeft meegedacht over een oplossing voor het door de executeur aan hem voorgelegde probleem met betrekking tot de waardebepaling van de woning. Het stond klaagster vrij om het met deze oplossing niet eens te zijn en daarover te procederen. De notaris heeft niet geprobeerd om klaagster af te houden van zo een gerechtelijke procedure, de notaris schrijft in de brief immers het volgende:

“
Dames, ik ben de rechter niet, maar U moet er rekening mee houden dat ook de rechter stuit op een onmogelijk te vervullen voorwaarde, dat ook de rechter artikel 4:45 BW Pro kent, en dat ook hij zal zoeken naar een billijke oplossing die zoveel mogelijk recht doet aan uw vaders laatste wil.

Noch executeur noch notaris kan U verbieden om te procederen, maar besef dat het de boedelkosten verhoogt.”

Dit klachtonderdeel is in zijn geheel ongegrond.

Klachtonderdeel 5 en 6: concept-hypotheekakte, concept-akte afgifte legaat en passeren akte afgifte legaat

5.9.

Bij brief van 4 september 2019 heeft de notaris de concept-akte van afgifte van het legaat van de woning en de concept-akte van hypotheek aan klaagster gezonden. In deze brief staat onder andere het volgende vermeld:

“Als bijlagen bij deze brief treft U het ontwerp van die akten aan. Beide akten zijn bijzonder, maar met name die hypotheek-akte.

In de akte van legaat-afgifte wordt uw ouderlijk huis (…) ten name van uw zuster gesteld - tegen inbreng van de helft van de waarde ad €523.000.

Ik begrijp van de executeur (…) dat U het niet eens bent met die waarde.

U gelieve die akte aandachtig te lezen, zodat U kunt zien hoe de executeur rekening houdt met uw belangen. Echter ook de hypotheekakte dekt uw belang. Meer concreet:

in die hypotheek-akte geeft uw zuster aan U het woonhuis (…) als onderpand; als onderpand voor uw eventuele claim op haar ingeval zou komen vast te staan dat de waarde van het pand hoger is dan €523.000.”

5.10.

De notaris heeft voldaan aan zijn informatieplicht door klaagster twee weken voorafgaande aan het passeren van de akten, de concepten van die akten toe te sturen. Als klaagster het niet eens was met de inhoud van deze akten, had zij daartegen bezwaar kunnen maken bij de notaris. Daarvan is echter niet gebleken. Bovendien is klaagster met de vestiging van de hypotheek niet benadeeld. Ter zitting in hoger beroep heeft klaagster verklaard dat zij dit ook niet als nadelig heeft ervaren. De notaris heeft niet tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld op dit onderdeel.

5.11.

De notaris valt evenmin een tuchtrechtelijk verwijt te maken van het opmaken van de akte afgifte legaat. De zus en de executeur zijn de betrokken partijen bij die akte en de inhoud daarvan is niet afhankelijk van de instemming van klaagster. Op grond van het testament moest het legaat van de woning binnen twaalf maanden na het overlijden van vader worden afgegeven. Daaraan moest de notaris zijn ministerie verlenen. Dat de notaris wist van het door klaagster ingediende verzoek tot schorsing en ontslag van de executeur, betekent niet dat hij zijn dienst mocht weigeren zoals bedoeld in artikel 21 lid 2 Wna Pro.

5.12.

De klachtonderdelen 5 en 6 zijn – gelet op het voorgaande – ongegrond.

Conclusie

5.13.

Alle klachtonderdelen zijn ongegrond. Het hof zal de beslissing van de kamer gedeeltelijk vernietigen en beslissen als volgt.

6.Beslissing

Het hof:

- vernietigt de bestreden beslissing, voor wat betreft klachtonderdeel 3 en de kostenveroordeling
;

en, opnieuw beslissende:

- verklaart klachtonderdeel 3 ongegrond;

- bevestigt de bestreden beslissing voor het overige.

Deze beslissing is gegeven door mrs. J.H. Lieber, A.R. Sturhoofd en J.L.G.M. Mertens en in het openbaar uitgesproken op 20 juli 2021 door de rolraadsheer.