ECLI:NL:GHAMS:2021:2245

Uitspraak

arrest

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer 200.263.177/01 OK

zaak-/rolnummer rechtbank Oost-Brabant: C/01/283732 HA ZA 14-681

arrest van 6 juli 2021

inzake

[A],

wonende te [....] ,

APPELLANTE in het principaal hoger beroep,

VERWEERSTER in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

advocaat:
mr. R.M.A. Lensen, kantoorhoudende te Terneuzen,

t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[B],

gevestigd te [....] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DECUCARE B.V.,

gevestigd te Tilburg,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PROMEDIS B.V.,

gevestigd te Valkenswaard,

4.
[C],

wonende te [....] ,

VERWEERDERS in het principaal hoger beroep,

Verweerder sub 4 tevens APPELLANT in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

advocaat:
mr. O.J.W. Reijnders, kantoorhoudende te Eindhoven.

1.Het geding in hoger beroep

1.1

Partijen worden hierna [A] en [B] c.s. genoemd. [B] c.s. worden afzonderlijk Beheer B.V., Decucare, Promedis en [C] genoemd.

1.2

[A] heeft bij dagvaarding van 10 mei 2019, hersteld bij exploot van 4 juli 2019, hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van de rechtbank Oost-Brabant van 27 juni 2018 en 13 februari 2019, gewezen tussen [A] als eiseres in conventie en verweerster in voorwaardelijke reconventie en [B] c.s. als gedaagden in conventie en [C] als eiser in voorwaardelijke reconventie.

1.3

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met één productie, van 22 oktober 2019;

- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in het voorwaardelijk incidenteel appel, met producties, van 14 januari 2020;

- memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel, van 24 maart 2020.

1.4

Partijen hebben de zaak ter zitting van de Ondernemingskamer van 17 september 2020 doen bepleiten door hun advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.

1.5

Ten slotte is arrest gevraagd.

2.Inleiding

2.1

[A] en [C] hadden een affectieve relatie die medio 2013 is geëindigd. Zij houden ieder de helft van de aandelen in Beheer B.V. Beheer B.V., haar dochtervennootschappen Decucare en Promedis en een Belgische vennootschap waarvan [A] en [C] de aandeelhouders zijn, dreven een onderneming in speciale matrassen ter voorkoming van doorligwonden: traagschuimmatrassen en dynamische anti-decubitussystemen.

2.2

In deze procedure vordert [A] kort gezegd dat [C] , althans Beheer B.V., haar aandelen in Beheer B.V. overneemt tegen een door de rechter te bepalen prijs, met als peildatum 1 juli 2013. Indien een peildatum na 1 juli 2013 zou worden gehanteerd maakt [A] aanspraak op een billijke verhoging als bedoeld in art. 2:343 lid 4 BW. [A] vordert voorts [C] te veroordelen tot schadevergoeding nader op te maken bij staat. Subsidiair vordert [A] hoofdelijke veroordeling van [B] c.s. tot betaling van (in hoofdsom) € 405.353,05 en vergoeding van schade, nader op te maken bij staat.

2.3

[C] vorderde in voorwaardelijke reconventie, te weten voor het geval de vordering van [A] tot uittreding als aandeelhouder wordt toegewezen, [A] te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding in de zin van art. 2:343 lid 4 BW.

2.4

In het tussenvonnis van 27 juni 2018 heeft de rechtbank geoordeeld dat de reconventionele vordering van [C] niet toewijsbaar is omdat de wet niet de mogelijkheid biedt om de vast te stellen prijs van de aandelen te verlagen op grond van de billijkheid. In hoger beroep is de reconventionele vordering niet meer aan de orde. In het tussenvonnis van 13 februari 2019 heeft de rechtbank [C] veroordeeld om de aandelen van [A] in Beheer B.V. over te nemen tegen betaling van de door de rechtbank na deskundigenadvies te bepalen prijs (waarin in beginsel een billijke verhoging van € 12.000 zal worden begrepen) en heeft de rechtbank een deskundigenbericht gelast ter beantwoording van de vraag wat de actuele waarde van de aandelen Beheer B.V. is. De rechtbank heeft in conventie en reconventie bepaald dat tussentijds hoger beroep kan worden ingesteld en iedere verdere beslissing aangehouden.

3.Feiten

3.1

De door de rechtbank in het vonnis van 27 juni 2018 vastgestelde feiten zijn tussen partijen niet in geschil, met uitzondering van de vaststelling dat [A] tot 1 maart 2013 voor KBC Bank werkte. Hiertegen keert [C] zich met grief I in het voorwaardelijk incidenteel appel, die hierna onder 4.40 zal worden besproken. Deze feiten – verkort weergegeven en aangevuld met feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist in hoger beroep zijn komen vast te staan – komen neer op het volgende.

3.2

[A] en [C] houden ieder de helft van de aandelen in Beheer B.V. en zijn ieder zelfstandig bevoegd bestuurder van Beheer B.V. Beheer B.V. houdt alle aandelen in de werkmaatschappijen Decucare en Promedis. Decucare bevindt zich vanaf 17 mei 2016 in staat van faillissement. [A] en [C] houden tevens ieder de helft van de aandelen in de Belgische vennootschap Promedis BVBA (hierna: Promedis België). Promedis België is ook gefailleerd.

3.3

Promedis importeerde traagschuimmatrassen (van leverancier Euromousse) en leverde deze aan Promedis België, Decucare en andere Nederlandse klanten, met uitzondering van de thuiszorgorganisatie Welzorg Nederland B.V. (hierna: Welzorg). Promedis België verkocht deze traagschuimmatrassen aan klanten in Europa buiten Nederland. Promedis België importeerde daarnaast dynamische anti-decubitussystemen (van leverancier Eezcare Medical) en leverde deze onder meer aan Decucare. Decucare handelde in traagschuimmatrassen en dynamische anti-decubitussystemen. Haar belangrijkste afnemer was Welzorg. Promedis België verkocht de door haar geïmporteerde dynamische systemen aan afnemers in Europa, met uitzondering van Welzorg.

3.4

Er bestond tussen [C] en [A] een zekere taakverdeling. [C] richtte zich op de commerciële kant van de onderneming en [A] op de administratieve processen.

3.5

Decucare heeft over 2012 een omzet van € 607.000 en een winst van € 189.887 gerealiseerd en over 2013 een omzet van € 1.155.000 en een winst van € 106.546. Over 2014 leed Decucare – volgens de door [C] opgestelde jaarstukken waarmee [A] zich niet heeft verenigd – een verlies van € 434.361, bij een omzet van € 313.000. Promedis heeft over 2012 een omzet gerealiseerd van € 194.000 en een verlies geleden van € 25.000 en over 2013 een omzet van € 246.000 en een verlies van € 52.000. Over 2014 leed Promedis een verlies van € 46.000, bij een omzet van € 87.000.

3.6

Tussen Decucare en haar belangrijkste afnemer Welzorg is in mei of juni 2013 een geschil ontstaan over de facturatie door Decucare. Dit heeft geleid tot opschorting van betalingen door Welzorg en beëindiging van de leveringsovereenkomst na afloop van de termijn daarvan in 2015.

3.7

Bij akte van 13 maart 2014 heeft Decucare het Benelux woord- en beeldmerk ‘Deculijn’ om niet overgedragen aan Promedis België. Bij die transactie heeft [C] beide partijen vertegenwoordigd. Na het faillissement van Decucare zijn de merkrechten weer teruggeleverd.

3.8

Eezcare Medical heeft eind november 2014 de levering van dynamische anti-decubitussystemen aan Promedis België gestaakt vanwege een betalingsachterstand.

3.9

Op 2 december 2014 is de Belgische vennootschap International Medical Solutions BVBA (hierna: IMS) opgericht door de moeder van de nieuwe levenspartner van [C] en de vriendin van [D] , een (voormalige) medewerker van Promedis België. IMS heeft tot doel onder meer de import en export en de groothandel in verzorgings-, revalidatie- en medische materialen.

3.1

Op verzoek van een werknemer die nog loon te vorderen had is Decucare bij vonnis van 17 mei 2016 staat van faillissement verklaard.

3.11

Op 8 juni 2016 is de Belgische vennootschap Prime Medical Solutions BVBA (hierna: PMS) opgericht door [E] , de nieuwe levenspartner van [C] (hierna: [E] ), en [D] (hierna: [D] ). PMS heeft tot doel onder meer de import en export en de groothandel in verzorgings- revalidatie- en medische materialen. PMS is gevestigd op het woonadres van [C] en [E] .

3.12

Beheer B.V. en haar dochtervennootschappen drijven geen onderneming meer; Decucare is failliet en Promedis heeft geen activiteiten meer. De in opdracht van [C] opgemaakte balans van Beheer B.V. per 31 december 2016 vermeldt een bedrag aan € 255.273 aan activa, geheel bestaande uit vorderingen. Het overgrote deel van die vorderingen bestaat uit een vordering op [C] en [A] van € 242.902. Die vordering komt voort uit opnames in de periode vóór juli 2013, toen [C] en [A] nog samenwoonden. Beheer B.V. heeft een belastingschuld van € 108.909 per 27 augustus 2018, de (mede) het gevolg is van ambtshalve aanslagen.

3.13

IMS heeft over 2016 een bedrijfswinst gemaakt van ruim € 36.325, over 2017 € 19.604, over 2018 € 46.738 en over 2019 € 95.438. Over het boekjaar van 10 juni 2016 tot 30 juni 2017 heeft PMS een bedrijfswinst gemaakt van € 178.502, over het boekjaar 2017/2018 € 19.310 en over het boekjaar 2018/2019 € 220.110.

4.Beoordeling

Inleiding

4.1

Bij mondeling vonnis van 9 januari 2017 heeft de rechtbank aan [A] bewijs opgedragen van haar stellingen (i) dat [C] haar vanaf juli/augustus 2013 de toegang heeft ontzegd tot de bedrijfslocaties en tot de bankrekeningen van de vennootschappen en (ii) dat [C] sinds eind 2014 de onderneming feitelijk heeft voortgezet voor rekening van IMS en later PMS.

4.2

Na bewijslevering heeft de rechtbank in het tussenvonnis van 27 juni 2018 geoordeeld dat [A] door gedragingen van [C] zodanig in haar belangen is geschaad dat van haar het voortduren van haar aandeelhouderschap in Beheer B.V. in redelijkheid niet kan worden gevergd en dat de vordering tot uittreding daarom toewijsbaar is. De gedragingen van [C] waarop de rechtbank doelt zijn onverschuldigde betalingen van Decucare aan Promedis België en de overdracht van merkrechten van Decucare aan Promedis België in opdracht van [C] (zie hiervoor onder 3.7) alsmede (in ieder geval medewerking aan) de voortzetting van de activiteiten van Promedis België door IMS zonder [A] daarbij te betrekken.

4.3

In het tussenvonnis van 27 juni 2018 heeft de rechtbank voorts geoordeeld dat de waardering van de aandelen zoveel mogelijk betrekking moet hebben op de waarde ten tijde van de overdracht en dat daarom de door [A] bepleite peildatum van 1 juli 2013 niet in aanmerking komt. De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat de prijs van de over te dragen aandelen ten opzichte van de vast te stellen waarde zal worden verhoogd met € 12.000 omdat [C] € 24.000 heeft onttrokken aan Beheer B.V. ten gunste van Promedis België en de daarmee corresponderende vordering van Beheer B.V. op Promedis België oninbaar is vanwege het faillissement van Promedis België. De rechtbank heeft voor het overige geen aanleiding gezien voor een billijke verhoging. Met betrekking tot de door [A] gevorderde schadevergoeding (zie 2.2) heeft de rechtbank overwogen dat voor zover die vordering berust op onttrekkingen aan Decucare, alleen Decucare (en niet tevens [A] als (indirect) aandeelhouder) een vordering toekomt en dat voor het overige niet duidelijk is op welke schade [A] doelt en wat het causaal verband is met aan [B] c.s. verweten gedragingen. De rechtbank heeft [A] in de gelegenheid gesteld daarover duidelijkheid te verschaffen en de schade zoveel mogelijk te begroten.

4.4

In het tussenvonnis van 13 februari 2019 is de rechtbank, anders dan door [C] bepleit, niet teruggekomen van haar bindende eindbeslissing dat de vordering tot uittreding toewijsbaar is. De rechtbank is, anders dan door [A] bepleit, ook niet teruggekomen van haar bindende eindbeslissing dat, behoudens het bedrag van € 12.000, geen grond aanwezig is voor een billijke verhoging in de zin van artikel 2:343 lid 4 BW. De rechtbank is wel teruggekomen van haar overweging dat alleen Decucare (en niet tevens [A] als (indirect) aandeelhouder) een vordering toekomt vanwege onttrekkingen aan Decucare. De billijke verhoging genoemd in artikel 2:343 lid 4 BW biedt immers de mogelijkheid schade aan de vennootschap te verdisconteren in de prijs van de over te dragen aandelen. Dat leidt echter niet tot een andere beslissing met betrekking tot de billijke verhoging omdat niet aannemelijk is dat zonder de onttrekkingen het faillissement van Decucare niet gevolgd zou zijn, aldus de rechtbank.

De toewijsbaarheid van de vordering tot uittreding

4.5

Met
de grieven II, III en IV in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroepbestrijdt [C] het oordeel van de rechtbank dat de uittredingsvordering van [A] toewijsbaar is. De Ondernemingskamer zal deze grieven als eerste bespreken omdat deze van de verste strekking zijn en omdat, zoals hierna zal blijken, de grieven van [A] in het principaal hoger beroep aanleiding geven tot nadere stukkenwisseling en mogelijk nadere bewijslevering in het kader van haar aanspraak op een billijke verhoging als bedoeld in artikel 2:343 lid 4 BW.

4.6

Grief II in het voorwaardelijk incidenteel appel houdt in dat de rechtbank de uittredingsvordering had moeten afwijzen omdat [A] niet geslaagd is in het bewijs dat de rechtbank in het tussenvonnis van 9 januari 2017 aan haar had opgedragen. Grief III bevat het betoog dat de rechtbank ten onrechte de uittredingsvordering heeft toegewezen op grond van feiten en omstandigheden die gelegen zijn buiten de reikwijdte van de bewijsopdracht in het tussenvonnis van 7 januari 2017. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

4.7

Deze grieven kunnen niet slagen. De omstandigheid dat de rechtbank [A] heeft toegelaten tot bewijs van bepaalde stellingen, brengt niet mee dat de rechtbank gehouden was de vordering tot uittreding af te wijzen nadat zij had vastgesteld dat het desbetreffende bewijs niet was geleverd. Een zodanige beperking volgt niet uit de wet en is in de bewoordingen van de rechtbank zoals weergegeven in het proces-verbaal van 9 januari 2017 ook niet te lezen. De rechtbank heeft slechts overeenkomstig het bewijsaanbod van [A] aan haar bewijs opgedragen en de bewijsopdracht (vooralsnog) beperkt tot een deel van de stellingen van [A] nadat de advocaat van [A] ter zitting had verklaard dat de gestelde onttrekkingen niet eenvoudig zijn vast te stellen. [A] heeft in haar conclusie na enquête ook terecht opgemerkt dat de grondslag van haar vordering tot uittreding meer omvat dan de stellingen waarvan aan haar bewijs is opgedragen. Het stond rechtbank dus vrij om bij de nadere beoordeling van de toewijsbaarheid van de vordering tot uittreding na de bewijslevering andere feiten en omstandigheden te betrekken dan die waarover zij [A] bewijs had opgedragen.

4.8

Ook met
grief IV in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroepricht [C] zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering tot uittreding toewijsbaar is.

4.9

Bij de beoordeling van de uittredingsvordering stelt de Ondernemingskamer voorop dat voor toewijzing van deze vordering voldoende is dat [A] als aandeelhouder door gedragingen van [C] zodanig in haar rechten of belangen is geschaad dat het voortduren van haar aandeelhouderschap in redelijkheid niet meer van haar kan worden gevergd (artikel 2:343 BW). Deze maatstaf houdt niet in dat de vordering slechts kan worden toegewezen in geval van ‘bijkomende zwaarwegende omstandigheden’, ‘zwaarwegende gronden’ of ‘verwijtbaarheid’ van de medeaandeelhouder of de vennootschap (vgl. OK 3 september 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:3222).

4.1

Voorts zijn de volgende bijzonderheden van dit geval van belang:

De omstandigheid dat [A] en [C] beiden aandeelhouder zijn van Beheer B.V. hangt samen met de affectieve relatie die tussen beiden bestond; aanvankelijk, vanaf 2000 dreef [C] alleen de onderneming, Beheer B.V. is in 2009 opgericht.

Die affectieve relatie is beëindigd in 2013 en de verstandhouding tussen [A] en [C] is ernstig en duurzaam verstoord, zoals ook ter zitting in hoger beroep is gebleken.

Beheer B.V. en haar dochtervennootschappen houden geen onderneming meer in stand en Beheer B.V. heeft geen functie meer als gemeenschappelijke vennootschap van [C] en [A] .

De verstoorde verstandhouding tussen [C] en [A] staat in de weg aan gezamenlijke besluitvorming over ontbinding en vereffening van Beheer B.V.

4.11

Tegen deze achtergrond acht de Ondernemingskamer voor toewijzing van de uittredingsvordering het volgende toereikend:

[C] en [A] zijn niet langer in staat zich jegens elkaar zodanig te gedragen dat het bestuur en de algemene vergadering van de vennootschappen naar behoren kunnen functioneren. De jaarrekeningen over de jaren vanaf 2014 zijn niet vastgesteld en [C] heeft eigenmachtig jaarrekeningen enkel bestaande uit een balans gedeponeerd bij het handelsregister van de Kamer van Koophandel.

Zoals de rechtbank heeft overwogen, en hieronder nog nader aan de orde komt, heeft [C] minst genomen eraan bijgedragen dat activiteiten die (voorheen) in Promedis België werden ontplooid, thans door IMS en later PMS worden ondernomen, met dezelfde leverancier (zie r.o. 4.9 van het tussenvonnis van 27 juni 2018). Ook indien dit zich alleen heeft voorgedaan in het Belgische deel van de gezamenlijke onderneming van [C] en [A] , draagt dit bij aan de toewijsbaarheid van de uittreedvordering.

4.12

Bovenstaande omstandigheden brengen mee dat, mede als gevolg van gedragingen van [C] , [A] zozeer in haar belangen is geschaad, dat van haar in redelijkheid niet verlangd kan worden dat zij aandeelhouder blijft in Beheer B.V. De vordering tot uittreding is dus toewijsbaar en de grief van [C] faalt in zoverre.
Grief V in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroepkan bij die stand van zaken onbesproken blijven.

4.13

Tussen partijen is in wezen ook niet in geschil dat het moet komen tot een ontvlechting tussen hen als aandeelhouders van Beheer B.V. [C] heeft gesteld dat [A] zich jegens hem dusdanig gedraagt dat van hem in redelijkheid niet kan worden verlangd dat hij nog langer als medeaandeelhouder aan [A] verbonden blijft. Hij heeft er alleen om pragmatische redenen van af gezien zelf een uittredingsvordering in te stellen. Evenmin is in geschil dat de waarde van de aandelen in Beheer B.V. inmiddels gering is, zij het dat [A] heeft gewezen op een mogelijke vordering van Beheer B.V. op [C] op grond van bestuurdersaansprakelijkheid. Die mogelijke vordering kan echter buiten beschouwing blijven omdat de Ondernemingskamer de voor die vordering aangevoerde gronden zal betrekken bij de vaststelling van een eventuele billijke verhoging als bedoeld in artikel 2:343 lid 4 BW. Anders gezegd: het geschil tussen partijen heeft in wezen betrekking op de vraag of [C] de onderneming en daarmee indirect [A] heeft benadeeld en of [A] in het kader van de uittreding aanspraak kan maken op compensatie van dat nadeel. Die kwestie komt hieronder aan de orde.

De peildatum en de billijke verhoging

4.14

[A] beoogt primair dat bij het bepalen van de prijs van de door haar over te dragen aandelen in Beheer B.V. 1 juli 2013 (dan wel 31 december 2012) als peildatum wordt gehanteerd. Dat zou tot gevolg hebben dat de vermindering van de waarde van de aandelen na die datum buiten beschouwing blijft bij de vaststelling van de prijs. [C] verzet zich daar tegen.

4.15

Als uitgangspunt heeft te gelden dat de peildatum voor de waardering van de aandelen gelegen is dicht bij het tijdstip waarop de overdracht plaatsvindt (Kamerstukken II 1984/85, 18 905 nr. 3, p. 20). Afwijking van dat uitgangspunt door het kiezen van een eerder gelegen peildatum is denkbaar in situaties waarin aanleiding is voor het toekennen van een billijke verhoging op grond van artikel 2:343 lid 4 BW en de waarde van de aandelen per die eerdere datum in wezen de prijs voor de aandelen inclusief billijke verhoging weerspiegelt. De billijke verhoging van artikel 2:343 lid 4 BW heeft tot doel het bieden van een billijke compensatie aan de uittredende aandeelhouder voor een vermindering van de waarde van de over te dragen aandelen door gedragingen van (bijvoorbeeld) de andere aandeelhouder(s). Het kiezen van een eerder gelegen peildatum komt alleen in aanmerking indien voldoende aannemelijk is dat de waardevermindering in de periode na die eerder gelegen peildatum geheel is toe te schrijven aan gedragingen die de uittredende aandeelhouder aanspraak geven op een billijke verhoging. Voor zover de waardevermindering immers het gevolg zou zijn van andere omstandigheden is er geen reden waarom de uittredende aandeelhouder niet zou moeten delen in die waardevermindering.

4.16

Niet kan worden aangenomen dat na 1 juli 2013 de waarde van de aandelen in Beheer B.V. uitsluitend is verminderd als gevolg van omstandigheden die [A] aanspraak geven op een billijke verhoging. Dat geldt in het bijzonder voor het verlies van Welzorg als klant van Decucare (zie 3.6). De rechtbank heeft geoordeeld dat [C] in het contact met Welzorg mogelijk als ondernemer een fout heeft gemaakt, maar dat daaruit nog niet volgt dat het wegvallen van Welzorg als belangrijkste afnemer van Decucare, [A] aanspraak geeft op een billijke verhoging van de prijs van haar aandelen (zie r.o. 4.17 van het tussenvonnis van 27 juni 2018). In haar memorie van grieven heeft [A] in de toelichting op grief 7 enerzijds opgemerkt dat het wegvallen van Welzorg als klant van Decucare voorzien was en anderzijds dat [C] door zijn gedrag schuld heeft aan het verlies van Welzorg als klant. [A] heeft aldus, ook gelezen in samenhang met haar stellingen in eerste aanleg op dit punt, onvoldoende duidelijk gemaakt welke gedragingen van [C] de conclusie rechtvaardigen dat hem een zodanig verwijt kan worden gemaakt van het verlies van Welzorg als klant van Decucare, dat [A] uit dien hoofde aanspraak heeft op een billijke verhoging.

4.17

Uit het voorafgaande volgt dat de Ondernemingskamer geen aanleiding ziet om 1 juli 2013 als peildatum te hanteren.
Grief 1 in het principaal hoger beroepfaalt daarom in zoverre.

4.18

De toelichting op grief 1 in het principaal hoger beroep heeft voor het overige betrekking op feiten en omstandigheden die volgens [A] aanleiding geven voor de vaststelling van een billijke verhoging. [A] stelt dat [C] kort na het eindigen van de affectieve relatie de ondernemingen van Decucare en Promedis (evenals de onderneming van Promedis België) heeft overgeheveld naar andere rechtspersonen waarvan hij de uiteindelijk belanghebbende is, te weten IMS en PMS. Ook stelt zij dat de onttrekkingen door [C] van substantiële bedragen aan het vermogen van Decucare, het faillissement van Decucare hebben meegebracht. Zij heeft in het bijzonder verwezen naar haar akte van 8 augustus 2018 en heeft getuigenbewijs aangeboden. Met
grief 4 in het principaal hoger beroepklaagt [A] erover dat de rechtbank haar stellingen bij akte van 8 augustus 2018 over onder meer de reden van het faillissement van Decucare en over de gedragingen van [C] met betrekking tot IMS en PMS en haar bewijsaanbod ter zake als tardief heeft aangemerkt. Met
grief 5 in het principaal hoger beroepvoert [A] aan dat de rechtbank haar stellingen te beperkt heeft opgevat althans onvoldoende in haar oordeel heeft betrokken en [A] ten onrechte niet heeft toegelaten tot bewijs van andere stellingen dan (i) dat [C] haar de toegang heeft ontzegd tot de bedrijfslocaties en de bankrekeningen en (ii) dat [C] de onderneming feitelijk heeft voortgezet voor rekening van IMS en PMS. Die overige stellingen zijn in haar visie relevant voor de door haar gevorderde billijke verhoging.
Grief 6 in het principaal hoger beroepricht zich tegen de bewijswaardering in het tussenvonnis van 27 juni 2018, in het bijzonder met betrekking tot de betalingen zonder rechtsgrond door Decucare en Beheer B.V. aan Promedis België. Met
grief 7 in het principaal hoger beroepbestrijdt [A] de beperking van de billijke verhoging door de rechtbank tot € 12.000. De rechtbank heeft uit het oog verloren dat een billijke verhoging gerechtvaardigd is indien aannemelijk is dat gedragingen van [C] of derden hebben geleid tot een vermindering van de waarde van de aandelen en die vermindering niet (geheel) voor rekening van [A] behoort te komen en rechtbank heeft te hoge eisen gesteld aan het daarvoor benodigde bewijs, aldus [A] .

4.19

De Ondernemingskamer zal het resterende deel van grief 1 en de grieven 4, 5, 6 en 7 gezamenlijk bespreken. Omdat de Ondernemingskamer hierboven al heeft geoordeeld dat de vordering tot uittreding ook in hoger beroep toewijsbaar is, betrekt de Ondernemingskamer deze grieven op de beoordeling van de aanspraak van [A] op een billijke verhoging.

4.2

De Ondernemingskamer is vanzelfsprekend niet gebonden aan enige bindende eindbeslissing van de rechtbank die in hoger beroep aan de orde wordt gesteld. Voorts kan al hetgeen in eerste aanleg is aangevoerd, in hoger beroep niet als ‘tardief’ worden aangemerkt. De Ondernemingskamer zal daarom al hetgeen [A] in haar akte van 8 augustus 2018 (waar zij in het kader van haar grieven herhaaldelijk naar verwijst) heeft gesteld betrekken bij de beantwoording van de vraag of zij aanspraak kan maken op een billijke verhoging. De vraag of de rechtbank stellingen ten onrechte als tardief heeft aangemerkt en/of had moeten terugkomen van bindende eindbeslissingen kan daarom in het midden blijven.

4.21

Een complicerende factor bij de beantwoording van de vraag of, en zo ja welke billijke verhoging passend is, is het onderscheid tussen Beheer B.V. en haar dochtervennootschappen Decucare en Promedis enerzijds en Promedis België anderzijds. Het gaat in deze procedure immers slechts om de vraag of zich een vermindering van de waarde van de aandelen in Beheer B.V. heeft voorgedaan die niet of niet volledig voor rekening van [A] behoort te blijven. Een vermindering van de waarde van de aandelen in Promedis België blijft dus buiten beschouwing. Anderzijds kan niet voorbij worden gegaan aan de economische werkelijkheid dat, zoals beide partijen hebben benadrukt, er een sterke verwevenheid bestond tussen de activiteiten van Promedis en Decucare enerzijds en Promedis België anderzijds en dat in wezen sprake was van één onderneming met [C] en [A] als de uiteindelijke rechthebbenden.

4.22

Uit de hierboven onder 3.5 weergegeven cijfers blijkt dat van het Nederlandse deel van de onderneming de omzet en het resultaat vooral werden behaald door Decucare. Promedis speelde een ondergeschikte rol en leed in de jaren 2012 tot en met 2014 verlies. Hierboven (onder 4.16) heeft de Ondernemingskamer al overwogen dat het wegvallen van Welzorg als klant van Decucare niet kan worden aangemerkt als een omstandigheid die [A] aanspraak geeft op een billijke verhoging. Dat laatste geldt ook voor de door [A] gestelde omstandigheid dat [C] haar na de beëindiging van de relatie heeft genegeerd als medebestuurder. Ook indien [A] als bestuurder is buitengesloten – [C] heeft het betwist en aangevoerd dat [A] haar bestuurstaken vanaf juli 2013 heeft verwaarloosd – heeft die enkele omstandigheid niet geleid tot een vermindering van de waarde van de aandelen in Beheer B.V. [A] heeft dat ook niet gesteld. De Ondernemingskamer acht overigens aannemelijk dat zich al voor de breuk tussen [C] en [A] problemen voordeden met de administratieve processen; in het bijzonder het factureren tussen Promedis België en Decucare en door Decucare aan Welzorg. Dit blijkt onder meer uit de brief van de accountant van 6 augustus 2013 en de getuigenverklaring van [F] , die als accountant betrokken was bij de onderneming.

4.23

Hetgeen [A] voor het overige ten grondslag heeft gelegd aan haar aanspraak op een billijke verhoging, zal de Ondernemingskamer hieronder bespreken. Daarbij zal de Ondernemingskamer het verweer van [C] en het oordeel van de rechtbank betrekken.

4.24

Voor zover thans nog van belang heeft [A] samengevat het volgende ten grondslag gelegd aan haar aanspraak op een billijke verhoging. Het faillissement van Decucare is het gevolg van de omstandigheid dat [C] zonder recht of titel vrijwel alle liquide middelen aan Decucare heeft onttrokken. De onttrekkingen aan Decucare belopen ten minste € 346.176,35, terwijl het eigen vermogen van Decucare per ultimo 2013 ruim € 530.000 bedroeg volgens de door Decucare bij de Kamer van Koophandel gedeponeerde gegevens. De vermogens- en liquiditeitspositie van Decucare was zonder meer toereikend om haar schuldeisers te kunnen voldoen. [C] heeft door Decucare betaalde voorraden ter beschikking gesteld van IMS en PMS en heeft deze vennootschappen gefinancierd met de aan Decucare onttrokken gelden. [C] heeft de onttrekkingen gemaskeerd door het opstellen van jaarstukken die geen juist beeld geven. De cijfers van IMS en PMS weerspiegelen dat de activiteiten van de onderneming in deze rechtspersonen zijn voortgezet. [C] heeft zelf bewerkstelligd dat Eezcare Medical de leveranties aan de Nederlandse vennootschappen (via Promedis België als hun inkoopkanaal) heeft gestaakt. [C] heeft de goederenadministratie en de geldstromen met betrekking tot de Nederlandse vennootschappen gemanipuleerd door de inzet van Promedis België en heeft vervolgens de voorraden en het geld overgeheveld naar IMS en PMS. [A] heeft, ook in hoger beroep, bewijs van haar stellingen aangeboden onder meer door het horen van haarzelf, [C] , [E] , [G] (de moeder van [E] ), [D] , [H] (de vriendin van [D] ), het personeelslid dat het faillissement van Decucare heeft aangevraagd en de curator van Decucare als getuigen en door deskundigen.

4.25

[B] c.s. hebben die stellingen betwist. Volgens [C] bestonden er tussen rechtspersonen in het concern rekening-courantverhoudingen en zijn er ‘a conto betalingen’ verricht ter (gedeeltelijke) afwikkeling van rekening-courantverhoudingen. Aan die betalingen liggen per definitie geen facturen ten grondslag, maar dat wil niet zeggen dat die betalingen onverschuldigd zijn. De overdracht van het woord- en beeldmerk ‘Deculijn’ van Decucare aan Promedis België hield verband met Europese regelgeving en het feit dat Promedis België was aan te merken als fabrikant. De werkelijke reden van de teloorgang van de onderneming is volgens [C] dat Welzorg het contract met Decucare heeft beëindigd, waardoor de belangrijkste inkomstenbron van de gehele onderneming wegviel.

4.26

De rechtbank heeft aan [A] bewijs opgedragen van haar stelling dat [C] de activiteiten van Decucare en/of Promedis feitelijk heeft doen voorzetten door IMS en/of PMS. Die bewijsopdracht had toen overigens betrekking op de vraag of de vordering van [A] tot uittreding toewijsbaar is en niet op de vraag of er grond bestaat voor toekenning van een billijke verhoging. [C] heeft als getuige onder meer het volgende verklaard:

de oprichters van IMS – de moeder van de nieuwe levenspartner van [C] en de vriendin van [D] (zie 3.9) – hadden geen affiniteit met het werk dat IMS deed;

de vriendin van [D] en de nieuwe levenspartner van [C] zijn werkzaam gebleven als kleuterleidsters na de start van IMS;

IMS richtte zich op dezelfde zakelijke activiteiten als Promedis België en had dezelfde klanten, in het bijzonder AKS Frankrijk, welke klant goed was voor meer dan 90% van de omzet;

aanleiding voor de oprichting van IMS was dat [D] , nadat hij ontslag had genomen bij Promedis België, door klanten van Promedis België werd benaderd en dat toen het idee is ontstaan de activiteiten van Promedis België voort te zetten in een nieuwe vennootschap;

hij ( [C] ) was aanwezig bij gesprekken in dat kader met leverancier Eezcare Medical en heeft AKS Frankrijk bezocht;

PMS is later opgericht omdat [D] een groter aandeel in de onderneming wilde; de vriendin van [D] had een belang van 25% in IMS en [D] verkreeg 49% van de aandelen in PMS. [E] verkreeg 51%. De klanten van IMS zijn overgegaan naar PMS.

De getuigenverklaringen van [E] , [G] (die IMS aanduidt als de zaak van haar dochter) en [D] stroken grotendeels met deze uitlatingen van [C] . [I] , zaakvoerder van AKS Benelux, heeft onder meer verklaard dat hij van verschillende kanten uit de markt vernam dat [C] en [D] met een gezamenlijke onderneming weer actief waren.

4.27

In het tussenvonnis van 27 juni 2018 heeft de rechtbank kort gezegd geoordeeld dat, toen Eezcare Medical haar leveranties aan Promedis België eind november 2014 had gestaakt, [C] er minst genomen aan heeft bijgedragen dat de activiteiten van Promedis België verder zijn ontplooid door IMS en nadien PMS. De Ondernemingskamer acht die constatering juist.

4.28

De Ondernemingskamer acht bovendien aannemelijk dat [C] zelf een (al dan niet indirect) financieel belang heeft of had bij de activiteiten van IMS en PMS. Naast de hierboven genoemde omstandigheden baseert de Ondernemingskamer dat (a) op de rol van de moeder van de nieuwe levenspartner van [C] als oprichter, financier en meerderheidsaandeelhouder van IMS, zonder dat zij (zoals blijkt uit haar getuigenverklaring) enige bemoeienis heeft gehad met de ondernemingsactiviteiten, (b) het feit dat, zoals [A] heeft aangevoerd, PMS op haar website stelt te beschikken over “
16 years of experience in the field”, waarmee niet gedoeld kan worden op uitsluitend de ervaring van [D] en (c) het feit dat PMS is gevestigd op het huisadres van [C] en [E] . PMS heeft, kennelijk zonder enige vergoeding, een deel van de activiteiten van IMS overgenomen.

4.29

Daaruit volgt echter niet dat daarmee ook de waarde van de aandelen in Beheer B.V. is verminderd en dat [A] uit dien hoofde aanspraak heeft op een billijke verhoging. Dat zou wel het geval zijn indien, zoals [A] in essentie heeft gesteld, (a) IMS of PMS, mede gefaciliteerd door [C] , klanten van Decucare en/of Promedis zijn gaan bedienen of (b) IMS of PMS zonder zakelijke vergoeding de beschikking hebben gekregen over activa van Beheer B.V., Decucare en/of Promedis, zoals liquide middelen en voorraden.

Overname klanten en overheveling activa

4.3

Met betrekking tot de stelling onder a) heeft de rechtbank overwogen dat niet is gebleken dat IMS en PMS activiteiten hebben overgenomen die eerder werden ontplooid door Decucare en Promedis. Voorts is volgens de rechtbank niet gebleken dat IMS of PMS aan bestaande cliënten van Promedis of Decucare producten van Eezcare Medical hebben geleverd of Promedis of Decucare in die vergaande mate hebben beconcurreerd.

4.31

[C] heeft in hoger beroep wederom betwist dat IMS en PMS klanten van Decucare en Promedis bedienen of hebben bediend. De Ondernemingskamer overweegt dat [A] dat in algemene bewoordingen heeft aangevoerd, maar niet concreet heeft gesteld welke klanten van Decucare en Promedis door IMS en PMS zijn ‘overgenomen’. In het bijzonder heeft [A] niet gesteld dat Welzorg, indertijd de belangrijkste klant van Decucare, nadien is beleverd door IMS, PMS of een (andere) aan [C] gelieerde onderneming. De gegevens in het dossier brengen niet mee dat, behoudens door [C] te leveren tegenbewijs, aangenomen moet worden dat IMS en/of PMS klanten van Decucare en Promedis zijn gaan bedienen. [A] heeft ook niet voldoende gespecificeerd aangeboden dat te bewijzen. Bij deze stand van zaken geldt als uitgangspunt dat IMS en/of PMS geen klanten hebben overgenomen van Decucare en Promedis.

4.32

Ook de juistheid van de stelling onder (b) dat IMS of PMS zonder zakelijke vergoeding de beschikking hebben gekregen over activa van Beheer B.V., Decucare en/of Promedis, zoals liquide middelen en voorraden, kan aan de hand van het dossier, waaronder het verweer van [C] , en het in eerste aanleg geleverde bewijs niet (voorshands) worden vastgesteld. Of [A] zal worden toegelaten tot het bewijs van deze stelling, zal de Ondernemingskamer in een later stadium van de procedure beslissen, onder meer om de hierna onder 4.35 en 4.37 uiteengezette reden.

Het faillissement van Decucare

4.33

De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 27 juni 2018 niet aannemelijk geacht dat het faillissement van Decucare (voornamelijk of mede) is veroorzaakt door betalingen van Decucare ten behoeve van Promedis België en het niet volledig voldoen van loonvorderingen. De rechtbank ziet in het wegvallen van Welzorg als belangrijkste klant van Decucare een meer aannemelijke oorzaak voor het faillissement. Nadat [A] haar stelling dat de onttrekkingen wel degelijk de (voornaamste) reden zijn voor het faillissement van Decucare bij akte van 8 augustus 2018 nader had onderbouwd, geeft rechtbank in het tussenvonnis van 13 februari 2019 (r.o. 2.4.3) geoordeeld dat voor die nadere onderbouwing in dat stadium van de procedure geen plaats meer is.

4.34

Zoals hierboven al is overwogen zal de Ondernemingskamer die nadere onderbouwing, waarnaar [A] ook verwijst in de toelichting op grieven 1 en 6, wel in haar overwegingen betrekken. [A] heeft kort gezegd gesteld dat het faillissement van Decucare is veroorzaakt door [C] omdat hij aanzienlijke bedragen aan Decucare heeft onttrokken door onverplichte overboekingen aan Promedis België en Decucare zonder die overboekingen zonder meer in staat zou zijn geweest om de loonvordering te voldoen van de werknemer die het faillissement heeft aangevraagd. Bovendien was volgens [A] op 2 maart 2015 afgesproken dat het nog te ontvangen bedrag van Welzorg zou worden aangewend om het personeel op correcte wijze te laten afvloeien. [A] heeft voorts gesteld dat zonder die onttrekkingen Decucare haar bedrijfsvoering, ook na het wegvallen van Welzorg als klant, had kunnen voortzetten en de producten van Eezcare Medical had kunnen betrekken van IMS of PMS.

4.35

Ook met betrekking tot deze stellingen zal de Ondernemingskamer haar beslissing omtrent bewijslevering aanhouden. Voorafgaand aan eventuele bewijslevering, dient de vraag te worden beantwoord of het ten aanzien van de bedragen die [C] volgens [A] zonder recht of titel aan vermogen van Decucare heeft onttrokken, inderdaad ging om betalingen zonder rechtsgrond. De stellingen van [A] en de daarop betrekking hebbende bewijsaanbiedingen hebben steeds als uitgangspunt dat dit zo was.

Onttrekkingen

4.36

In het tussenvonnis van 27 juni 2018 heeft de rechtbank geoordeeld dat [C] voor aanzienlijke bedragen onverschuldigde betalingen heeft verricht of doen verrichten vanuit Decucare aan Promedis België en dat daarnaast Beheer B.V. aan Promedis België een bedrag van € 24.000 onverschuldigd heeft betaald. De rechtbank heeft overigens geconstateerd dat uit het door [A] in het geding gebrachte (voorlopige) verslag van een boekenonderzoek door De Smet Accountants en Belastingadviseurs ook sprake is geweest van zeer aanzienlijke betalingen door Promedis België aan de Nederlandse vennootschappen en dat niet gebleken is dat Promedis België ten tijde van haar faillissement per saldo een (forse) schuld had aan de Nederlandse vennootschappen. De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat [C] ten eigen bate heeft beschikt over de bedragen die Decucare en Beheer B.V. (onverschuldigd) aan Promedis België hebben betaald, of anderszins geld heeft onttrokken aan Promedis België.

4.37

Met betrekking tot de betalingen van Beheer B.V. en Decucare aan Promedis België die de rechtbank als onverschuldigd heeft aangemerkt, overweegt de Ondernemingskamer dat (a) het verweer van [C] dat die betalingen hun grondslag vonden in tussen deze vennootschappen bestaande rekening-courantstand en (b) de overweging van de rechtbank dat niet gebleken is dat Promedis België ten tijde van haar faillissement per saldo een (forse) schuld had aan de Nederlandse vennootschappen, tezamen niet toereikend zijn om vast te stellen dat het verschuldigde betalingen in het belang van Beheer B.V. en Decucare zouden zijn. Het ligt op de weg van [C] , die opdracht heeft gegeven voor de betalingen, om duidelijkheid te verschaffen over het precieze verloop van de desbetreffende rekening-courantstanden in de desbetreffende periode, zodat aan de hand daarvan kan worden beoordeeld of de betalingen daadwerkelijk strekten tot vereffening van die standen, zoals [C] stelt. [C] heeft dat vooralsnog, ook in hoger beroep, niet gedaan. De Ondernemingskamer zal [C] op de voet van artikel 22 Rv. opdragen de daartoe benodigde stukken, voorzien van een toelichting in het geding te brengen. [A] zal hierop kunnen reageren, waarna wederom arrest kan worden gevraagd. In dat arrest zal de Ondernemingskamer vervolgens nader ingaan op de gestelde onttrekkingen en de vraag of, en zo ja ten aanzien van welke stellingen, bewijslevering dient te volgen.

De overdracht van de merkrechten van Decucare aan Promedis België

4.38

De rechtbank heeft geoordeeld dat [C] , die bij de overdracht van de merkrechten eigenmachtig heeft gehandeld, daarbij de belangen van Decucare heeft geschaad door waardevolle vermogensbestanddelen zonder tegenprestatie over te dragen aan Promedis België. Deze overweging van de rechtbank had betrekking op de vraag of is voldaan aan het criterium voor uittreding en zag niet op de vraag of aanleiding bestaat voor toekenning van een billijke verhoging. Bij de beantwoording van die laatste vraag komt het erop aan of de overdracht heeft geleid tot een vermindering van de waarde van de aandelen in Beheer B.V. Gesteld noch gebleken is dat de overdracht van de merkrechten op 13 maart 2014 de bedrijfsvoering van Decucare in enig opzicht heeft belemmerd of heeft geleid tot (licentie)kosten. Voorts zijn de merkrechten na het faillissement van Decucare op verzoek van de curator, ook weer om niet, terug geleverd. Tegen die achtergrond kan zonder nadere toelichting niet worden aangenomen dat de overdracht van merkrechten heeft geleid tot een vermindering van de waarde van de aandelen in Beheer B.V. [A] heeft geen feiten en omstandigheden gesteld die een zodanige waardevermindering niettemin aannemelijk maken. De overdracht van de merkrechten kan dus verder buiten beschouwing blijven.

Bespreking van de overige grieven

4.39

Met
grief 2 in het principaal hoger beroepbepleit [A] dat, ter bepaling van de waarde van de aandelen, een
register valuatorbenoemd zou moeten worden en niet een registeraccountant zoals de rechtbank overwoog. [A] heeft voorts instructies en vragen genoemd die in de opdracht aan de deskundige opgenomen zouden moeten worden.
Grief 3 in het principaal hoger beroepheeft betrekking op de vraag voor wiens rekening het voorschot op de kosten van de deskundige komt. De Ondernemingskamer zal nadat zij zich een nader oordeel heeft gevormd over de vraag of [A] aanspraak kan maken op een billijke verhoging beslissen over de benoeming van een deskundige, de formulering van de opdracht en de vraag welke partij het voorschot op de kosten van de deskundige moet dragen. Dan komen deze grieven opnieuw aan de orde.

4.4

Grief I in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroepheeft betrekking op een vaststelling van de rechtbank in het tussenvonnis van 27 juni 2018 over het dienstverband van [A] bij KBC Bank in België en haar latere dienstverband bij Promedis België. [C] heeft niet toegelicht wat de relevantie van een ander is voor de toewijsbaarheid van de vorderingen van partijen en de Ondernemingskamer acht de precieze gang van zaken met betrekking tot het dienstverband van [A] bij KBC Bank en Promedis België ook niet van belang. [C] heeft daarom geen belang bij deze grief.

De vordering tot schadevergoeding

4.41

[A] vordert in deze procedure ook schadevergoeding (zie 2.2). Mede gelet op de toelichting van [A] op die vordering in haar akte van 8 augustus 2018 onder 27 tot en met 33 en de toelichting op
grief 8 in het principaal appel, zal de Ondernemingskamer eerst beoordelen of [A] aanspraak kan maken op een billijke verhoging als bedoeld in artikel 2:343 lid 4 BW. Als dat het geval is, bestaat er geen grond om daarnaast een schadevergoeding toe te kennen en indien er geen grond is voor een billijke verhoging is er ook geen grond voor een schadevergoeding, wat er overigens ook zij van de vordering tot schadevergoeding.

Slotsom

4.42

De Ondernemingskamer zal [C] eerst opdragen bij akte nadere gegevens in het geding te brengen met betrekking tot de rekening-courantstanden die, naar hij stelt, de door de rechtbank als onverschuldigd aangemerkte betalingen van Decucare en Beheer B.V. aan Promedis België zouden rechtvaardigen. [C] dient die gegevens te voorzien van een toelichting. [A] zal de gelegenheid krijgen hierop te reageren, waarna wederom arrest kan worden gevraagd. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

5.De beslissing

De Ondernemingskamer

draagt [C] op om bij akte stukken, voorzien van een toelichting, in het geding te brengen, waaruit het precieze verloop van de rekening-courant standen tussen Beheer B.V., Decucare en enerzijds en Promedis België anderzijds in de jaren 2013 en 2014 blijken (zie 4.37) en verwijst de zaak daartoe naar de rol van 14 september 2021.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. M.M.M. Tillema, voorzitter, en mr. G.C. Makkink en mr. M.P. Nieuwe Weme, raadsheren, en W. Wind en prof. dr. A.J.C.C.M. Loonen, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 6 juli 2021.