ECLI:NL:GHAMS:2021:2449 - Gerechtshof Amsterdam - Verbod op ongevraagd contact met commissaris ter bescherm...

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.220.061/02 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 6 augustus 2021

inzake

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[A],

gevestigd te [....] ,

advocaten:
mr. R.M. Leeuwenburghen
mr. T.F.B. Jansen, beiden kantoorhoudende te Rotterdam,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[B],

gevestigd te [....] ,

advocaten:
mr. I. Wassenaaren
mr. T.H.W. Korvinus, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

VERZOEKSTERS,

t e g e n

[C],

wonende te [....] ,

advocaten: voorheen
mr. M.J.W. van Ingenen
mr. M. Franke, beiden kantoorhoudende te Den Bosch, thans zonder advocaat,

VERWEERDER,

e n t e g e n

1. de stichting

[D],

gevestigd te [....] ,

BELANGHEBBENDE,

advocaten:
mr. R.M. Leeuwenburghen
mr. T.F.B. Jansen, beiden kantoorhoudende te Rotterdam,

e n

2 [E] ,

wonende te [....] ,

3.
[F],

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDEN,advocaat:
mr. M.J.W. van Ingen, kantoorhoudende te Den Bosch.

1.Het verloop van het geding

1.1

In het vervolg zullen partijen en andere betrokkenen (ook) als volgt worden aangeduid:

verzoeksters ieder afzonderlijk als [A] en [B] en gezamenlijk als [G] ;
verweerder als [C] ;
belanghebbende sub 1 als STAK;
belanghebbenden sub 2 en 3 ieder afzonderlijk als [E] en [F] en gezamenlijk met [C] als de certificaathouders;
[H] als [H] , [I] als [I] , [J] als [J] en [I] en [J] gezamenlijk als de bestuurders.

1.2

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer allereerst naar haar beschikkingen in deze zaak van 28 maart 2018 en 29 maart 2018 (onder zaaknummer 200.220.061/01 OK).

1.3

De certificaathouders hebben in deze procedure – kort gezegd – verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van [A] , [B] en haar dochtervennootschappen en daarbij tevens verzocht bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding a) [H] , [I] en [J] te schorsen als bestuurders van [B] , b) een derde persoon te benoemen tot bestuurder met beslissende stem van [B] , c) [H] te schorsen als bestuurder van STAK, d) te bepalen dat een nieuw bestuur van STAK dient te worden benoemd conform artikel 4 lid 5 sub a van Pro de statuten van STAK en e) [K] te schorsen als commissaris van [B] .

1.4

[A] en STAK respectievelijk [B] hebben ieder voor zich bij zelfstandig tegenverzoek – kort gezegd – eveneens verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van [A] , [B] en haar dochtervennootschappen en daarbij tevens verzocht bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding a) [K] en [E] te schorsen als commissarissen van [B] , b) een derde in hun plaats te benoemen tot commissaris van [B] en c) de aandelen in het kapitaal van [A] over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder, aan wie wordt opgedragen te bewerkstelligen dat (i) in het bestuur van STAK zal worden voorzien door indiening van een verzoekschrift ex artikel 2:299 BW Pro en (ii) een opvolgend bestuur van [A] zal worden benoemd

1.5

Bij de beschikking van 28 maart 2018 heeft de Ondernemingskamer de verzoeken van de certificaathouders alle afgewezen en de verzoeken van [A] , STAK en [B] ten dele toegewezen. De Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat gegronde redenen bestaan te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken bij [B] omdat het handelen van [E] als commissaris van [B] ertoe heeft geleid dat de raad van raad van commissarissen van [B] niet naar behoren functioneert. De Ondernemingskamer heeft een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van [B] met betrekking tot het functioneren van de raad van commissarissen van [B] in de periode vanaf 9 december 2015 en bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding [E] geschorst als commissaris van [B] en een nader aan te wijzen persoon benoemd tot commissaris van [B] . De verzoeken met betrekking tot [A] zijn afgewezen. De Ondernemingskamer heeft de aanwijzing van de onderzoeker aangehouden en bij beschikking van 29 maart 2018 drs. H.A.F.M. Kroese (hierna: Kroese) aangewezen als tijdelijk commissaris van [B] .

1.6

[G] hebben bij op 12 juli 2021 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift, met producties, de Ondernemingskamer verzocht om, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, aanvullende onmiddellijke voorzieningen te treffen die zijn gericht op het handelen van [C] , met veroordeling van [C] in de werkelijke proceskosten.

1.7

Bij brief van 14 juli 2021 heeft mr. Van Ingen namens [E] en [F] meegedeeld dat zij zich ter zake van het verzoek refereren aan het oordeel van de Ondernemingskamer.

1.8

De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 29 juli 2021. Bij die gelegenheid zijn mr. Wassenaar, mr. Korvinus en mr. K. Spruitenburg namens [B] en mr. Leeuwenburgh en mr. Jansen namens [A] aanwezig geweest en heeft mr. Korvinus de standpunten van respectievelijk [B] en [A] toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer gezonden nadere producties van [B] en [A] gezamenlijk. [C] is ter zitting in persoon verschenen en heeft het woord gevoerd. Partijen, hun advocaten en Kroese hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

2.De feiten

De Ondernemingskamer verwijst naar de feiten genoemd in haar beschikking van 28 maart 2018 en gaat verder uit van de volgende feiten:

2.1

Certificaathouders houden gezamenlijk alle door STAK uitgegeven certificaten van de aandelen die zij houdt in [A] (100%). [A] houdt aandelen in [B] (100%), Zuid-Holland Beheer B.V. (100%) en Wantij Sliedrecht B.V. (88,9%). [B] houdt alle aandelen in de werkmaatschappijen [L] , [M] en [N] (hierna ook wel: de dochtervennootschappen).

2.2

[B] en de dochtervennootschappen drijven een onderneming die zich bezighoudt met het bouwen, verhuren en verkopen van containerpontons, duwbakken en splijtbakken, onder meer ten behoeve van baggerwerkzaamheden.

2.3

[O] (hierna: [O] ) is (sinds 20 april 2020) enig bestuurder van STAK en [A] . [J] en [I] zijn bestuurders van [B] . [K] en Kroese zijn (wat Kroese betreft: tijdelijk) commissaris van [B] . [B] is bestuurder van de dochtervennootschappen.

2.4

Na de beschikking van de Ondernemingskamer van 28 maart 2018 hebben de certificaathouders tijdens de algemene vergadering van [A] van 30 augustus 2018 te kennen geven dat zij het belang in [A] wensen te verkopen. Bij e-mail van 14 september 2018 heeft [H] geschreven dat het bestuur van STAK bereid is voorbereidingen te treffen voor die verkoop. Op 29 november 2018 zijn de statuten van STAK gewijzigd en is daarin onder meer opgenomen dat het bestuur van STAK, behoudens schriftelijke goedkeuring van de vergadering van certificaathouders en de raad van commissarissen van [B] , niet bevoegd is de aandelen in het kapitaal van [A] te vervreemden.

2.5

Op 10 december 2018 is [H] teruggetreden als bestuurder van STAK en [A] . In zijn plaats is [P] (hierna: [P] ) benoemd tot bestuurder van STAK en [A] .

2.6

Eind 2018 is door Sincerius een
vendor due diligenceuitgevoerd. In januari 2019 is door IRIS Corporate Finance een presentatie gegeven waarbij de marktwaarde van de onderneming werd begroot op € 27 miljoen. [C] heeft daarop te kennen gegeven dat hij de onderneming wenste te kopen.

2.7

Bij brief van 4 februari 2019 heeft [P] aan [C] geschreven dat hij niet overtuigd is dat een overname door [C] een verstandig scenario is omdat 1) [C] de daarvoor vereiste ervaring en kwaliteiten mist 2) het voornemen van een overname door [C] tot het opstappen van de directie van [B] zou kunnen leiden hetgeen een waarde-drukkend effect op de onderneming heeft 3) [Q] welbewust gekozen heeft voor een externe directie en een certificering van de aandelen en de leiding van het concern niet heeft overgedragen aan de volgende generatie. Bij e-mail van 11 februari 2019 heeft [C] laten weten dat hij desondanks de onderneming wenst te kopen. Ondanks verzoeken daartoe van [P] heeft [C] zijn bod niet onderbouwd.

2.8

Bij e-mail van 27 maart 2019 heeft [C] aan Kroese geschreven dat hij vermoedt dat de boekhouding van [B] en/of haar dochtervennootschappen aanzienlijke onjuistheden bevat ter zake de door de vennootschap gehouden vaartuigen. In reactie daarop heeft Kroese [C] verzocht zijn vermoedens ten aanzien van een aantal specifieke gevallen te concretiseren zodat deze kunnen worden onderzocht. [C] heeft G. Kockmann (hierna: Kockmann) en R. van den Bos (hierna Van den Bos) verzocht de financiële rapportages van [G] te onderzoeken. Kockmann en Van den Bos zijn in de gelegenheid gesteld onderzoek te verrichten. Bij e-mail van 22 april 2019 schrijft [C] aan Kroese dat de bevindingen uit de verrichte steekproeven bevestigen dat [A] vanuit een oogpunt van AO/IC serieuze risico’s loopt, maar dat niet kan worden vastgesteld dat die risico’s hebben geleid tot benadeling van de certificaathouders. Daarnaast bevestigt [C] dat hij zich terugtrekt uit het verkoopproces. Hij bedankt Kroese voor de constructieve besprekingen in de afgelopen periode en kijkt uit naar een coöperatieve samenwerking in het voorgenomen verkoopproces.

2.9

Op de algemene vergadering van [A] van september 2019 is tussen [P] en [C] onenigheid ontstaan over een door [C] gewenste superdividenduitkering van € 3.000.000. Nadien zijn [P] en [C] in de woning van [C] bijeengekomen voor een kop koffie. Die ontmoeting is ernstig uit de hand gelopen, waarbij [C] [P] heeft mishandeld. [P] heeft op 31 oktober 2019 zijn positie als bestuurder van STAK en [A] neergelegd.

2.1

[E] en [F] hebben afstand genomen van het handelen van [C] en aangedrongen op voortgang van het verkoopproces. [C] heeft Kockmann en Van den Bos een volmacht verstrekt om namens hem het contact te onderhouden met de functionarissen van [G] en STAK en besluiten te nemen in het kader van het verkoopproces.

2.11

Onder de naam ‘Project Vloot’ is een verkoopproces opgestart.

2.12

In december 2019 is [O] voorgedragen als bestuurder van STAK en [A] . Nadat onenigheid was ontstaan over het verlenen van decharge aan [P] , is [O] op 20 april 2020 benoemd tot bestuurder van STAK en [A] .

2.13

In de loop van 2020 is het verkoopproces verder vormgegeven en is naar een koper gezocht door middel van een veiling waarbij geïnteresseerden een bod konden uitbrengen. De certificaathouders zijn daarvan steeds op de hoogte gesteld. In april 2020 heeft [C] de aan Kockmann en Van den Bos verstrekte volmacht ingetrokken en hebben zij hun werkzaamheden gestaakt. Nadien heeft [C] zich weer zelf met het verkoopproces beziggehouden.

2.14

Op 4 juni 2020 heeft op het kantoor van de [J] van [B] , mr. K. Spruitenburg, een bespreking plaatsgevonden tussen [C] , Kroese, [O] en mr. Spruitenburg, waarbij is gesproken over de twijfels van [C] over Project Vloot en een eventueel door hem uit te brengen bod.

2.15

Kroese heeft de door [C] bij herhaling geuite vermoedens dat de boekhouding van [B] onjuist en onvolledig is nader onderzocht en in een rapport van augustus 2020 uiteengezet dat en waarom de verdenkingen van [C] op misverstanden berusten. [O] heeft [C] aangeboden dat hij de boekhouding van [G] kan laten onderzoeken door een door hem aan te stellen forensisch accountant. Dat aanbod is niet aanvaard.

2.16

In november 2020 is [C] in de gelegenheid gesteld in het kader van het verkoopproces een concreet en onderbouwd bod uit brengen en daartoe desgewenst in gesprek te gaan met IRIS. [C] heeft daarvan geen gebruik gemaakt.

2.17

Begin 2021 is een aspirant-koper gevonden voor de door [A] gehouden aandelen in [B] , Zuid-Holland Beheer B.V. en Wantij Sliedrecht B.V.

2.18

[C] heeft bij herhaling aan onder meer Kroese, [O] , [K] en zijn medecertificaathouders laten weten dat hij zich zal blijven verzetten tegen verkoop van de door [A] gehouden aandelen.

2.19

Bij e-mail van 19 mei 2021 heeft [C] aan [O] , met cc aan Kroese en [K] geschreven:

“De taken die je behoort uit te voeren heb je meer als bijzonder slecht uitgevoerd, je behartigt de verkeerde belangen en je laat je oor naar de verkeerde kant hangen. Het excuus dat je aanvoert raakt kant nog wal (…). Afgelopen jaar heb ik tientallen dossiers met je gedeeld en jullie veelvuldig gewezen op de gemêleerde variaties aan malversaties, echter weiger je tot op heden nog steeds daar op in te grijpen. Dat is niet alleen dom van je maar maakt je zekers medeplichtig en dus aansprakelijk. (…) Het gaat mij niet om het winnen maar jullie hebben meer te verliezen dan ik. (…) Wat kunnen de consequenties zijn voor [O] [ [O] , OK] in privé, als advocaat en als advocaten kantoor? (…) We zullen het zien indien je stoïcijns doorgaat met hetgeen wat je nu aan het doen bent. Eenvoudig uitgelegd is het niet meer als een ordinaire kaping van [G] . Ik hoop dat je begrijpt dat ik dat nooit laat gebeuren (…). [Ik doe, toev. OK] je bij deze het aanbod (…) zodat we schoonschip kunnen maken en de veroorzakers stoppen. Dit is in het belang van het bedrijf en om de schade in de toekomst voor jou (jullie) en voor mij (ons) te beperken. Dit is niet bedoeld als dreigement (…) De maat is vol. Dit aanbod gaat niet op voor Hayko [Kroese, OK] en [K] die hebben genoeg kansen gekregen en er geen gebruik van gemaakt.”

2.2

Op 16 juni 2021 heeft mr. Leeuwenburgh namens [A] aan [C] geschreven dat [C] de werkzaamheden van de accountant heeft verstoord en het bestuur en medewerkers van [B] heeft lastiggevallen. Dit past in een reeks van intimiderende en gewelddadige voorvallen waaronder de mishandeling van [P] , het onaangekondigd bezoeken van het kantoor van de vennootschap, het benaderen van contacten van de vennootschap zoals de notaris en de verzekeringsagent, het instellen van een klacht tegen de door de vennootschap aangestelde taxateur, de constante beschuldigingen van fraude bij de vennootschap en de persoonlijke aansprakelijkstellingen van het bestuur en de raad van commissarissen. Mr. Leeuwenburgh verzoekt [C] zijn gedragingen te staken en te bevestigen dat hij zich daaraan zal houden, bij gebreke waarvan [A] en [B] de Ondernemingskamer of de voorzieningenrechter zullen verzoeken voorzieningen te treffen.

2.21

Bij e-mail van 24 juni 2021 heeft [C] aan Kroese, met cc aan [E] en [F] geschreven:

“Naar mijn mening heb je onsernstig misleiddoor te adviseren dat alle statuten van het bedrijf gewijzigd moesten worden. (…) Uit mijn onderzoek blijkt dat er hele andere redenen waren om de statuten te wijzigen (…) Ik kan je vertellen dat ik toen geen besef had waarvoor dat allemaal diende, maar nu begrijp ik dat jullie er gretig misbruik van maken. (…) Het lijkt mij dat het je duidelijk is dat je door de mand bent gevallen. Misschien was het de opdracht die je hebt meegekregen, echter kan ik je melden dat ik naast alle schade die je hebt aangericht privé op je zal verhalen en je zo nodig ook strafrechtelijk zal laten vervolgen. De vraag is of je je spel nog verder wil spelen en of je er al spijt van hebt dat je er aan bent begonnen. Mocht je inzien dat je verkeerd hebt gehandeld, ben ik altijd bereid om een gesprek met je aan te gaan hoe we het kunnen oplossen. (…) Mocht je geen kant op willen, dan loopt het zoals het loopt. Ik ben er klaar voor, [G] opgeven is geen optie en zal niet gebeuren. Je krijgt wat je verdient.”

2.22

Op 22 juli 2021 heeft een (digitale) bijeenkomst van de certificaathouders plaatsgevonden waarin Kroese en [O] de voorgenomen transactie met de kandidaat-koper hebben toegelicht. STAK, [A] , [B] en de kandidaat-koper hebben een
term sheetuitonderhandeld. [C] heeft verzocht de naam van de kandidaat-koper bekend te maken. [O] heeft dit geweigerd. Blijkens het verslag van de vergadering heeft [C] gezegd: “
[O] , je hebt me bestolen, net als Hayko Kroese.”

2.23

Het streven van STAK, [A] , [B] en de kandidaat-koper is om na een
due diligenceonderzoek, begin september 2021 tot een
closingte komen.

3.De gronden van de beslissing

3.1

[G] verzoeken de Ondernemingskamer, om bij wege van aanvullende onmiddellijke voorziening te bepalen:

a. dat [C] , al dan niet handelend via een aan hem gelieerde onderneming, zich dient te onthouden van handelingen die het dagelijks functioneren van [A] , [B] en/of haar dochterondernemingen, en/of de verkoop en de overdracht van (de activa van) [A] , [B] en/of haar dochtervennootschappen, frustreren, waaronder maar niet beperkt tot specifiek de volgende handelingen:

i. het direct of indirect op enigerlei wijze proberen te verkrijgen van informatie (al dan niet digitaal) omtrent [A] , [B] en/of haar dochtervennootschappen (met name niet door het benaderen van adviseurs van [G] ), anders dan via een schriftelijk verzoek en met tussenkomst van een [J] aan Kroese;

ii. het direct of indirect delen van informatie (al dan niet digitaal) met betrekking tot [A] , [B] en/of haar dochtervennootschappen, met derden, waaronder, maar niet beperkt tot, potentiële en/of beoogd kopers van (activa van) [A] , [B] en/of haar dochtervennootschappen en/of geïnteresseerde partijen in (activa van) de genoemde vennootschappen;

iii. het direct of indirect hebben van enig contact, in welke vorm dan ook (waaronder, maar niet beperkt tot, schriftelijke, mondelinge of digitale berichten, alles in de ruimste zin des woords), anders dan door tussenkomst van een [J] , met

• (voormalig) leveranciers, adviseurs, zakenrelaties van of gegadigden voor [A] , [B] en/of haar dochtervennootschappen, waaronder in het bijzonder: T. Taminiau van IRIS, [P] , adviseur H.J. Keijer, taxateur J.R. ten Veen, notaris Koppelaar, medewerkers van Aon, medewerkers van Sincerius, medewerkers van taxateur WNV,

• functionarissen en werknemers van [A] , [B] en/of haar dochtervennootschappen, waaronder in het bijzonder: Kroese, [I] , [J] , [K] , [O] ,

• de advocaten van [A] en [B] en hun kantoorgenoten, waaronder in het bijzonder: mrs. R.M. Leeuwenburgh, T.F.B. Jansen, I. Wassenaar, K. Spruitenburg en T.H.W. Korvinus,

iv. het op enige wijze toegang verschaffen tot het bedrijfsterrein van [B] en/of haar dochtervennootschappen, anders dan op uitnodiging van Kroese, [I] of [J] in het bijzonder op de volgende adressen:

• [....] ,

dat [C] heeft te accepteren en gedogen dat hij is uitgesloten van deelname in het verkooptraject van [G] en zich dient te onthouden van enigerlei handeling die erop is gericht mee te kunnen bieden in het verkooptraject;

dat [C] zich dient te onthouden, direct of indirect, van enige uitlating of gedraging die naar zijn aard, vorm of inhoud, moet worden aangemerkt als bedreigend of lasterlijk jegens Kroese, [K] , [O] , [H] , [P] , [I] en [J] of de door hen ingeschakelde hulppersonen,

dat [C] zich dient te onthouden, direct of indirect, van op enigerlei wijze contact te zoeken met derden over het jubileum van [G] ,

op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000 per overtreding met een maximum van € 1 miljoen, althans door de Ondernemingskamer vast te stellen dwangsommen en dwangsomcondities;

althans om zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen die de Ondernemingskamer geraden acht;

met het verzoek om:

• [C] , in afwijking van het liquidatietarief, in de daadwerkelijke proceskosten van [G] te veroordelen, althans in een door de Ondernemingskamer te begroten kostenbedrag, en;

• van de te wijzen – uitvoerbaar bij voorraad te verklaren – beschikking tevens direct een 1e grosse af te geven, zodat (art. 611a lid 3 Rv) terstond kan worden overgegaan tot betekening aan [C] .

3.2

[G] leggen daaraan – kort samengevat – het volgende ten grondslag. [C] blijft zich, ondanks zijn eerdere instemming, verzetten tegen het op verzoek van de gezamenlijke certificaathouders in gang gezette verkoopproces. [C] heeft [P] mishandeld en duidelijk is dat hij geweld niet schuwt. Hij benadert op oneigenlijke en intimiderende wijze adviseurs en zakenrelaties van [B] , [A] en STAK. Hij belemmert het functioneren van functionarissen en medewerkers van de vennootschappen door onaangekondigd en op intimiderende wijze op kantoor of het bedrijfsterrein van [B] te verschijnen en door hen te overladen met oneigenlijke informatieverzoeken en beschuldigingen van malversaties. Hij uit bij herhaling verdachtmakingen en bedreigingen aan het adres van Kroese en [O] en hij kondigt aan zich op alle mogelijke wijzen te zullen blijven verzetten tegen de voorgenomen verkoop. Aldus handelt [C] in strijd met de door hem op grond van artikel 2:8 BW Pro jegens [A] , [B] en STAK en degenen die bij hun organisatie zijn betrokken in acht te nemen zorgvuldigheid en hij schaadt daarmee de belangen van [A] , [B] , STAK en de andere certificaathouders. De voorzieningen zijn erop gericht de verhoudingen binnen [A] , [B] en STAK te normaliseren en het verkoopproces zorgvuldig te kunnen afronden, wat bijdraagt aan het waarborgen van de continuïteit van de onderneming van [B] , het herstel van de gezonde verhoudingen en de effectiviteit van de eerder gewezen beschikking en daarmee aan de verwezenlijking van de doeleinden van het enquêterecht.

3.3

[C] heeft ter zitting uiteengezet dat en waarom hij meent dat de verkoop geen doorgang moet vinden. Kort gezegd meent hij dat de onderneming een veel grotere waarde heeft dan de nu geboden koopprijs voor de door [A] gehouden aandelen, omdat een aanzienlijk deel van de activa van de onderneming van [B] frauduleus aan het zicht wordt onttrokken en niet is opgenomen in de administratie van de vennootschap en om die reden ten onrechte niet is meegewogen bij de in het kader van de verkoop opgestelde taxaties en waarderingen. [C] vindt dat de onderneming in de familie moet blijven en hij zal zich blijven verzetten tegen de voorgenomen verkoop.

3.4

De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

3.5

Op grond van artikel 2:349a BW kan de Ondernemingskamer, indien zij tot het (voorlopig) oordeel is gekomen dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid of juiste gang van zaken van de rechtspersoon te twijfelen, voor de duur van het geding onmiddellijke voorzieningen treffen indien dat, gelet op de belangen van de rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken vereist is in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek. De Ondernemingskamer komt bij het treffen van onmiddellijke voorzieningen een grote mate van vrijheid toe. De te treffen onmiddellijke voorzieningen moeten wel kunnen bijdragen aan het bewerkstelligen van de doeleinden van het enquêterecht, waaronder de sanering van en het herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatorische aard.

3.6

In haar beschikking van 28 maart 2018 heeft de Ondernemingskamer geoordeeld dat het niet naar behoren functioneren van de raad van commissarissen van [B] – meer specifiek het handelen van [E] als commissaris van [B] – in de periode vanaf 9 november 2015 een gegronde reden oplevert om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van [B] te twijfelen. De Ondernemingskamer heeft alle overige verzoeken, die mede betrekking hadden op het beleid en de gang van zaken van [A] en de onderlinge verstandhouding tussen de certificaathouders en (functionarissen van) STAK, [A] en [B] afgewezen. De Ondernemingskamer heeft vervolgens geoordeeld dat de toestand van [B] , zoals die volgt uit wat is overwogen over het functioneren van de raad van commissarissen van [B] , noopt tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen. Die voorzieningen bestaan uit het voor de duur van het geding schorsen van [E] als commissaris van [B] en het in zijn plaats benoemen van een tijdelijk commissaris met beslissende stem. Bij beschikking van 29 maart 2018 is Kroese aangewezen als commissaris van [B] . De overigens verzochte onmiddellijke voorzieningen heeft de Ondernemingskamer afgewezen.

3.7

De Ondernemingskamer stelt vast dat de onderhavige verzoeken in de kern hoofdzakelijk betrekking hebben op de gang van zaken rondom het na de beschikking van 28 maart 2018 op initiatief van de certificaathouders in gang gezette verkoopproces. De verzochte onmiddellijke voorzieningen beogen in de eerste plaats om, in het belang van de certificaathouders, STAK, [A] en [B] en hun functionarissen, te waarborgen dat het verkoopproces niet (langer) door het handelen van [C] kan worden verstoord of belemmerd. De voorgenomen verkoop betreft de verkoop van de door [A] gehouden aandelen in [B] , Zuid-Holland Beheer B.V. en Wantij Sliedrecht B.V., waarbij voor die verkoop de goedkeuring van de vergadering van certificaathouders van STAK en de raad van commissarissen van [B] is vereist. De verzochte onmiddellijke voorzieningen hebben verder niet alleen betrekking op functionarissen, medewerkers, adviseurs en advocaten van [B] , maar met name ook op functionarissen van, medewerkers, adviseurs en advocaten van [A] en STAK.

3.8

De thans verzochte aanvullende onmiddellijke voorzieningen houden – behoudens voor zover zij betrekking hebben op het functioneren van Kroese als door de Ondernemingskamer benoemde tijdelijk commissaris van [B] – geen verband meer met de in de beschikking van 28 maart 2018 genoemde redenen om te twijfelen om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van [B] . Verder geldt dat de verzochte voorzieningen slechts zeer ten dele betrekking hebben op de toestand van [B] als doelvennootschap van de beoogde transactie. De verzochte onmiddellijke voorzieningen zien met name op het functioneren van [A] als verkopende partij bij de beoogde transactie en in mindere mate ook op de rol van STAK in het kader van het verkoopproces. De gestelde verstoring van het dagelijks functioneren van [B] leidt op zichzelf niet tot de slotsom dat dit functioneren zodanig wordt belemmerd dat de toestand van [B] vereist dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen. [A] is geen onderwerp meer van de onderhavige enquêteprocedure; in de beschikking van 28 maart 2018 is alleen een onderzoek gelast met betrekking tot [B] . De Ondernemingskamer constateert verder dat de overige certificaathouders, STAK, [A] en [B] , gelet op de bestaande zeggenschapsverhoudingen geheel zelfstandig in staat zijn om de door hen gewenste transactie te doen plaatsvinden en dat zij daarbij niet afhankelijk zijn van de actieve medewerking van [C] als certificaathouder. Zoals ook in de brief van mr. Leeuwenburgh van 16 juni 2021 wordt genoemd, staat [A] , [B] en STAK een relatief eenvoudig, geschikt en effectief middel ten dienste om zich tegen een onrechtmatige inmenging in het verkoopproces of andere onrechtmatige gedragingen door [C] te weer te stellen door de voorzieningenrechter te verzoeken voorlopige voorzieningen te treffen.

3.9

Gelet op het voorgaande is de Ondernemingskamer van oordeel dat behoudens de hierna te bespreken verzochte voorzieningen ten aanzien van Kroese, bij deze stand van zaken onvoldoende gronden bestaan voor het treffen van de verzochte aanvullende onmiddellijke voorzieningen op het niveau van [B] .

3.1

Bij beschikkingen van 28 en 29 maart 2018 heeft de Ondernemingskamer geoordeeld dat, waar het gaat om het functioneren van de raad van commissarissen, de toestand van [B] noopt tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen en Kroese benoemd als commissaris van [B] . Daarmee is gegeven dat de toestand van [B] vereist dat Kroese als commissaris van [B] zonder tegenwerking en onafhankelijk kan blijven functioneren. Uit de bij de feiten weergeven gang van zaken volgt dat [C] zich jegens Kroese in strijd met de norm van artikel 2:8 BW Pro heeft gedragen en zal blijven gedragen. De aan het adres van Kroese geuite beschuldigingen en de onverholen dreigementen zoals die specifiek ook blijken uit de geciteerde e-mails en uitlatingen ter gelegenheid van de vergadering van 22 juli 2021 zijn onmiskenbaar bedoeld om Kroese ertoe te bewegen zich bij zijn handelen als commissaris van [B] te richten naar gepercipieerde belangen van [C] . De dreigementen zijn ernstig, ontoelaatbaar en mede in het licht van de mishandeling van [P] ook alleszins serieus te nemen. Ter zitting heeft [C] er geen blijk van gegeven afstand te willen nemen van zijn handelen en zijn uitlatingen; hij meent dat daar niet te zwaar aan moet worden getild. Dit ten onrechte. Met zijn handelen ondermijnt [C] de effectiviteit en de juiste werking van de door de Ondernemingskamer met het oog op de belangen van [B] en de toestand van de rechtspersoon noodzakelijk geachte onmiddellijke voorzieningen. De Ondernemingskamer acht het om die reden noodzakelijk om bij wijze van onmiddellijke voorziening en voor de duur van het geding te bepalen dat het [C] wordt verboden zich, anders dan door tussenkomst van een advocaat of ter gelegenheid van enige nog te houden vergadering van certificaathouders, ongevraagd in woord, geschrift of gebaar tot Kroese te wenden of met hem contact op te nemen. De Ondernemingskamer acht verder termen aanwezig daaraan de hierna te noemen dwangsommen verbinden.

3.11

De Ondernemingskamer acht geen gronden aanwezig [C] te veroordelen in de reële proceskosten. Gelet op de uitkomst van de procedure zal de Ondernemingskamer bepalen dat iedere partij de eigen kosten draagt. Van deze beschikking zal een grosse worden afgegeven. Het verzoek wordt voor het overige afgewezen.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

verbiedt [C] zich, anders dan door tussenkomst van een advocaat of ter gelegenheid van enige nog te houden vergadering van certificaathouders, ongevraagd in woord, geschrift of gebaar tot Kroese te wenden of met hem contact op te nemen.

bepaalt dat [C] dwangsommen ten gunste van [B] verbeurt van € 10.000 voor iedere overtreding van voornoemd verbod, tot een maximum van € 1.000.000;

bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. H.J. Vetter, raadsheren, en drs. M.A. Scheltema en W. Wind, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en in het openbaar uitgesproken door mr. M.M.M. Tillema op 6 augustus 2021.

Verbod op ongevraagd contact met commissaris ter bescherming verkoopproces en bestuur

Uitspraak

2 [E] ,

1.Het verloop van het geding

2.De feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing