ECLI:NL:GHAMS:2021:2552

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.292.283/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 1 juli 2021

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

JIW BEHEER B.V.,

gevestigd te Heerhugowaard,

VERZOEKSTER,

advocaat: voorheen
mr. J. Oerlemansthans
mr. H.G.A.M. Spoormans, kantoorhoudende te Breda,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

GVH RECYCLING B.V.,

gevestigd te Helmond,

VERWEERSTER,

advocaten:
mr. G.J.M. Verburgen
mr. J.J. Bakker, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[A] .,

gevestigd te [....] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[B] ,

gevestigd te [....] ,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[C] ,

gevestigd te [....] ,

4.
[D],

wonende te [....] ,

5.
[E],

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDEN,

advocaten:
mr. G.J.M. Verburgen
mr. J.J. Bakker, kantoorhoudende te Amsterdam.

1.Het verloop van het geding

1.1

Hierna zullen partijen (ook) als volgt worden aangeduid:

verzoekster als JIW;
verweerster als GVH;
belanghebbenden ieder afzonderlijk als [A] , [B] , [C] , [D] en [E] .

1.2

JIW heeft bij verzoekschrift van 31 maart 2021 de Ondernemingskamer verzocht, samengevat,

een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van GVH over de periode vanaf 2014;

als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure

a. [D] en [E] te schorsen als bestuurder van GVH en een derde persoon te benoemen tot bestuurder van GVH;

b. de aandelen in GVH over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder;

3. GVH te veroordelen in de kosten van de procedure.

1.3

GVH heeft bij verweerschrift met producties van 20 mei 2021 de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van JIW af te wijzen en JIW te veroordelen in de kosten van de procedure.

1.4

Het verzoek is behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 10 juni 2021. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen en onder overlegging van eerder toegestuurde nadere producties. Mrs. Verburg en Bakker hebben zich ter zitting gesteld als advocaat voor belanghebbenden sub 1. tot en met 5. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

2.Feiten

2.1

Tussen drie broers die onder de noemer de [F] -groep bedrijven in (onder meer) de recycling van metalen exploiteerden, is in 2017 onenigheid ontstaan. Dit heeft geleid tot een ontvlechting van de groep. Uitzondering op die ontvlechting was GVH; een vennootschap waarin de familie [F] en de familie [G] samenwerken. Vervolgens zijn tussen de aandeelhouders van GVH geschillen ontstaan en zijn tussen hen diverse rechtszaken aanhangig.

2.2

GVH is op 22 mei 2014 opgericht. JIW, [B] en [A] houden ieder 16,66% van de aandelen in GVH. [C] houdt 50% van de aandelen in GVH. [D] en [E] vormen vanaf de oprichting van GVH samen het bestuur van GVH en zijn als bestuurders zelfstandig bevoegd GVH te vertegenwoordigen.

2.3

[H] (verder: [H] ) is enig bestuurder van JIW. Zijn vader is [I] (verder: [I] ).

2.4

[D] houdt alle aandelen in [A] en is haar enige bestuurder.

2.5

[J] (verder: [J] ) houdt alle aandelen in [B] en is haar enige bestuurder.

2.6

[D] , [I] en [J] zijn broers.

2.7

[K] (verder: [K] ) en [E] zijn bestuurders van [C] . [K] en [E] zijn broers.

2.8

GVH houdt zich bezig met het verwerken van materiaal van (voornamelijk) [L] ( [L] ), een onderdeel van de [G] -groep. Na verwerking door GVH worden de materialen door [M] (verder: [M] ) gekocht.

2.9

GVH heeft geen eigen bedrijfspand, geen eigen bedrijfsterrein, geen eigen personeel, maar is uitsluitend eigenaar van de machine waarmee zij, met van [M] ingeleend personeel op het terrein van [M] recyclebaar materiaal afkomstig van [L] verwerkt.

2.1

Op 14 oktober 2014 heeft [N] (welke vennootschap overigens niet meer bestaat) met GVH een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot een door [N] te verhuren bedrijfsterrein te Helmond, dat toebehoort aan [M] . De overeenkomst vermeldt dat “
er vanaf 1 mei 2013 een mondelinge huurovereenkomst bestaat die thans schriftelijk wordt vastgelegd.” De overeenkomst vermeldt onder meer dat facturatie en betaling van de huurpenningen loopt via [M] , dat de overeenkomst is aangegaan voor vijf jaar en loopt tot en met 30 april 2018, waarna de overeenkomst wordt voortgezet voor een aansluitende periode van vijf jaar, dus tot en met 30 april 2023.

2.11

JIW en GVH hebben op 29 april 2015 een managementovereenkomst gesloten. Die overeenkomst houdt in dat JIW managementwerkzaamheden voor GVH zal verrichten en dat GVH daarvoor een jaarlijkse managementvergoeding van € 16.000, exclusief BTW, zal betalen. Eveneens zijn op 29 april 2015 soortgelijke managementovereenkomsten gesloten tussen GVH en [A] , [B] , Moriel B.V., een vennootschap van [K] , en Blenci B.V., een vennootschap van [E] .

2.12

GVH heeft op 15 mei 2015 met [M] een serviceovereenkomst gesloten, op grond waarvan [M] aan GVH goederen en personeel ter beschikking stelt en de kosten daarvan aan GVH doorbelast (verder: de serviceovereenkomst). De serviceovereenkomst vermeldt dat GVH en [M] in het verleden een mondelinge overeenkomst gesloten hebben “
welke hierbij schriftelijk wordt vastgelegd”. Artikel 1 van de serviceovereenkomst vermeldt:

“
1.[ [M] ]
zal per 1 september 2013 materieel ter beschikking stellen voor het wegen en verplaatsen van materialen alsmede het leveren van diesel t.b.v. eigen materieel van[GVH]
voor een bedrag van € 7.000 per maand.

2.[M] ]
zal per 1 september 2013 administratieve werkzaamheden (in/uit wegingen, voeren administratie e.d.) verrichten voor[GVH]
voor een bedrag van € 2.000 per maand.

3.[M] ]
zal per 1 september 2013 personeel ter beschikking stellen voor het bedienen van de shredder van[GVH]
alsmede voor het sorteren van materialen en plegen van onderhoud tegen het tarief van € 27,50 per uur voor monteurswerkzaamheden en € 22,50 per uur voor overige werkzaamheden. Uren worden bijgehouden op een uur registratie systeem en op uurbasis berekend.

4. Mochten bij het uitvoeren van bovengemelde werkzaamheden andere kosten worden berekend aan[M] ]
zal hij deze 1 op 1 doorberekenen aan[GVH]
.”

2.13

In het kader van de onder 2.1 genoemde ontvlechting is [M] aan [J] en [D] toebedeeld. Zij zijn sinds 25 oktober 2017 indirect bestuurder en aandeelhouder van [M] (via hun gezamenlijke holding [O] en [A] en [B] ).

2.14

Bij brief van 7 februari 2020 heeft JIW aan het bestuur van GVH verzocht om een aandeelhoudersvergadering bijeen te roepen, omdat JIW geen vertrouwen heeft in de toekomst van GVH. In de brief heeft JIW opgenomen dat JIW de volgende onderwerpen wenst te behandelen: (1) voorstel tot verstrekking van periodieke cijfers, (2) voorstel tot uitkering van een omzetbonus en management fee over 2018 en 2019, (3) vaststelling en publicatie van de jaarrekening 2018 en (4) voorstel tot beëindiging werkzaamheden en ontbinding en vereffening van GVH.

2.15

Bij e-mail van 6 maart 2020 heeft GVH een oproepingsbericht aan JIW gezonden voor een buitengewone aandeelhoudersvergadering te houden op 19 maart 2020 met daarbij een agenda en een toelichting bij de oproeping. De agenda van de vergadering vermeldt dat op de vergadering aan de orde komt: (1) opening en mededelingen, (2) stemming over verstrekking van periodieke cijfers (voorwaardelijk), (3) discussie over de jaarrekening 2018, en (4) discussie over de toekomst van de vennootschap. In de toelichting staat waarom GVH het verzoek van JIW niet volledig heeft gehonoreerd.

2.16

Bij brief van 12 maart 2020 heeft GVH aan haar aandeelhouders bericht dat de aandeelhoudersvergadering van 19 maart 2020 voorlopig is uitgesteld en dat het bestuur binnen één week met een nieuwe datum komt. De brief vermeldt verder dat het periodiek verstrekken van cijfers geen probleem is en dat de jaarrekening 2018 in concept is verstrekt.

2.17

Medio maart 2020 heeft JIW diverse rechtsmaatregelen tegen GVH getroffen, waaronder een derdenbeslag op 13 maart 2020 onder [L] en een faillissementsaanvraag van GVH op 25 maart 2020. Ook heeft JIW op 26 maart 2020 een dagvaardingsprocedure jegens GVH aanhangig gemaakt bij de rechtbank Oost-Brabant, die betrekking heeft op onder andere managementvergoedingen over 2018 en 2019, een dividenduitkering over 2018 en bonussen over de omzet van 2018 en 2019 die GVH ten onrechte niet aan JIW zou hebben betaald. Daarnaast hebben [H] en [I] , via een aan hen verbonden vennootschap, het faillissement van [M] aangevraagd. De faillissementsaanvragen van GVH en [M] zijn in twee instanties afgewezen.

2.18

GVH heeft bij brief van 4 juni 2020 de managementovereenkomst met JIW opgezegd. GVH heeft ook de managementovereenkomsten met [A] , [B] , Moriel B.V. en Blenci B.V. opgezegd.

2.19

Bij brief van 17 november 2020 heeft JIW aan GVH onder meer geschreven:

“
Heden, dinsdag 17 november 2020 heb ik kennis mogen nemen van zeer ernstig wanbeleid van de vennootschap. Naast het gesjoemel met de managementovereenkomsten, de omzetbonussen en het dividend, waarover al eerder is geklaagd, blijken GVH Recycling en haar Bestuurders thans, evenals Gebr. [R] , betrokken te zijn bij zeer zware milieudelicten, te weten het illegaal storten van shredderresidu. (…) Daar komt bij dat GVH Recycling talloze schuldeisers onbetaald laat (waaronder de management fees van de aandeelhouders), en de Bestuurders van GVH Recycling JIW Beheer op geen enkele wijze tekst en uitleg wensen te geven over bijvoorbeeld kwartaalcijfers, materiaalstromen, onterechte verrekeningen tussen [L] en Gebr. [M] via GVH Recycling, terwijl zij daar wel op grond van de managementovereenkomst met JIW Beheer toe gehouden zijn. Het bestuur van GVH Recycling maakt zich dienaangaande dan ook schuldig aan ernstig wanbeleid (…). In die zin dient u deze brief op te vatten als kennisgeving in de zin van artikel 2:349 BW (…)”.

2.2

Bij brief van 3 december 2020 heeft GVH aan JIW onder meer bericht:

“3. U heeft tot op heden al vele rechtsmaatregelen getroffen tegen GVH met als kennelijke doel om GVH te bewegen tot betaling. GVH heeft zich daar tegen verweerd en zal zich daar tegen blijven verweren. De besluitvorming terzake de bonus- en dividenduitkeringen is immers zorgvuldig tot stand gekomen, en u verricht al zeker een aantal jaren geen managementwerkzaamheden meer. Daarnaast is de managementovereenkomst rechtsgeldig opgezegd bij aangetekende brief van 4 juni 2020. Zoals in deze brief is uiteen gezet, kan van GVH de voortzetting van de managementovereenkomst in redelijkheid niet worden gevorderd vanwege de verslechterde verhoudingen, hetgeen, zoals u weet, een opzeggingsgrond is.

(…)

7. De diverse aantijgingen uit uw brief zijn ongefundeerd. (…)

9. Ten aanzien van verwijt (i) geldt dat zoals u weet geen sprake is van enige gesjoemel met de managementovereenkomsten, omzetbonussen of het dividend. De situatie is simpel:

(i) U bent om uw moverende redenen niet verschenen op de aandeelhoudersvergadering (terwijl u daartoe wel behoorlijk bent opgeroepen bij brief van 4 juni 2020), en hebt daarmee uw inspraakrechten als aandeelhouder niet kunnen uitoefenen (zoals het vergader- en stemrecht). Op deze vergadering stond de bestemming van de winst voor het boekjaar 2018 alsmede eventuele uitkeringen van bonussen voor dat jaar op de agenda.

(ii) Bestuur en aandeelhouders hebben op de aandeelhoudersvergadering van 15 juni 2020 rechtsgeldig vastgesteld dat geen van de aandeelhouders een bonus of dividenduitkering krijgt over het jaar 2018. Daaraan ligt een zorgvuldige besluitvorming en afweging van belangen ten grondslag. Omdat het machinepark van de vennootschap sterk verouderd is, zijn herinvesteringen van de winst geïndiceerd. In voorgaande jaren hebt u forse dividend- en bonusuitkeringen mogen ontvangen, maar het vennootschapsrechtelijk belang verzet zich in de gegeven omstandigheden tegen dergelijke uitkeringen. Het enkel verschil van inzicht over (bijv.) het dividendbeleid vormt geen reden te twijfelen aan een juist beleid.

(iii) Voorts hebt u geen recht op enige management fee, omdat u sinds 2018 gestopt bent met het verrichten van enige managementwerkzaamheden.

10. Daar komt bij dat dit eerste 'verwijt' al onderdeel is geweest van enerzijds de faillissementsprocedure en thans nog onderdeel is van de aanhangige bodemprocedure (alsmede ook van de beslaglegging). Het gaat niet aan om voor diezelfde kwesties óók nog naar de OK te gaan. U zal het oordeel van de bodemrechter en het (nog te benoemen) scheidsgerecht moeten afwachten.

11. Ten aanzien van verwijt (ii) geldt dat er in het geheel geen sprake is van enig milieudelict van GVH. Het is ook veelzeggend dat u slechts in algemene termen verwijten maakt, maar geen enkel bewijs voor een en ander weet te produceren.

(…)

13. Ten aanzien van verwijt (iv) geldt dat GVH altijd transparant is waar dit gewenst is en ook desgevraagd haar aandeelhouders informeert. Doordat de vennootschap haar (minderheids)aandeelhouders voldoende informatie verschaft, is een enquête niet vereist. Illustratief daarvoor is ook voornoemde aandeelhoudersvergadering van 15 juni 2020 waar de aandeelhouders door het bestuur zijn bijgepraat, onder meer over de prestaties van de vennootschap en de plannen voor de toekomst. U heeft er zelf voor gekozen daarbij niet aanwezig te zijn, hetgeen dan voor uw rekening en risico komt. Daarbij geldt dat als aandeelhouders niet om bepaalde informatie vragen, het bestuur hen daar ook niet ongevraagd mee zal belasten (tenzij dit om enige reden vereist is). Bovendien is de managementovereenkomst waar u naar verwijst - en waar beweerdelijk een recht op informatie uit zou voortvloeien - thans lang en breed opgezegd. Ook dit verwijt is dus ongefundeerd.”

2.21

Bij e-mail van 4 december 2020 heeft [H] aan [E] , [D] en mr. Verburg onder andere geschreven:

“
Voor wat betreft de vermeende rechtsgeldige besluiten tijdens de vergadering van 15 juni 2020 kan JIW Beheer ook kort zijn. Deze besluiten zijn niet rechtsgeldig genomen. JIW Beheer is niet op een rechtsgeldige wijze voor de vergadering opgeroepen. Ingevolge artikel 8.3 van de statuten worden de aandeelhouders opgeroepen aan de adressen, zoals deze zijn vermeld in het register van de vennootschap. JIW Beheer had derhalve opgeroepen moeten worden op het adres: Meijelseweg 73, 5725 RG Heusden gem. Asten, hetgeen niet is gebeurd. JIW Beheer was niet op de hoogte van enige vergadering. Besluiten genomen tijdens de vergadering van 15 juni 2020 zijn dan ook nietig dan wel vernietigbaar.

Dat als gevolg daarvan de voorschriften rondom de vaststelling en deponering van jaarrekeningen niet in acht worden genomen kwalificeert ook als ernstig wanbeleid. Nog afgezien van het boekhoudkundige gesjoemel daarmee.

JIW handhaaft dientengevolge integraal al haar stellingen aangaande het wanbeleid. U stelt bijvoorbeeld wederom dat JIW Beheer geen recht zou hebben op de management fee, vanwege het ontbreken van directiewerkzaamheden. Wanneer JIW Beheer dergelijke werkzaamheden tracht te verrichten, wordt haar door GVH Recycling paradoxaal tegengeworpen daar als aandeelhouder geen bevoegdheden toe te hebben.

Voorts schaden de juridisch ontoelaatbare verrekeningen tussen Gebr. [M] en [L] het belang van GVH Recycling. Die verrekeningen vinden bovendien plaats zonder duidelijke en deugdelijke administratieve verantwoording. De handelwijzen daarin van [D] en [E] laten zien dat zij in het geheel geen rekening houden met de belangen van JIW Beheer. Zij miskennen daarmee de vennootschappelijke verhoudingen. Dit alleen al geeft blijk van ernstig wanbeleid.

Vide randnummer 16 van uw brief en de daarin geboden opening ziet JIW Beheer desalniettemin graag een voorstel tegemoet teneinde haar aandelen aan (één van) de aandeelhouder(s) van GVH Recycling ( [D] , [J] , [K] en [E] ) over te dragen. In tegenstelling tot hetgeen u voorstelt, zal dit niet vanzelfsprekend tegen de spreekwoordelijke "appel en een ei" moeten zijn. JIW Beheer is bereid zowel te kopen als te verkopen.”

2.22

Op 18 december 2020 is door GVH aan de aandeelhouders een oproepingsbericht en een agenda gezonden voor een op 29 december 2020 geplande aandeelhoudersvergadering. Een van de agendapunten betreft de vaststelling van de jaarrekening 2019. Bij e-mail van diezelfde dag heeft mr. C.M. Swagers namens [H] aan het bestuur van GVH bericht dat [H] met zijn adviseur bij de aandeelhoudersvergadering aanwezig zal zijn en heeft hij verzocht om uiterlijk 22 december 2020 te kunnen beschikken over de debiteuren- en crediteurenoverzichten per 31 december 2019, de grootboekmutaties over 2019, de interne balans plus winst- en verliesrekening per 31 december 2019 en analyses van alle verwerkingen in 2019.

2.23

Bij e-mail van 28 december 2020 heeft mr. C.M. Swagers namens [H] nogmaals het bestuur van GVH om de stukken gevraagd als vermeld in zijn e-mail van 18 december 2020.

2.24

De op 29 december 2020 geplande aandeelhoudersvergadering is aangehouden, omdat de bij die vergadering aanwezige personen een verschil van mening hadden over de aanwezigheid in de vergadering van een notulist die JIW had ingeschakeld.

2.25

Bij e-mail van 19 februari 2021 heeft JIW aan GVH verzocht om aan haar te verstrekken de debiteuren- en crediteurenoverzichten per 31 december 2020, de grootboekmutaties over 2020, de interne balans plus winst- en verliesrekening per 31 december 2020 en analyses van alle verwerkingen in 2020.

2.26

Bij e-mail van 9 maart 2021 heeft JIW haar verzoek aan GVH bedoeld in 2.25 herhaald. Bovendien wenst zij een overzicht te ontvangen van alle verrekeningen tussen [M] en [L] .

3.De gronden van de beslissing

3.1

JIW heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van GVH en dat de toestand van de vennootschap vereist dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen. Als toelichting heeft JIW – samengevat – het volgende naar voren gebracht:

1. Het bestuur van GVH handelt in strijd met de wettelijke en statutaire tegenstrijdig belang regeling. JIW wijst in dit verband erop

a) dat GVH op 1 mei 2013 een huurovereenkomst met [N] heeft gesloten, dat deze inmiddels is verlengd tot en met 30 april 2023 en dat [D] bestuurder is van GVH en aandeelhouder is van [N] , zodat sprake is van een tegenstrijdig belang;

b) dat GVH de serviceovereenkomst heeft gesloten, terwijl [D] zowel bestuurder is van GVH als bestuurder en aandeelhouder van [M] , zodat sprake is van een indirect tegenstrijdig belang;

c) dat GVH een managementovereenkomst met [A] heeft gesloten, terwijl [D] een indirect tegenstrijdig belang bij het aangaan van die managementovereenkomst had; en

d) dat GVH managementovereenkomsten met Blenci B.V., een vennootschap van [K] , en Moriel B.V., een vennootschap van [E] , heeft gesloten, terwijl [E] in een bijzondere verhouding tot [K] stond respectievelijk een indirect tegenstrijdig belang had.

2. Het bestuur van GVH bevoordeelt zichzelf ten koste van JIW. Het bestuur laat na een aanzienlijke vordering op [L] (per 31 december 2019: € 1.172.780,79) in verband met het verwerken van materialen te incasseren. [L] weigert te betalen, omdat [M] op haar beurt [L] niet betaalt. Het gevolg hiervan is dat GVH haar schuldeisers niet kan voldoen.

3. GVH betaalt de kosten voor doorbelastingen van [M] . De omzet van GVH daalt vanaf 2016/2017, terwijl [M] steeds meer kosten voor personeel en elektra doorbelast. Dit rijmt niet met elkaar, nu afnemende omzet immers betekent dat er minder materiaal wordt verwerkt. Het bestuur van GVH bevoordeelt zichzelf. GVH stemt er mee in dat [M] , in strijd met de serviceovereenkomst, de inhuur van personeel niet doorbelast per gewerkt uur, maar in plaats daarvan maandelijks een vast bedrag van € 30.000 doorbelast.

4. Het bestuur van GVH voldoet niet aan haar wettelijke en statutaire verplichtingen. GVH laat na jaarlijks een aandeelhoudersvergadering te houden. Zo heeft GVH in de jaren 2014 tot en met 2019 geen aandeelhoudersvergadering uitgeschreven. In 2020 heeft GVH twee pogingen ondernomen om een aandeelhoudersvergadering uit te schrijven, op 15 juni 2020 en 29 december 2020, maar dat heeft niet geresulteerd in een rechtsgeldige aandeelhoudersvergadering. Oproeping van JIW voor de aandeelhoudersvergadering van 15 juni 2020 heeft niet plaatsgevonden aan het adres als vermeld in het aandeelhoudersregister van GVH. Het bestuur heeft nagelaten de jaarrekeningen 2014 tot en met 2019 vast te laten stellen door de algemene vergadering. Ten onrechte heeft het bestuur wel in de jaarrekeningen 2014 tot en met 2019 vermeld dat deze door de algemene vergadering zijn vastgesteld. De jaarrekeningen 2017 en 2018 zijn niet tijdig bij het handelsregister gedeponeerd.

5. Het bestuur van GVH heeft besluiten, zoals het aangaan van de huurovereenkomst en de serviceovereenkomst, het voeren van rechtsgedingen en de opzegging van de managementovereenkomsten bedoeld onder 2.18, in strijd met de statuten, niet ter goedkeuring aan de algemene vergadering voorgelegd.

3.2

GVH heeft gemotiveerd verweer gevoerd. GVH heeft aangevoerd dat JIW niet ontvankelijk is in haar verzoek, omdat (i) JIW in de kern een vermogensrechtelijk geschil met GVH heeft in verband met vermeende rechten van JIW op bonussen en dividend waarover al een geding aanhangig is bij de rechtbank Oost-Brabant en (ii) JIW misbruik van recht maakt, omdat haar enige doel van de onderhavige procedure is om een uitkoop te bewerkstelligen. Verder heeft GVH ook inhoudelijk verweer gevoerd tegen de door JIW aangevoerde bezwaren. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op het verweer ingaan.

3.3

De Ondernemingskamer oordeelt als volgt.

ontvankelijkheid

3.4

De door JIW aan haar verzoek ten grondslag gelegde bezwaren betreffen uitdrukkelijk (ook) het functioneren van (de organen van) de vennootschap. Van een zuiver vermogensrechtelijk geschil is daarom geen sprake. Het is evident dat tussen partijen ook vermogensrechtelijke geschillen bestaan, dat over een aantal geschilpunten een civiele procedure aanhangig is gemaakt, dat een aantal van die geschillen ook in het enquêteverzoek een rol speelt en dat JIW op enig moment te kennen heeft gegeven tot een uitkoop te willen komen, maar dat betekent niet dat JIW misbruik maakt van haar bevoegdheid een enquête te verzoeken en/of niet in haar verzoek kan worden ontvangen.

tegenstrijdige belangen

3.5

[D] is zowel (indirect) aandeelhouder als bestuurder in [M] (sinds 25 oktober 2017) als bestuurder van GVH. Verder is [E] zowel (indirect) aandeelhouder en bestuurder van [L] als bestuurder van GVH. Deze verwevenheid van functies en belangen van [D] en [E] betekent dat zij tegenstrijdige belangen hebben te dienen. Partijen hebben deze verwevenheid van functies en belangen van oudsher onderkend. GVH is immers een samenwerkingsverband tussen de families [F] en [G] . Partijen hebben dat echter niet als problematisch ervaren zolang de onderlinge verhoudingen goed waren. Dit veranderde toen de verhoudingen tussen [D] en [J] enerzijds en [I] en [H] anderzijds verslechterden en er in 2017 afspraken zijn gemaakt om tot een ontvlechting van de [F] -groep te komen (waarbij [M] aan [D] en [J] is toebedeeld). Sindsdien is er een reëel risico dat de verwevenheid van functies en belangen van [D] en [E] leiden tot benadeling van GVH en JIW. Dat doet zich onder meer voor bij (i) het doorbelasten van kosten in verband met de afname van goederen en personeel door [M] aan GVH en (ii) het verrekenen van kosten voor de verwerking van materiaal tussen [L] en [M] via GVH.

3.6

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is niet gebleken dat [D] en [E] als bestuurders van GVH voldoende oog hebben gehad voor het tegenstrijdig belang dat daarbij speelt en de door hen in dat kader - mede op grond van het bepaalde in artikel 2:8 BW - met betrekking tot de belangen van JIW als minderheidsaandeelhouder te betrachten zorgvuldigheid. Van bijzondere waarborgen of zorgvuldigheidsmaatregelen (bijvoorbeeld het betrachten van een ruime mate van transparantie en het zo nodig inschakelen van onafhankelijke derden) of specifiek in verband hiermee gemaakte afwegingen door [D] en [E] ter voorkoming van benadeling van GVH (en daarmee ook van JIW) is niet gebleken. In dit verband plaatst de Ondernemingskamer ook vraagtekens bij de deugdelijkheid van de financiële administratie van GVH. Met JIW is de Ondernemingskamer van oordeel dat twijfelachtig is of op grond van de serviceovereenkomst tussen GVH en [M] reële kosten in rekening worden gebracht. Ook is het de vraag of de verrekening van kosten voor de verwerking van materiaal tussen [L] en [M] via GVH, waarop GVH zich beroept ter afwering van de klacht van JIW dat GVH weigert een vordering op [L] van € 1.172.780,79 te incasseren, daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. Daarvoor is het volgende redengevend:

a) Op grond van de serviceovereenkomst dienen de personeelskosten op basis van het aantal gewerkte uren tegen een uurtarief van € 27,50 respectievelijk € 22,50 door [M] te worden doorbelast aan GVH. Echter, volgens productie 21 van JIW, is door [M] in 2019 voor personeelskosten maandelijks een vast bedrag van € 30.000, zonder enige vorm van specificatie, aan GVH doorbelast. Verder is de omzet van GVH in 2018 en 2019 ten opzichte van 2017 aanzienlijk gedaald, terwijl de personeelskosten en elektrakosten die door [M] aan GVH zijn doorbelast in 2018 en 2019 substantieel zijn gestegen. Een verklaring hiervoor is door GVH niet gegeven.

b) GVH heeft als nagekomen productie 16 een tussen [M] , [L] en GVH gesloten verrekenovereenkomst van 3 maart 2020 in het geding gebracht. Niet duidelijk is uit welk(e) bedrag(en) de verrekenpost van - kennelijk - € 1.172.780,79 is opgebouwd en welke schulden van GVH aan [M] bij de verrekening per 3 maart 2020 zijn betrokken. Weliswaar verwijst de verrekenovereenkomst daarvoor naar een bijlage, maar daarin worden posten met betrekking tot vorderingen en schulden tussen [M] , [L] en GVH vermeld die dateren van (ruim) na 3 maart 2020, zodat ofwel de verrekenovereenkomst ofwel de bijlage van een onjuiste datum is voorzien.

Hetgeen onder a) en b) is overwogen, roept gerede twijfel op of de verdeling van kosten en de verrekening tussen de vennootschappen wel berust op eenduidige, zakelijke en controleerbare criteria. Dit alles levert gegronde redenen op te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van GVH.

3.7

Omdat de managementovereenkomsten (2.11) en de huurovereenkomst (2.10) zijn gesloten ruim voordat de verhoudingen tussen partijen verslechterden (medio 2017), daartegen destijds kennelijk geen bezwaren bestonden en JIW niet heeft geconcretiseerd dat en waarom GVH indertijd door het aangaan van de managementovereenkomsten en de (verlenging van de) huurovereenkomst is benadeeld, draagt dit niet bij aan de hiervoor genoemde twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van GVH.

informatievoorziening

3.8

Aan de twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van GVH draagt verder bij dat het bestuur van GVH onvoldoende openheid verschaft aan JIW over (i) de door [M] aan GVH doorbelaste kosten in verband met de afname van goederen en personeel en (ii) de verrekening van kosten voor verwerking van materiaal tussen [L] , [M] en GVH.

3.9

Op grond van artikel 2:8 BW moeten de vennootschap en degenen die krachtens de wet en de statuten bij haar organisatie zijn betrokken, zich als zodanig jegens elkander gedragen naar hetgeen door de redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. Uit deze regel vloeit onder meer voort dat de vennootschap zorgvuldigheid moet betrachten met betrekking tot de belangen van al haar aandeelhouders, waarbij, zoals hier het geval, in aanmerking moet worden genomen dat het gaat om minderheidsaandeelhouders tegenover meerderheidsaandeelhouders en om familierechtelijke verhoudingen tussen de bij de vennootschap betrokken personen, waarbij eerder dan in andere gevallen sprake kan zijn van de mogelijkheid van een vermenging van de belangen van de vennootschap en van sommige van deze personen (HR 1 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9857, Zwagerman). Tegen deze achtergrond moet het bestuur van GVH jegens JIW als minderheidsaandeelhouder die geen deel uitmaakt van het bestuur, ruimhartig openheid van zaken verschaffen met betrekking tot het reilen en zeilen van GVH. Dit geldt te meer als - zoals hiervoor is overwogen - (mogelijk) sprake is van belangenverstrengeling en van een informatievoorsprong van de bestuurders tevens indirecte (meerderheids)aandeelhouders van GVH. Nu vragen van JIW Beheer ( [H] ) niet of slechts summier of ontwijkend door het bestuur van GVH worden beantwoord, wordt JIW onvoldoende geïnformeerd over de gang van zaken binnen GVH en komt GVH haar informatie- en zorgvuldigheidsverplichtingen jegens JIW onvoldoende na. Dit levert een gegronde reden op te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van GVH.

aandeelhoudersvergaderingen, deponering en vaststelling van de jaarrekeningen

3.1

Ten aanzien van de bezwaren van JIW bedoeld onder 3.1 punt 4 overweegt de Ondernemingskamer als volgt.

3.11

GVH heeft naar voren gebracht dat er besluitvorming door de aandeelhouders van GVH buiten vergadering heeft plaatsgevonden met betrekking tot onder meer de vaststelling van de jaarrekening 2014 tot en met 2016. De door GVH in het geding gebrachte aandeelhoudersbesluiten van 29 mei 2015 en 27 juni 2016, die door alle aandeelhouders van GVH zijn getekend, vermelden onder andere de zinsnede “
de opgemaakte jaarrekening over het boekjaar (…) ongewijzigd vast te stellen”. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer volgt uit deze besluiten genoegzaam dat de jaarrekeningen 2014 en 2015 door de algemene vergadering van GVH zijn vastgesteld en dat de datum van vaststelling op de bij het handelsregister gedeponeerde jaarrekeningen juist is.

3.12

Het door GVH in het geding gebrachte aandeelhoudersbesluit van 31 mei 2017, dat door alle aandeelhouders van GVH is getekend, vermeldt niet dat de jaarrekening 2016 is vastgesteld door de algemene vergadering. Niet gebleken is dat de jaarrekening 2016 door de aandeelhouders is vastgesteld. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is daarom de aantekening van een vaststellingsdatum van 7 juli 2017 in de bij het handelsregister gedeponeerde jaarrekening niet juist.

3.13

GVH heeft naar voren gebracht dat er over het jaar 2017 geen aandeelhoudersvergadering heeft plaatsgevonden, omdat in 2018 de ontvlechting van de [F] -groep plaatsvond en een deel van de aandeelhouders druk doende was met de afwikkeling van de [F] -groep. Volgens GVH is de jaarrekening 2017 wel opgemaakt en bij het handelsregister gedeponeerd. Gelet op de door GVH in het geding gebrachte jaarrekening 2017 (productie 13 D van GVH) waarin staat dat de jaarrekening op 17 januari 2019 is vastgesteld en op 11 december 2019 is gedeponeerd overweegt de Ondernemingskamer dat kennelijk ten onrechte wordt vermeld dat deze op 17 januari 2019 is vastgesteld, nu gelet op de stellingen van partijen op die dag geen aandeelhoudersvergadering heeft plaatsgevonden. Verder geldt dat deponering niet tijdig heeft plaatsgevonden, nu een jaarrekening uiterlijk binnen 12 maanden na afloop van het betreffende boekjaar dient te worden gedeponeerd.

3.14

Voor wat betreft de jaarrekening 2018 geldt dat GVH naar voren heeft gebracht dat deze jaarrekening is vastgesteld op de aandeelhoudersvergadering van 15 juni 2020 en bij het handelsregister is gedeponeerd. Gelet op de door GVH in het geding gebrachte jaarrekening 2018 (productie 13 E van GVH) overweegt de Ondernemingskamer dat de jaarrekening 2018 op 13 mei 2020, derhalve te laat, bij het handelsregister is gedeponeerd, en dat daarbij ten onrechte is vermeld dat deze op 8 mei 2020 is vastgesteld, nu gelet op de stellingen van partijen op die dag geen aandeelhoudersvergadering heeft plaatsgevonden.

3.15

GVH erkent dat vaststelling en deponering van de jaarrekening 2019 nog niet heeft plaatsgevonden, omdat de op 29 december 2020 geplande aandeelhoudersvergadering is uitgesteld en nog niet heeft plaatsgevonden. Dit betekent dat de jaarrekening 2019 nog niet is vastgesteld en niet tijdig is gedeponeerd.

3.16

Gelet op hetgeen de Ondernemingskamer hiervoor heeft overwogen is duidelijk dat in ieder geval in de jaren 2018 en 2019 geen aandeelhoudersvergadering van GVH heeft plaatsgevonden.

3.17

Uit het vorenstaande volgt dat er het nodige is aan te merken op de gang van zaken rondom het jaarlijks houden van een aandeelhoudersvergadering alsmede de vaststelling en (tijdige) deponering van jaarrekeningen. Ook dat levert gegronde redenen op om te twijfelen aan een juiste gang van zaken van GVH.

besluiten ter goedkeuring voorleggen aan de aandeelhoudersvergadering?

3.18

De Ondernemingskamer merkt allereerst op dat de bezwaren van JIW onder 3.1 punt 5 moeten worden bezien tegen de achtergrond van de specifieke feiten en omstandigheden van deze zaak. Die kenmerken zich daardoor dat tot medio 2017 voor het strikt vasthouden aan formaliteiten gelet op de familieverhoudingen wellicht minder noodzaak is gevoeld, terwijl de verhoudingen nadien in toenemende mate zijn verslechterd. Dat voorafgaand aan het sluiten van de huurovereenkomst en de serviceovereenkomst geen aandeelhoudersvergadering is gehouden, voor zover dat op grond van artikel 9.5 e van de statuten zou zijn vereist, valt gelet hierop te billijken.

3.19

In artikel 9.5 onder d van de statuten is kort gezegd bepaald dat bestuursbesluiten betreffende het voeren van rechtsgedingen de goedkeuring van de algemene vergadering behoeven. GVH is in 2020 door JIW in verschillende procedures betrokken (en heeft daarin verweer gevoerd), maar heeft een enkele keer ook zelf een procedure tegen JIW gevoerd zonder dat het besluit daartoe ter goedkeuring aan de aandeelhoudersvergadering is voorgelegd. Wat hiervan ook zij, de Ondernemingskamer acht dit onder de omstandigheden onvoldoende zwaarwegend om het hierna te gelasten onderzoek met dit onderwerp uit te breiden.

3.2

De opzegging van de managementovereenkomsten, waaronder die tussen GVH en JIW, leveren evenmin een gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid of juiste gang van zaken van GVH. Daarbij is van belang dat alle managementovereenkomsten gelijktijdig zijn beëindigd en dat in zoverre van een ongelijke of onzorgvuldige behandeling van JIW geen sprake is. Voor zover de opzegging op grond van artikel 9.5 e van de statuten al aan de aandeelhoudersvergadering voorgelegd had moeten worden – GVH bestrijdt dat – en JIW meent dat deze opzegging om die reden vernietigbaar zou zijn, betreft het een vermogensrechtelijk geschil ter zake waarvan de Ondernemingskamer niet bevoegd is.

conclusie

3.21

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer levert wat hiervoor is vermeld onder 3.6, 3.8, 3.9 en 3.12 tot en met 3.17 gegronde redenen op om te twijfelen aan juist beleid en een juiste gang van zaken van GVH, die een onderzoek rechtvaardigen. Zij zal een onderzoek bevelen vanaf 1 januari 2018 zoals hierna te vermelden. De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding om het onderzoek zich ook te laten uitstrekken over eerdere jaren. Mochten zich naar het oordeel van de onderzoeker in de jaren vóór 2018 feiten en omstandigheden hebben voorgedaan die licht kunnen werpen op het beleid en de gang van zaken vanaf 2018, dan kunnen die vanzelfsprekend in het onderzoek worden betrokken.

3.22

De Ondernemingskamer is van oordeel dat de toestand van GVH noopt tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen. Zij zal een nader aan te wijzen persoon tot bestuurder bij GVH met beslissende stem benoemen, die bevoegd is om GVH zelfstandig te vertegenwoordigen en zonder wie GVH niet vertegenwoordigd kan worden. De Ondernemingskamer ziet vooralsnog geen aanleiding om daarnaast [E] en [D] te schorsen als bestuurder, zoals JIW heeft verzocht. De te benoemen bestuurder kan er voorts voor zorgen dat de informatievoorziening aan de aandeelhouders, waaronder in het bijzonder aan JIW, op juiste wijze verloopt. De te benoemen bestuurder mag het voorts tot zijn of haar taak rekenen een minnelijke regeling tussen partijen te beproeven.

3.23

Voor het treffen van andere onmiddellijke voorzieningen ziet de Ondernemingskamer voorlopig geen aanleiding.

slotsom en kosten

3.24

De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek en de te benoemen bestuurder voor rekening brengen van GVH.

3.25

De Ondernemingskamer zal het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten niet aanstonds vaststellen. De Ondernemingskamer zal de onderzoeker vragen om binnen twee maanden na de datum van de beschikking waarin de onderzoeker wordt aangewezen een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te zenden. De Ondernemingskamer zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de begroting en vervolgens het bedrag vaststellen dat het onderzoek ten hoogste mag kosten.

3.26

De Ondernemingskamer zal GVH als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de kosten van de procedure.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van GVH Recycling B.V. over de periode vanaf 1 januari 2018;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon om het onderzoek te verrichten;

houdt in verband met het bepaalde in 3.25 de vaststelling van het onderzoeksbudget aan;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van GVH Recycling B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor het begin van zijn werkzaamheden zekerheid moet stellen;

benoemt mr. C.C. Meijer tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;

benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van de procedure - voor zover nodig in afwijking van de statuten - een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van GVH Recycling B.V. met beslissende stem en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is GVH Recycling B.V. te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder GVH Recycling B.V. niet vertegenwoordigd kan worden;

bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder voor rekening komen van GVH Recycling B.V. en bepaalt dat GVH Recycling B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van zijn werkzaamheden;

veroordeelt GVH Recycling B.V. in de kosten van de procedure tot op heden aan de kant van JIW begroot op € 4.114;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. C.C. Meijer, voorzitter, mr. A.W.H. Vink en mr. H.J. Vetter, raadsheren, en drs. J.S.T. Tiemstra RA en prof. dr. A.J.C.C.M. Loonen, raden, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Sterk, griffier, en in het openbaar uitgesproken door mr. A.W.H. Vink op 1 juli 2021.

Onderzoek naar beleid en gang van zaken van GVH Recycling B.V. en onmiddellijke voorzieningen

Uitspraak

1.Het verloop van het geding

2.Feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing