Uitspraak
1 maart 2002
Derde Kamer
Nr. OK 91
JMH
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaak van:
[verzoekster],
gevestigd te [vestigingsplaats],
VERZOEKSTER tot cassatie,
advocaat: mr. P. van Schilfgaarde,
t e g e n
1. [verweerder 1],
2. [verweerder 2],
beiden wonende te [woonplaats],
VERWEERDERS in cassatie,
advocaat: mr. J.W.H. van Wijk.
1.Het geding in feitelijke instantie
Met een op 17 augustus 2000 ter griffie van het Gerechtshof te Amsterdam ingekomen verzoekschrift hebben verweerders in cassatie - verder te noemen: verweerders - zich gewend tot de Ondernemingskamer aldaar en - voor zover thans van belang - verzocht op grond van de uitkomst van het onderzoek (zoals bevolen bij beschikking van de Ondernemingskamer van 8 oktober 1998) naar het beleid en de gang van zaken bij verzoekster tot cassatie (verder te noemen: de vennootschap) vast te stellen dat sprake is geweest van wanbeleid, dan wel van een onbevredigende gang van zaken bij de vennootschap en haar dochtervennootschappen en dat dit in hoofdzaak is veroorzaakt door [de directeur], directeur van de vennootschap. Voorts hebben zij verzocht bepaalde voorzieningen te treffen zoals in het verzoekschrift is vermeld, en te beslissen dat de kosten van het onderzoek vooralsnog door de vennootschap zullen worden gedragen.
De vennootschap heeft de verzoeken bestreden en harerzijds de Ondernemingskamer verzocht te bepalen dat er geen sprake is van wanbeleid bij de vennootschap, met afwijzing van de door verweerders verzochte voorzieningen en met bepaling dat de vennootschap de kosten van het onderzoek voor zover die hoger worden vastgesteld dan ƒ 20.000,-- mag verhalen op verweerders.
De Ondernemingskamer heeft bij beschikking van 30 november 2000:
- verstaan dat uit het verslag van het onderzoek van de bij beschikking van 30 oktober 1998 benoemde onderzoeker jhr. mr. J.E. van der Does de Willebois te Baambrugge is gebleken van wanbeleid van de vennootschap;
- tijdelijk, vooralsnog voor de termijn van een jaar, met onmiddellijke ingang J.F. Oudejans RA te Castricum benoemd als commissaris van de vennootschap en bepaald dat deze commissaris de bevoegdheden toekomen als bedoeld in afdeling 6, titel 5, van boek 2 BW, alsmede de bevoegdheid tot benoeming van de externe accountant van de vennootschap en de bevoegdheid tot het inschakelen van externe deskundigen;
- de vennootschap verboden enige transactie aan te gaan met (een van) haar (meerderheids)aandeelhouders of (een) daarmee verbonden vennootschap(pen) zonder voorafgaande goedkeuring van de commissaris;
- het salaris van de commissaris gesteld op ƒ 350,-- per uur, de omzetbelasting daarin niet begrepen, en bepaald dat dit salaris alsmede de kosten van de commissaris ten laste van de vennootschap komen;
- de besluiten bedoeld in de rovv. 3.3 en 3.4 van de beschikking vernietigd.
De beschikking van de Ondernemingskamer is aan deze beschikking gehecht.
2.Het geding in cassatie
Tegen de beschikking van de Ondernemingskamer heeft de vennootschap beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
Verweerders hebben verzocht de vennootschap niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoeken, althans het cassatieberoep te verwerpen.
De conclusie van de Plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt wegens gegrondbevinding van de onderdelen 4 en 5 van het middel tot vernietiging van de bestreden beschikking, tot terugwijzing van de zaak naar de Ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam en tot veroordeling van de vennootschap in de kosten.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die de Ondernemingskamer in rov. 2.1-2.4 van haar beschikking heeft vastgesteld.
3.2 De Ondernemingskamer heeft in rov. 3.1 van haar beschikking vooropgesteld dat een vennootschap jegens haar minderheidsaandeelhouders "een bijzondere zorgvuldigheid" in acht dient te nemen en meer in het bijzonder moet voorkomen dat verstrengeling van haar belangen met die van haar directie en/of haar meerderheidaandeelhouders plaatsvindt. Ook dient zij naar behoren opening van zaken te geven. Deze zorgvuldigheidsplicht weegt naar het oordeel van de Ondernemingskamer des te zwaarder in een geval als het onderhavige waarin onder meer sprake is van familierechtelijke verhoudingen tussen diverse betrokkenen.
3.3 Onderdeel 1 klaagt dat deze uitgangspunten geen steun vinden in het recht. Het onderdeel voert daartoe, samengevat weergegeven, het volgende aan.
a) De vennootschap heeft niet een bijzondere zorgvuldigheidsplicht jegens minderheidsaandeelhouders;
b) Een algemene verplichting om belangenverstrengeling te voorkomen bestaat niet;
c) De algemene zorgvuldigheidsplicht weegt niet "des te zwaarder" in een geval waarin sprake is van familierechtelijke verhoudingen.
3.4 Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. De Ondernemingskamer is klaarblijkelijk uitgegaan van de in art. 2:8 BW Pro neergelegde regel dat de vennootschap en degenen die krachtens de wet en de statuten bij haar organisatie zijn betrokken, zich als zodanig jegens elkander moeten gedragen naar hetgeen door de redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. Uit deze regel vloeit onder meer voort dat de vennootschap zorgvuldigheid moet betrachten met betrekking tot de belangen van al haar aandeelhouders. De uitwerking van de zorgvuldigheidsplicht zal mede afhankelijk zijn van de omstandigheden van het geval, waarbij zoals de Ondernemingskamer heeft gedaan, in aanmerking mag worden genomen dat het gaat om minderheidsaandeelhouders tegenover meerderheidsaandeelhouders en om familierechtelijke verhoudingen tussen de bij de vennootschap betrokken personen. Onder deze omstandigheden, die zich hier voordoen, kan eerder dan in andere gevallen sprake zijn van de mogelijkheid van een vermenging van de belangen van de vennootschap en van sommige van deze personen, zodat er reden is daarop attent te zijn en met de nodige zorgvuldigheid te voorkomen dat ontoelaatbare verstrengeling van belangen ontstaat. Aldus verstaan geeft het bestreden oordeel van de Ondernemingskamer niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
3.5 Onderdeel 2 keert zich tegen rov. 3.6 waarin de Ondernemingskamer op grond van hetgeen zij eerder heeft overwogen tot de slotsom komt dat sprake is van wanbeleid. Het onderdeel betoogt in de eerste plaats dat de Ondernemingskamer niet aangeeft welke maatstaf zij daarbij heeft aangelegd, zodat haar beslissing onvoldoende is gemotiveerd. Voor zover de Ondernemingskamer aldus moet worden begrepen dat zij zich vooral heeft gebaseerd op "frequent voorkomende ernstige belangenverstrengeling" blijkt daaruit volgens het onderdeel dat de Ondernemingskamer van een verkeerde maatstaf is uitgegaan. Het bestaan van een belangenverstrengeling kan alleen dan tot het oordeel voeren dat van wanbeleid sprake is geweest indien zij onoorbaar was of tot ernstige nadelige gevolgen voor de vennootschap of haar aandeelhouders heeft geleid. Hetgeen de Ondernemingskamer in dit opzicht heeft vastgesteld is daartoe volgens het onderdeel onvoldoende.
3.6 Het onderdeel ziet eraan voorbij dat de Ondernemingskamer haar oordeel dat van wanbeleid sprake is, heeft gegeven op basis van de in rov. 3.1 van haar beschikking neergelegde, door middel 1 tevergeefs bestreden, uitgangspunten met betrekking tot de zorgvuldigheid die de vennootschap jegens haar (minderheids)aandeel-houders in acht moet nemen en met name aan de hand van de maatstaf dat de vennootschap, zoals de Ondernemingskamer in rov. 3.2 heeft overwogen, in ernstige mate tekortgeschoten is in de nakoming van haar zorgvuldigheidsverplichting. Tegen de achtergrond van hetgeen uit het rapport van de onderzoeker naar voren komt en door de Ondernemingskamer is vermeld in rov. 3.2-3.5 van haar beschikking, geeft haar oordeel dat sprake was van wanbeleid niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Haar oordeel is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het onderdeel faalt.
3.7 Onderdeel 3 bestrijdt met een reeks van motiveringsklachten de rov. 3.2-3.4 van de bestreden beschikking waarin de Ondernemingskamer ingaat op drie in het rapport van de onderzoek besproken transacties waaruit volgens haar voormelde ernstige onzorgvuldigheid van de vennootschap blijkt. Deze klachten falen reeds, omdat de oordelen van de Ondernemingskamer niet onbegrijpelijk zijn en toereikend zijn gemotiveerd.
3.8 Onderdeel 4 voert een aantal rechtsklachten aan tegen de door de Ondernemingskamer getroffen voorziening inhoudende, kort gezegd, een tijdelijke benoeming van een commissaris aan wie de bevoegdheden toekomen als bedoeld in afdeling 6, titel 5 van boek 2 BW.
3.9 De tijdelijke aanstelling van een commissaris door de Ondernemingkamer berust op het bepaalde in artikel 2:356 BW Pro. De aldus aangestelde commissaris heeft in beginsel de bevoegdheden als vermeld in art. 2:250 BW Pro. Artikel 2:356 bevat Pro een limitatieve opsomming van de voorzieningen die de Ondernemingskamer kan treffen. Daartoe behoort niet het toekennen van bijzondere, naast de in de zo juist vermelde bepaling genoemde bevoegdheden aan de op de voet van artikel 2:356, aanhef en letter c, aangestelde commissaris. Wel kan de Ondernemingskamer op grond van het bepaalde onder d van laatstgemeld artikel een voorziening treffen waarbij tijdelijk van de statuten wordt afgeweken in dier voege dat in afwijking van de statuten aan de commissaris bepaalde bevoegdheden worden toegekend. Aan deze commissaris kunnen echter geen andere bevoegdheden worden toegekend dan de wet toelaat. De Ondernemingskamer kon in dit geval bij het toekennen van bijzondere bevoegdheden aan de door haar aangestelde commissaris niet volstaan met een verwijzing naar het bepaalde in afdeling 6, titel 5 van boek 2 BW. Deze afdeling bevat immers een regeling betreffende de bevoegdheden van commissarissen, waaronder de bevoegdheid tot benoeming en ontslag van bestuurders, welke regeling niet onverkort van toepassing kan worden verklaard op een door de Ondernemingskamer aangestelde commissaris bij een vennootschap die niet valt onder deze regeling. De Ondernemingskamer heeft dit een en ander miskend. De hierop gerichte klachten van het onderdeel slagen derhalve.
3.10 Onderdeel 5 bevat allereerst de klacht dat het verbod aan de vennootschap bepaalde, in rov. 3.8 nader omschreven, transacties aan te gaan zonder voorafgaande goedkeuring van de commissaris, in strijd is met het limitatieve karakter van de opsomming van de voorzieningen in art. 2:356. Mocht de Ondernemingskamer hebben gedacht aan een tijdelijke afwijking van de statuten, dan klaagt het onderdeel dat de Ondernemingskamer heeft verzuimd aan te geven welke bepalingen zij in gedachten heeft gehad.
3.11 Op grond van het bepaalde in art. 2:356, aanhef en onder d, moet in beginsel mogelijk geacht worden dat de Ondernemingskamer aangeeft dat tijdelijk in afwijking van de statuten bepaalde besluiten door de commissaris moeten worden goedgekeurd. Dat zal in het bijzonder het geval zijn wanneer zulks met het oog op het bestrijden van (de gevolgen van) gebleken wanbeleid noodzakelijk is. De Ondernemingskamer moet dan echter bepaaldelijk aangeven welke bevoegdheden zij op het oog heeft en van welke statutaire bepalingen daardoor tijdelijk wordt afgeweken. Zij heeft over dit een en ander niets overwogen. In zoverre slaagt onderdeel 5.
3.12 Onderdeel 6 richt zich tegen rov. 3.9 van de bestreden beschikking waarin de Ondernemingskamer overweegt dat zij twee besluiten zal vernietigen waarvan genoegzaam vaststaat dat zij niet in het belang van de vennootschap zijn genomen. Vervolgens heeft zij hierover beslist als onder 1 is vermeld. Het onderdeel noemt deze voorziening onduidelijk en rechtens onaanvaardbaar, omdat in de overwegingen 3.3 en 3.4 waarnaar de Ondernemingskamer verwijst geen besluiten worden genoemd, maar andersoortige rechtshandelingen. Indien de Ondernemingskamer heeft bedoeld deze rechtshandelingen te vernietigen dan is zij buiten de haar in art. 2:356 gegeven Pro bevoegdheid gegaan. Mocht zij hebben bedoeld de aan deze rechtshandelingen ten grondslag liggende besluiten te vernietigen, dan acht het middel onduidelijk welke besluiten zij precies op het oog heeft gehad. Ten slotte acht het middel deze vernietiging een slag in de lucht, die uitsluitend onrust en nieuwe geschillen kan veroorzaken, nu de vernietiging van de besluiten in het algemeen de rechtsgeldigheid van de daarop voortbouwende rechtshandeling niet aantast. De voorziening voldoet aldus niet aan het doel waarvoor zij is gegeven.
3.13 Het onderdeel faalt. De Ondernemingskamer heeft in rov. 3.9 concreet aangegeven welke besluiten zij op het oog heeft gehad. Voorts is duidelijk dat de Ondernemingskamer heeft bedoeld de aan de in rov. 3.3 en 3.4 genoemde rechtshandelingen ten grondslag liggende besluiten te vernietigen. De Ondernemingskamer kon daarbij in de gegeven omstandigheden in het midden laten door welk orgaan deze besluiten zijn genomen. De Ondernemingskamer heeft ten slotte met deze voorziening kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat deze besluiten waarvan de Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat zij niet het belang van de vennootschap zijn genomen, niet in stand kunnen blijven ongeacht wat de gevolgen daarvan zijn voor de daarop gevolgde rechtshandelingen.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de beschikking van de Ondernemingskamer van 30 november 2000;
verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar de Ondernemingskamer;
compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat ieder van partijen haar eigen kosten draagt.
Deze beschikking is gegeven door de vice-president G.J. Zuurmond als voorzitter, en de raadsheren F.W.G.M. van Brunschot, A. Hammerstein, P. Lourens en C.B. Bavinck, en door de raadsheer A. Hammerstein in het openbaar uitgesproken op 1 maart 2002.