Uitspraak
beslissing
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer : 200.288.624/01 GDW
nummer eerste aanleg : C/13/677165 / DW RK
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 21 september 2021
inzake
1.[gerechtsdeurwaarder sub 1] ,
inmiddels gedefungeerd,
2. [gerechtsdeurwaarder sub 2 ] ,
inmiddels gedefungeerd,
3. [gerechtsdeurwaarder sub 3] ,
gerechtsdeurwaarder te [plaats] ,
4. [gerechtsdeurwwarder sub 4] ,
inmiddels gedefungeerd,
5. [gerechtsdeurwaarder sub 5] ,
inmiddels gedefungeerd,
6. [gerechtsdeurwaarder sub 6] ,
inmiddels gedefungeerd,
7. [gerechtsdeurwaarder sub 7] ,
inmiddels gedefungeerd,
8. [gerechtsdeurwaarder sub 8] ,
inmiddels gedefungeerd,
9. [gerechtsdeurwaarder sub 9] ,
gerechtsdeurwaarder te Rotterdam,
10. [gerechtsdeurwaarder sub 10] ,
inmiddels gedefungeerd,
11. [gerechtsdeurwaarder sub 11] ,
gerechtsdeurwaarder te [plaats] ,
appellanten,
allen bijgestaan door hun gemachtigden: mr. J.D. van Vlastuin, advocaat te Veenendaal en mr. [X] , gerechtsdeurwaarder te [plaats] ,
tegen
BUREAU FINANCIEEL TOEZICHT,
gevestigd te Utrecht,
geïntimeerde,
gemachtigde: [gemachtigde]
Partijen worden hierna tezamen de gerechtsdeurwaarders (afzonderlijk: gerechtsdeurwaarder 1 tot en met gerechtsdeurwaarder 11) en het BFT genoemd.
1.De zaak in het kort
Het BFT heeft in 2018 en 2019 twee onderzoeken verricht bij het gerechtsdeurwaarderskantoor en geconcludeerd dat er een langdurig bewaringstekort is geweest, dat de retourprovisie niet is meegenomen bij de bewaarplicht en dat er een negatieve solvabiliteitspositie was die niet aan het BFT is gemeld.
2.Het geding in hoger beroep
2.1.
De gerechtsdeurwaarders hebben op 20 januari 2021 een beroepschrift – met bijlagen – bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor gerechtsdeurwaarders te Amsterdam (hierna: de kamer) van 18 december 2020 (ECLI:NL:TGDKG:2020:74) voor zover die op hen betrekking heeft (hierna te noemen: de bestreden beslissing).
2.2.
Het BFT heeft op 4 maart 2021 een verweerschrift bij het hof ingediend.
2.3.
Het hof heeft van de kamer de stukken van de eerste aanleg ontvangen.
2.4.
De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 24 juni 2021. Verschenen zijn gerechtsdeurwaarder 3, [A] (bestuurder van het gerechtsdeurwaarderskantoor), mr. [B] (bedrijfsjurist) en de gemachtigden van de gerechtsdeurwaarders. Namens het BFT is de gemachtigde verschenen met mr. [C] , drs. [D] (RA) en [E] (RA). Partijen hebben het woord gevoerd; de gemachtigden aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnota’s.
3.Feiten
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
De feiten komen neer op het volgende:
3.1.
Het BFT heeft in 2018 en 2019 twee onderzoeken verricht bij het gerechtsdeurwaarderskantoor waaraan de gerechtsdeurwaarders (op enig moment) verbonden zijn (geweest) (hierna: het gerechtsdeurwaarderskantoor). De onderzoeken zijn afgesloten op 15 maart 2019. De concept-onderzoeksrapporten zijn op 11 april 2019 verstrekt aan het gerechtsdeurwaarderskantoor, dat daarop schriftelijk heeft gereageerd op 2 mei 2019. De definitieve resultaten van de onderzoeken zijn opgenomen in twee rapportages, die beide op 13 juni 2019 aan het gerechtsdeurwaarderskantoor zijn toegezonden. De onderzoeken waren gericht op de wijze waarop het gerechtsdeurwaarderskantoor de automatisering had ingericht en de contractafspraken over tarieven en verdiensten had verwerkt in de bewaringspositie (beschreven in rapport 1) en op de ratio’s van liquiditeit en solvabiliteit (beschreven in rapport 2).
3.2.
Na verzending van de definitieve rapportages door het BFT op 13 juni 2019 heeft het gerechtsdeurwaarderskantoor op 2 juli 2019 een nadere reactie gegeven.
3.3.
Naar aanleiding van de bevindingen uit de definitieve rapporten heeft het BFT de onderhavige klacht bij de kamer ingediend.
4.Standpunt van het BFT
4.1.
Het BFT verwijt de gerechtsdeurwaarders dat zij:
1) vanaf 31 december 2014 een bewaringstekort hebben laten ontstaan dat ten tijde van het indienen van de klacht niet volledig was aangezuiverd;
2) in het jaar 2018 retourprovisie (kickbackfees) ten onrechte niet hebben meegenomen bij de berekening van de bewaarplicht;
3) in 2017 en 2018 een negatieve solvabiliteitspositie hebben gehad die zij niet aan het BFT hebben gemeld.
4.2.
Klachtonderdeel 1 richt zich tegen alle beklaagden. Klachtonderdelen 2 en 3 richten zich tegen de beklaagden die in de periode waarop deze klachtonderdelen zien, verbonden waren aan het gerechtsdeurwaarderskantoor. Voor klachtonderdeel 2 is dat de periode van 31 december 2017 tot en met 31 december 2018 (met andere woorden, het jaar 2018) en voor klachtonderdeel 3 is dat de periode van 1 januari 2017 tot en met 31 december 2018 (dus de jaren 2017 en 2018).
5.Beoordeling
5.1.
De kamer heeft in de bestreden beslissing alle klachtonderdelen gegrond verklaard en aan de gerechtsdeurwaarders de maatregel van schorsing voor de duur van een maand opgelegd. Daarnaast zijn de gerechtsdeurwaarders hoofdelijk tot betaling van de kosten veroordeeld.
Klachtonderdeel 1: bewaringstekort
[Y] -tekort
5.2.
Het BFT verwijt de gerechtsdeurwaarders dat vanaf 31 december 2014 een bewaringstekort heeft bestaan dat ten tijde van het indienen van de klacht niet volledig was aangezuiverd. De gerechtsdeurwaarders hebben daarmee gehandeld in strijd met artikel 19 Gerechtsdeurwaarderswet (hierna “Gdw”) dat – kort gezegd – bepaalt dat de gerechtsdeurwaarder verplicht is de gelden, die hij ten behoeve van derden onder zich heeft, aan te houden op een daartoe bestemde derdenrekening, die te allen tijde voldoende gelden moet bevatten om de verplichtingen aan derden te kunnen voldoen (hierna ook: “de bewaarplicht”). De bepaling in artikel 19 Gdw Pro is van openbare orde en hiervan kan niet worden afgeweken in afspraken tussen gerechtsdeurwaarder en opdrachtgever. Ten behoeve van de uniforme berekening van de bewaarplicht zijn regels opgesteld (hierna: “de BLOS-regelgeving”) die zijn opgenomen in de Administratieverordening van de Koninklijke Beroepsorganisatie van Gerechtsdeurwaarders (KBvG). In de BLOS-regelgeving is bewust gekozen voor het vaststellen van de hoogte van de bewaarplicht onder ongunstige omstandigheden om zodoende voor de opdrachtgever(s) maximale zekerheid te creëren.
5.3.
[Y] is één van de opdrachtgevers van het gerechtsdeurwaarderskantoor. In het contract tussen het gerechtsdeurwaarderskantoor en [Y] is een bepaling opgenomen die erop neerkomt dat bij opzegging van het contract door een van beide partijen, het gerechtsdeurwaarderskantoor alle gemaakte kosten bij [Y] in rekening kan brengen, terwijl dit gedurende de looptijd van het contract niet mag. Het gevolg hiervan is dat, gelet op de bevoegdheid van het gerechtsdeurwaarderskantoor om de gemaakte kosten te verrekenen met de geïncasseerde bedragen, de bewaarplicht bij opzegging lager is dan gedurende de looptijd van het contract. Het gerechtsdeurwaarderskantoor heeft, op basis van afspraken met [Y] , de bewaarplicht berekend op basis van de fictie dat het gerechtsdeurwaarderskantoor het contract opzegt. Deze berekeningswijze van de bewaarplicht is volgens het BFT in strijd met de dwingende bepaling van artikel 19 Gdw Pro. De BLOS-regelgeving kan niet ruimer worden geïnterpreteerd dan de wettelijke bepaling van artikel 19 Gdw Pro. Een afspraak hierover tussen partijen maakt dit niet anders (zie artikel 19, lid 8 Gdw), aldus het BFT.
5.4.
Door de onjuiste verwerking van het contract met [Y] in de gezamenlijke administratie van de gerechtsdeurwaarders van het gerechtsdeurwaarderskantoor heeft bij de beklaagde gerechtsdeurwaarders tussen 31 december 2014 en 31 december 2018 een bewaringstekort bestaan, variërend tussen € 10.186.015 en € 6.506.521. Op basis van de ontvangen kwartaalinformatie over 2019 concludeert het BFT dat op het moment van indiening van de klacht nog steeds een bewaringstekort bestond.
5.5.
De gerechtsdeurwaarders betwisten dat er een bewaringstekort heeft bestaan. Zij voeren aan dat artikel 19 Gdw Pro hun geen handvatten geeft voor de wijze waarop de omvang van de bewaarplicht moet worden vastgesteld. Daarom hebben zij aansluiting gezocht bij de voor de beroepsgroep bindende BLOS-regelgeving en zij hebben in overeenstemming met deze regelgeving gehandeld.
5.6.
Het hof overweegt als volgt. De bewaarplicht zoals omschreven in artikel 19 Gdw Pro is van dwingend recht. Dit artikel strekt ertoe om derden, voor wie de gerechtsdeurwaarder in verband met zijn werkzaamheden tijdelijk gelden onder zich neemt, te beschermen tegen déconfitures, fraude daaronder begrepen. Het voorschrift omvat zowel de gelden die de gerechtsdeurwaarder wegens zijn ambtelijke werkzaamheden verkrijgt, als de gelden welke hij ingevolge andere werkzaamheden als bedoeld in artikel 20 Gdw Pro ontvangt (Kamerstukken II 1998/99, 22 775, nr. 14, p. 35 (NvW III)). Uitgangspunt bij de berekening van de bewaarplicht is dat uitgegaan moet worden van de meest ongunstige situatie voor de gerechtsdeurwaarder. De gerechtsdeurwaarders hadden de omvang van de bewaarplicht daarom conform (de bedoeling van) artikel 19 Gdw Pro moeten begroten op de bewaarplicht die bestond
tijdensde looptijd van de overeenkomst met [Y] . Dat was immers in dit specifieke geval het meest ongunstige scenario. In plaats daarvan hebben de gerechtsdeurwaarders de omvang van de bewaarplicht ingevuld volgens de BLOS-regels, die voorschrijven dat de bewaarplicht wordt berekend met inachtneming van het uitgangspunt dat de gerechtsdeurwaarder het contract opzegt. Dat is meestal ongunstiger dan wanneer de zaken blijven lopen, maar in dit geval niet. Het gerechtsdeurwaarderskantoor werkte met [Y] op ‘no cure, no pay’ basis. Gedurende de looptijd van het contract ontving het gerechtsdeurwaarderskantoor daarom pas na een (positieve) afsluiting van het dossier de gemaakte kosten terug. Door de afspraak met [Y] dat de gerechtsdeurwaarders bij opzegging van de overeenkomst alle gemaakte kosten zouden mogen verrekenen, zou in die situatie het af te dragen bedrag lager zijn dan tijdens de looptijd van de overeenkomst. Daarom is de situatie waarbij de gerechtsdeurwaarder opzegt in dit geval juist niet de meest ongunstige. Dit leidt tot een uitkomst die niet in overeenstemming is met de beschermingsgedachte van artikel 19 Gdw Pro. Ter zitting hebben de gerechtsdeurwaarders erkend dat bij een reguliere afloop van het contract, dus als de termijn zou verstrijken zonder opzegging door een van beide partijen, de gemaakte kosten niet zouden worden ontvangen van het gerechtsdeurwaarderskantoor.
tijdensde looptijd van de overeenkomst met [Y] . Dat was immers in dit specifieke geval het meest ongunstige scenario. In plaats daarvan hebben de gerechtsdeurwaarders de omvang van de bewaarplicht ingevuld volgens de BLOS-regels, die voorschrijven dat de bewaarplicht wordt berekend met inachtneming van het uitgangspunt dat de gerechtsdeurwaarder het contract opzegt. Dat is meestal ongunstiger dan wanneer de zaken blijven lopen, maar in dit geval niet. Het gerechtsdeurwaarderskantoor werkte met [Y] op ‘no cure, no pay’ basis. Gedurende de looptijd van het contract ontving het gerechtsdeurwaarderskantoor daarom pas na een (positieve) afsluiting van het dossier de gemaakte kosten terug. Door de afspraak met [Y] dat de gerechtsdeurwaarders bij opzegging van de overeenkomst alle gemaakte kosten zouden mogen verrekenen, zou in die situatie het af te dragen bedrag lager zijn dan tijdens de looptijd van de overeenkomst. Daarom is de situatie waarbij de gerechtsdeurwaarder opzegt in dit geval juist niet de meest ongunstige. Dit leidt tot een uitkomst die niet in overeenstemming is met de beschermingsgedachte van artikel 19 Gdw Pro. Ter zitting hebben de gerechtsdeurwaarders erkend dat bij een reguliere afloop van het contract, dus als de termijn zou verstrijken zonder opzegging door een van beide partijen, de gemaakte kosten niet zouden worden ontvangen van het gerechtsdeurwaarderskantoor.
5.7.
Toch acht het hof de handelwijze van de gerechtsdeurwaarders – anders dan de kamer –
thansniet tuchtrechtelijk laakbaar. De BLOS-regels zijn opgesteld door een commissie die in het leven is geroepen door de KBvG en vervolgens opgenomen in de Administratieverordening gerechtsdeurwaarders. Daarin wordt, voor wat betreft de uitleg van de verordening, verwezen naar de rapporten van de commissie BLOS. Door aansluiting te zoeken bij de BLOS-regelgeving hebben de gerechtsdeurwaarders met hun wijze van berekening van de bewaarplicht gehandeld in overeenstemming met de kennelijke rechtsopvatting van de eigen beroepsgroep. Deze rechtsopvatting is niet eerder dan bij deze beslissing door de tucht- of burgerlijke rechter als onjuist van de hand gewezen. Het klachtonderdeel is daarom in zoverre ongegrond.
thansniet tuchtrechtelijk laakbaar. De BLOS-regels zijn opgesteld door een commissie die in het leven is geroepen door de KBvG en vervolgens opgenomen in de Administratieverordening gerechtsdeurwaarders. Daarin wordt, voor wat betreft de uitleg van de verordening, verwezen naar de rapporten van de commissie BLOS. Door aansluiting te zoeken bij de BLOS-regelgeving hebben de gerechtsdeurwaarders met hun wijze van berekening van de bewaarplicht gehandeld in overeenstemming met de kennelijke rechtsopvatting van de eigen beroepsgroep. Deze rechtsopvatting is niet eerder dan bij deze beslissing door de tucht- of burgerlijke rechter als onjuist van de hand gewezen. Het klachtonderdeel is daarom in zoverre ongegrond.
[Z] -tekort
5.8.
Tijdens het onderzoek is verder geconstateerd dat de afspraken tussen het gerechtsdeurwaarderskantoor en een andere grote klant, [Z] , voor wat betreft de dossiers van [F] , niet op juiste wijze in de administratie zijn verwerkt. Op 23 juni 2015 is tussen het gerechtsdeurwaarderskantoor en [Z] met betrekking tot [F] een vaststellingsovereenkomst (hierna: “VSO”) gesloten naar aanleiding van een verschil van inzicht met betrekking tot het afdragen van de ontvangen hoofdsommen. De VSO hield in dat het gerechtsdeurwaarderskantoor alsnog moest overgaan tot het afdragen van ontvangen hoofdsommen, terwijl zij die volgens eerdere afspraken mochten verrekenen met gemaakte kosten. De totale achterstand bedroeg bij het aangaan van de VSO € 5.500.000. Voor dat bedrag heeft het gerechtsdeurwaarderskantoor met [Z] een afbetalingsregeling getroffen. Deze nog af te dragen hoofdsommen vielen onder de bewaarplicht van de gerechtsdeurwaarders, maar zijn door hen niet als zodanig geadministreerd, waardoor voormeld bedrag per 31 december 2014 ten onrechte niet in de bewaarplicht is betrokken. Per 31 december 2017 bedroeg het totale bedrag dat niet in de bewaarplicht werd betrokken nog € 978.702.
5.9.
In het beroepschrift hebben de gerechtsdeurwaarders aangevoerd dat bij de met [Z] gemaakte afspraken het expliciet de bedoeling was om een niet bewaarplichtige betalingsverplichting overeen te komen. Bij de administratieve verwerking daarvan hebben de gerechtsdeurwaarders bewust gehandeld conform dat oogmerk. Het BFT heeft zich – achteraf – op het standpunt gesteld dat de gerechtsdeurwaarders datzelfde resultaat via een andere route hadden moeten bewerkstelligen. De gerechtsdeurwaarders begrijpen deze visie en zullen in voorkomende gevallen handelen conform deze aanwijzing van het BFT. Daarmee erkennen de gerechtsdeurwaarders echter niet dat op dit onderdeel een bewaringstekort heeft bestaan. De kamer heeft dat ten onrechte vastgesteld, aldus de gerechtsdeurwaarders.
5.10.
De gerechtsdeurwaarders hebben de gemaakte afspraken administratief verwerkt volgens de bedoelingen van partijen en de betalingsverplichting daarom niet als bewaarplichtig aangemerkt. De gerechtsdeurwaarders stellen dat zij hebben gekozen voor een pragmatische oplossing, niet bedoeld om de verplichtingen van art. 19 Gdw Pro te omzeilen. Feit is echter dat er door de handelwijze van de gerechtsdeurwaarders een bewaringstekort heeft bestaan. Het bedrag van € 5.500.000 aan nog te betalen hoofdsommen is ten onrechte niet in de bewaarplicht betrokken. De in het onderzoeksrapport getrokken conclusie dat in de periode vanaf 31 december 2014 tot en met 31 december 2018 een bewaringstekort heeft bestaan, is door de gerechtsdeurwaarders onvoldoende weerlegd. Door een bewaringstekort te laten ontstaan en laten bestaan hebben de gerechtsdeurwaarders gehandeld in strijd met artikel 19 Gdw Pro. Dat betekent dat dit klachtonderdeel met betrekking tot het “ [Z] -tekort’’ gegrond is. Dit laatste geldt overigens niet ten aanzien van gerechtsdeurwaarder 8, omdat hij in de desbetreffende periode reeds was gedefungeerd.
Klachtonderdeel 2: retourprovisie
5.11.
Het tweede verwijt dat het BFT de gerechtsdeurwaarders maakt, is dat zij bij de berekening van de bewaarpositie de tussen het gerechtsdeurwaarderskantoor en [Y] afgesproken retourprovisie niet hebben verwerkt. In het contract tussen partijen is opgenomen dat ‘de verplichting tot het betalen van een kickbackfee (door het gerechtsdeurwaarderskantoor aan [Y] ) ontstaat in die gevallen waarbij de verzekerde / schuldenaar de volledige vordering (hoofdsom, rente en incassokosten) binnen 14 dagen na verzending van de eerste sommatie voldoet’. De gerechtsdeurwaarders hebben deze kickbackfee niet meegenomen bij de berekening van de bewaarplicht. Echter, indien de kickbackfee is verschuldigd, bestaat volgens het BFT een betalingsverplichting aan de opdrachtgever en bestaat er dus een bewaarplicht voor deze gelden. Dit standpunt is door de kamer bevestigd in een uitspraak van 12 november 2019, ECLI:NL:TGDKG:2019:168, aldus het BFT. De omvang van de totale retourprovisie beliep per 31 december 2017 € 14.580 en per 31 december 2018
€ 26.130. Als gevolg hiervan is de bewaarplicht door de gerechtsdeurwaarders op deze peilmomenten te laag weergegeven, aldus het BFT.
5.12.
Dit klachtonderdeel ziet op het jaar 2018. De gerechtsdeurwaarders stellen in hoger beroep dat in dat jaar nog niet bekend was dat een retourprovisie moest worden betrokken in de berekening van de bewaarplicht. Dit is volgens de gerechtsdeurwaarders pas duidelijk geworden door de beslissing van de kamer op 12 november 2019.
5.13.
Het verweer van de gerechtsdeurwaarders slaagt niet. Het is evident dat de retourprovisie onderdeel uitmaakt van de derdengelden. De retourprovisie is immers gekoppeld aan de (ambtelijke) werkzaamheden die de gerechtsdeurwaarder voor zijn opdrachtgever verricht. Een deel van de vergoeding voor die werkzaamheden die de gerechtsdeurwaarder bij de schuldenaar incasseert is voor de opdrachtgever bestemd. Het had voor de gerechtsdeurwaarders ook al voor de genoemde uitspraak van de kamer duidelijk kunnen en moeten zijn dat voor die gelden de verplichting tot bewaring geldt. Dit klachtonderdeel is gegrond ten aanzien van gerechtsdeurwaarders 3, 9, 10 en 11. De overige gerechtsdeurwaarders waren in het jaar 2018 niet verbonden aan het gerechtsdeurwaarderskantoor.
Klachtonderdeel 3: Liquiditeit/solvabiliteit/schending artikel 19a Gdw (meldplicht)
5.14.
In zijn tweede onderzoeksrapport van 13 juni 2019 is het BFT tot de conclusie gekomen dat het gerechtsdeurwaarderskantoor in de periode 1 januari 2017 tot en met 31 december 2018 niet heeft voldaan aan de eis van 25% eigen vermogen uit de Bestuursregel liquiditeit en solvabiliteit. Het kantoor zou ook niet hebben voldaan aan de meldplicht volgens artikel 19a Gdw.
5.15.
De grondslag van het eerste onderdeel van dit klachtonderdeel is allereerst de bevinding dat het gerechtsdeurwaarderskantoor de vermogensinbreng van niet actieve participanten (voormalige afzonderlijke gerechtsdeurwaarderskantoren) heeft aangemerkt als eigen vermogen. Deze inbreng werd ten onrechte als achtergestelde lening geboekt. Daarnaast was een achtergestelde lening van een externe financier (ING) ten onrechte opgenomen in het eigen vermogen van het gerechtsdeurwaarderskantoor. Ten slotte werd vastgesteld dat de agiopositie van niet actieve participanten onjuist als eigen vermogen werd beschouwd.
Het gerechtsdeurwaarderskantoor heeft zelf al vóór het BFT-onderzoek op eigen initiatief aan het BFT meegedeeld dat de ING-lening niet als eigen vermogen mocht worden meegeteld.
5.16.
Op het punt van de leningen voert het BFT terecht aan dat deze leningen niet voldoen aan de KBvG-regelgeving voor achtergestelde leningen, alleen al niet, omdat de gelden nooit daadwerkelijk als lening zijn verstrekt. Het gerechtsdeurwaarderskantoor heeft hiertegen aangevoerd dat alle aandeelhouders zich ooit met geld hebben ingekocht in de rechtsvoorgangers van het kantoor. Het hof neemt aan dat daarmee hun voormalige kantoor wordt bedoeld. Zelfs als daarvan wordt uitgegaan, dan voldoet dit nog steeds niet aan de omschrijving van wat als achtergestelde lening heeft te gelden.
Het standpunt van het BFT over de agiopositie van niet actieve participanten komt overeen met het oordeel van de Ondernemingskamer in twee beschikkingen uit 2018 en 2019. Het gerechtsdeurwaarderskantoor was partij in die procedures, weliswaar niet in de hoedanigheid van de vennootschap waaraan de gerechtsdeurwaarders waren verbonden, maar die van de moedervennootschap. Het tegen die beschikkingen ingestelde cassatieberoep is verworpen, zo bleek ter zitting van het hof, zodat ook het hof ervan uitgaat dat het standpunt van het BFT juist is.
5.17.
Als de opstelling van het eigen vermogen van het gerechtsdeurwaarderskantoor wordt gecorrigeerd met de bovenstaande aanpassingen, leidt dat ertoe dat het eigen vermogen niet positief was – zoals door het gerechtsdeurwaarderskantoor opgegeven – maar negatief: eind 2017 - € 19.200.620 en eind 2018 - € 21.900.524.
5.18.
De conclusie van het voorgaande is dat het eerste deel van dit klachtonderdeel gegrond is. De organisatie van het gerechtsdeurwaarderskantoor is in 2019 geherstructureerd, onder meer in verband met wat het kantoor de “uittredersproblematiek” noemt. Het BFT heeft te kennen gegeven dat het solvabiliteitsprobleem in 2019 is opgelost. Vanaf dat jaar voldoet het gerechtsdeurwaarderskantoor aan de vereiste solvabiliteitsratio. De klacht ziet daarom op de periode (vanaf 1 januari 2017) tot en met 2018. Dit betekent dat de klacht gegrond is ten aanzien van gerechtsdeurwaarders 2, 3, 9, 10 en 11. De overige beklaagde gerechtsdeurwaarders waren in de desbetreffende periode niet meer verbonden aan het gerechtsdeurwaarderskantoor.
5.19.
Het tweede klachtonderdeel is ongegrond. Uit de overgelegde stukken blijkt dat het gerechtsdeurwaarderskantoor aan BFT op 25 april 2017 mededeling heeft gedaan van het feit dat zij niet aan de – nieuwe – KBvG-regels van solvabiliteit voldeed. Met name werd daarin de ING-lening vermeld. Het gerechtsdeurwaarderskantoor heeft vervolgens een herstelplan ingediend en is ook nadien met het BFT over dit onderdeel ‘in gesprek’ gebleven, onder meer naar aanleiding van de procedures bij de Ondernemingskamer. Naar het oordeel van het hof heeft het gerechtsdeurwaarderskantoor de verplichting uit artikel 19a Gdw niet geschonden.
Verwijtbaarheid
5.20.
De gerechtsdeurwaarders hebben aangevoerd dat de kamer ten onrechte heeft nagelaten om te onderzoeken in welke mate de verschillende gerechtsdeurwaarders een verwijt gemaakt kan worden voor het bewaringstekort. Niet alle beklaagde gerechtsdeurwaarders kunnen in dezelfde mate verantwoordelijk worden gehouden. Gerechtsdeurwaarder 3 en 9 waren verantwoordelijk voor de gemaakte financieel administratieve keuzes en alle andere gerechtsdeurwaarders waren daarbij niet betrokken. Gelet op de omvang van de organisatie en de complexiteit van de materie is het praktisch en feitelijk onmogelijk dat alle bij het gerechtsdeurwaarderskantoor werkzame gerechtsdeurwaarders zich op dagelijkse basis bemoeien met het financiële wel en wee van de organisatie. Voorts is volgens tuchtrechtelijke jurisprudentie het uitgangspunt dat een individuele gerechtsdeurwaarder niet verantwoordelijk is voor een gedraging die weliswaar is verricht binnen zijn organisatie maar waarbij hij in het geheel niet betrokken is geweest, aldus nog steeds de gerechtsdeurwaarders. Daarbij is gewezen op een uitspraak van dit hof van 5 maart 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:755.
5.21.
De jurisprudentie waarnaar de gerechtsdeurwaarders in dit kader verwijzen, ziet op een incidentele gedraging binnen een organisatie die voor de individuele gerechtsdeurwaarder niet voorzienbaar is. Reservering van derdengelden en het ontstaan van een bewaringstekort zijn echter voortgaande aangelegenheden en zijn niet onvoorzienbaar. Op grond van het systeem van de Gdw is het uitgangspunt dat alle aan het kantoor verbonden gerechtsdeurwaarders daarvoor verantwoordelijk zijn. De organisatiestructuur moet daarop zijn aangepast. Een door de gerechtsdeurwaarder gekozen organisatiestructuur kan hem niet ontslaan van zijn wettelijke verantwoordelijkheden. Het hof is dan ook met de kamer van oordeel dat de stelling dat alleen gerechtsdeurwaarders 3 en 9 verantwoordelijk zouden zijn, omdat de afspraken met opdrachtgevers door hen zijn gemaakt, niet op gaat. Het is aan alle individuele gerechtsdeurwaarders om een controle uit te voeren op gegevens die zij onder ogen krijgen en in dat kader te informeren naar de afspraken die het bestuur van het gerechtsdeurwaarderskantoor, of wie door hen gedelegeerd is, heeft gemaakt met derden en te verifiëren of deze in overeenstemming zijn met de plichten waaraan een gerechtsdeurwaarder dient te voldoen. Dat de Gdw zich richt op individuele gerechtsdeurwaarders en geen aandacht besteedt aan situaties van kantoren met een omvang als dit gerechtsdeurwaarderskantoor, kan hieraan niet afdoen.
Conclusie en maatregel
5.22.
Geconcludeerd kan worden, gelet op het voorgaande, dat de klacht gegrond is voor wat betreft het “ [Z] -tekort”, de retourprovisie en de solvabiliteit.
Aan gerechtsdeurwaarder 8 zal geen maatregel worden opgelegd omdat hij reeds voor de periode waarop de klacht ziet, was gedefungeerd. Voor de overige gerechtsdeurwaarders geldt dat het klachtonderdeel over het bewaringstekort (klachtonderdeel 1) hen allemaal treft. De gerechtsdeurwaarder bekleedt in de maatschappij een functie die mede is gegrond op het vertrouwen dat derden in hem hebben. Derden vertrouwen erop dat wat de gerechtsdeurwaarder ten behoeve van zijn opdrachtgever - zowel in als buiten rechte - incasseert ook daadwerkelijk bij hem in goede handen is. De wetgever heeft dit vertrouwen van een wettelijke basis voorzien in het hiervoor veelvuldig aangehaalde artikel 19 Gdw Pro. Een gerechtsdeurwaarder die niet voldoet aan de in die bepaling opgenomen bewaarplicht maakt inbreuk op het vertrouwen dat de maatschappij in hem heeft en ook moet kunnen hebben. Het hof zal bij het opleggen van de maatregel geen onderscheid maken tussen de overige beklaagde gerechtsdeurwaarders. Weliswaar geldt dat de gegronde klachtonderdelen 2 en 3 niet betrekking hebben op alle gerechtsdeurwaarders, maar het zwaarst weegt de gegrondbevinding van klachtonderdeel 1 (de bewaarplicht).
5.23.
Het hof ziet aanleiding om ten aanzien van de op te leggen maatregel anders te oordelen dan de kamer. De kamer heeft voor de maatregeloplegging in het bijzonder belang gehecht aan het bewaringstekort dat is ontstaan als gevolg van de afspraken met zowel [Y] als [Z] . Hoewel ter zitting in hoger beroep is gebleken dat het “ [Z] -tekort” inmiddels volledig is ingelost, acht het hof dat tekort niet minder ernstig dan het “ [Y] -tekort”. Deze laatste is echter wel van langere duur geweest en legt – anders dan in eerste aanleg – voor de maatregeloplegging geen gewicht meer in de schaal omdat het klachtonderdeel in zoverre ongegrond is verklaard.
Klachtonderdeel 3 is in hoger beroep gegrond verklaard voor zover het de solvabiliteit betreft. Daarbij geldt dat het gerechtsdeurwaarderskantoor na de kennisgeving in april 2017 dat zij niet aan de regels voldeed binnen een periode van 20 maanden door de herstructurering ervoor heeft gezorgd dat haar solvabiliteit weer in overeenstemming was met de voor haar geldende eisen. De toepasselijke Bestuursregel geeft geen termijn voor bestaande kantoren voor het uitvoeren van een herstelplan. Voor startende ondernemers bedraagt die termijn 36 maanden. Het ging hier om een hersteloperatie van behoorlijke omvang. Dit is een verzachtende omstandigheid waarmee het hof bij te op te leggen maatregel rekening houdt. Daarnaast geldt dat het standpunt van de gerechtsdeurwaarders over het eigen vermogen niet geheel onverdedigbaar was. Een en ander geeft het hof aanleiding om een minder zware maatregel op te leggen dan de kamer heeft gedaan. Het hof acht de maatregel van schorsing in de uitoefening van het ambt voor de duur van twee weken passend en geboden.
5.24.
Het hof zal de beslissing van kamer omwille van de duidelijkheid vernietigen, met uitzondering van de kostenveroordeling door de kamer.
Kostenveroordeling
5.25.
Per 1 januari 2021 is de Richtlijn kostenveroordeling notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer Gerechtshof Amsterdam 2021 (Staatscourant 2020, nr. 67513) in werking getreden.
5.26.
Nu het hof de klacht gedeeltelijk gegrond verklaart en de gerechtsdeurwaarders tevens een maatregel oplegt, is het uitgangspunt dat het hof de gerechtsdeurwaarders op grond van de artikelen 43a lid 1 in verbinding met 47 Gdw en de richtlijn veroordeelt in de kosten in hoger beroep. Het hof kan echter uit eigen beweging en/of op verzoek van de gerechtsdeurwaarder afzien van een kostenveroordeling of een lagere kostenveroordeling opleggen als bijzondere omstandigheden daartoe aanleiding geven.
5.27.
Dergelijke bijzondere omstandigheden doen zich in deze zaak voor. Het hof heeft namelijk minder klachtonderdelen dan de kamer gegrond verklaard. Het hoger beroep van de gerechtsdeurwaarders is in zoverre geslaagd.
6.Beslissing
Het hof:
- vernietigt de bestreden beslissing, met uitzondering van de kostenveroordeling ten aanzien van de gerechtsdeurwaarders 1 tot en met 7 en 9 tot en met 11;
en, opnieuw beslissende:
- verklaart de klacht jegens gerechtsdeurwaarder 8 ongegrond;
- verklaart de klacht jegens de overige gerechtsdeurwaarders, voor wat betreft het [Z] -tekort, de retourprovisie en de solvabiliteit, gegrond;
- verklaart de klacht voor het overige ongegrond;
- legt aan de gerechtsdeurwaarders de maatregel op van schorsing in de uitoefening van het ambt voor de duur van twee (2) weken, ingaande 30 september 2021 om 0.00 uur en eindigend op 14 oktober 2021 om 0.00 uur.
Deze beslissing is gegeven door mrs. J.C.W. Rang, L.J. Saarloos en A.W. Jongbloed en in het openbaar uitgesproken op 21 september 2021 door de rolraadsheer.