ECLI:NL:GHAMS:2021:3164

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.287.827/01

zaaknummer rechtbank : 8761532 \ AO VERZ 20-39

beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 oktober 2021

inzake

PDX SERVICES B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellante in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,

advocaat: mr. C.A. Fokker te Hilversum,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,

geïntimeerde in principaal appel,
appellante in incidenteel appel,

advocaat: mr. L.N. Hermes te Noord-Scharwoude.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna PDX en [geïntimeerde] genoemd.

PDX is bij beroepschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op

30 december 2020, onder aanvoering van grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Zaanstad (hierna: de kantonrechter), op 30 november 2020 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven en die bij beschikking van dezelfde kantonrechter van 28 december 2020 is hersteld (hierna: de bestreden beschikking). Bij akte van 20 juni 2021 heeft PDX haar eis gewijzigd.

Het beroepschrift in principaal appel strekt ertoe, na eiswijziging, dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen voor zover deze een veroordeling van PDX inhoudt om aan [geïntimeerde] een transitievergoeding van € 2.592,30 bruto en een billijke vergoeding van € 22.500,00 bruto te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 november 2020, en voor zover deze een veroordeling van PDX in de proceskosten inhoudt, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van deze bedragen, en voorts dat het hof de (voorwaardelijke) tegenverzoeken van [geïntimeerde] alsnog afwijst, een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties.

Op 16 februari 2021 is ter griffie van het hof een verweerschrift in principaal appel, tevens beroepschrift in incidenteel appel, met producties van [geïntimeerde] ingekomen, ertoe strekkende het principaal appel af te wijzen, met veroordeling van PDX in de proceskosten in hoger beroep.

Het incidenteel appel strekt ertoe dat het hof de bestreden beschikking vernietigt uitsluitend voor zover het de hoogte van de billijke vergoeding betreft, en opnieuw rechtdoende, PDX veroordeelt een billijke vergoeding van € 79.000,- bruto te betalen, en € 10.000,- bruto ter zake van immateriële schade, althans enig ander bedrag hoger dan € 22.500,- bruto, alles met veroordeling van PDX in de proceskosten van het incidentele appel.

PDX heeft verweer gevoerd in incidenteel appel, en geconcludeerd tot verwerping van de grieven in incidenteel appel met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in incidenteel appel.

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op

4 juni 2021. Bij die gelegenheid hebben PDX, vertegenwoordigd door mr. Fokker voornoemd, en [geïntimeerde] , vertegenwoordigd door mr. Hermes voornoemd, het woord gevoerd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht. Partijen hebben tevens inlichtingen verschaft.

Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.

Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten en is uitspraak bepaald.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 2.1 tot en met 2.32 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Die feiten behelzen, samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist zijn komen vast te staan, het volgende.

2.1.

PDX is een cateringbedrijf, dat onder meer de catering verzorgt voor bedrijfsrestaurants.

2.2.

[geïntimeerde] , geboren [geboortedatum] 1971, is op 15 november 2016 in dienst getreden bij [X] Amsterdam B.V. (hierna: [X] ) voor 30 uur per week in de functie van medewerker receptie. [geïntimeerde] verrichtte haar werkzaamheden op de locatie [ locatie 1] , een bedrijvenverzamelgebouw te Amsterdam, waar [X] in opdracht van [Y] B.V. diensten leverde. Het salaris van [geïntimeerde] bedroeg € 1.740,66 bruto per maand.

2.3.

In augustus 2019 is bij [X] bekend geworden dat [Y] B.V. het cateringcontract en de exploitatie van de locatie [ locatie 1] per 1 januari 2020 zou gunnen aan PDX.

2.4.

[geïntimeerde] is op 10 november 2019 wegens ziekte (gescheurde enkelbanden en spanningsklachten als gevolg van problemen in de privésfeer) uitgevallen voor haar werk.

2.5.

PDX heeft in een brief van 21 november 2019 aan [geïntimeerde] meegedeeld dat de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] niet van rechtswege zou overgaan naar PDX en dat [geïntimeerde] bij [X] in dienst zou blijven.

2.6.

[X] heeft [geïntimeerde] vanaf 1 januari 2020 geen loon meer betaald.

2.7.

Bij vonnis in kort geding van 26 maart 2020 heeft de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, de vordering van [geïntimeerde] om [X] te veroordelen tot doorbetaling van loon, afgewezen, waarbij is overwogen dat PDX de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] op grond van artikel 10 van de CAO Contractcatering met ingang van 1 januari 2020 moest voortzetten en behandelen als een overgang van onderneming.

2.8.

De advocaat van [geïntimeerde] heeft PDX in een e-mail van 27 maart 2020 verzocht om tot loonbetaling over te gaan, naar aanleiding van het vonnis in kort geding van 26 maart 2020. Dit heeft PDX niet gedaan.

2.9.

Op 20 april 2020 heeft een bedrijfsarts op verzoek van PDX (telefonisch) contact gehad met [geïntimeerde] . In een Probleemanalyse van 20 april 2020 is door de bedrijfsarts vermeld dat de arbeidsrelatie is verstoord en dat opstarten van re-integratie in passend werk nog niet wordt aangeraden.

2.10.

Bij vonnis in kort geding van 22 april 2020 van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam is PDX bij wijze van ordemaatregel veroordeeld tot betaling van loon aan [geïntimeerde] met ingang van 1 januari 2020, waarbij is overwogen dat [geïntimeerde] niet de dupe mag worden van een geschil tussen PDX en [X] over de overgang van onderneming en dat op de vraag bij wie [geïntimeerde] in dienst is, beslist zal moeten worden in de inmiddels door [geïntimeerde] aanhangig gemaakte bodemprocedure voor de (kantonrechter in de) rechtbank Noord-Holland.

2.11.

Op 28 april 2020 heeft [geïntimeerde] een gesprek gehad met PDX over haar re-integratie. In dat gesprek heeft PDX aan [geïntimeerde] meegedeeld dat zij twee keer twee uur per week passende werkzaamheden kon verrichten. Ook is aan [geïntimeerde] voorgehouden dat PDX het niet aanvaardbaar vindt dat [geïntimeerde] werkzaamheden verricht in haar eigen onderneming, Escaperoom Game Over, zolang zij arbeidsongeschikt is, waarbij is benadrukt dat die werkzaamheden geacht worden aan haar herstel in de weg te staan. Verder heeft PDX [geïntimeerde] in dat gesprek opgedragen met re-integratiewerkzaamheden te starten, ook indien [geïntimeerde] van mening is dat zij niet tot werken in staat is.

2.12.

Op 1 mei 2020 heeft PDX, ter uitvoering van eerdergenoemd vonnis van 22 april 2020, een bedrag van € 4.500,00 netto aan loon betaald aan [geïntimeerde] . Dat is ongeveer € 1.800,00 netto minder dan [geïntimeerde] normaliter zou ontvangen. PDX heeft bij die loonbetaling geen rekening gehouden met de zogenoemde heffingskorting, omdat volgens PDX door [geïntimeerde] niet of niet tijdig een loonbelastingverklaring was verstrekt. Op verzoek van [geïntimeerde] is vervolgens op 1 mei 2020 executoriaal beslag gelegd op de ING-rekening van PDX.

2.13.

Met een e-mail van 4 mei 2020 heeft [geïntimeerde] zich (nogmaals) ziek gemeld.

2.14.

In een rapportage van 11 mei 2020 heeft de bedrijfsarts vermeld dat [geïntimeerde] met ingang van 11 mei 2020 in staat was om de re-integratie voor twee keer twee uur per week op te starten. PDX heeft [geïntimeerde] met een e-mail van 11 mei 2020 verzocht te komen werken op 13 mei 2020.

2.15.

Met een e-mail van 13 mei 2020 heeft [geïntimeerde] zich ziek gemeld en opgemerkt dat zij vanwege corona-klachten twee weken thuis moest blijven.

2.16.

PDX heeft bedrijfsrecherchebureau [A] een onderzoek laten uitvoeren, omdat PDX meende dat zij aanwijzingen had dat [geïntimeerde] tijdens haar arbeidsongeschiktheid werkzaamheden verrichtte voor haar eigen onderneming. [A] heeft daartoe onder andere observaties gedaan vanaf 22 mei 2020.

2.17.

In een vonnis van 29 mei 2020 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam het door [geïntimeerde] gelegde beslag onder ING als onrechtmatig aangemerkt en dit beslag opgeheven.

2.18.

Gedurende de maanden mei en juni 2020 hebben partijen gecorrespondeerd over werkhervatting, waarbij PDX wilde dat [geïntimeerde] zou hervatten op de locatie [locatie 2] in [plaats] . [geïntimeerde] heeft in een e-mail van haar advocaat van 2 juni 2020 aan PDX laten weten dat zij zich niet in staat acht te werken vanwege een burn-out en een arbeidsconflict met PDX. Ook heeft zij opgemerkt dat zij het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (hierna: UWV) om een deskundigenoordeel heeft gevraagd.

2.19.

In een deskundigenoordeel van het UWV van 25 juni 2020 staat onder meer dat het UWV meent dat de re-integratie-inspanningen van PDX nog niet voldoende zijn, omdat eerst nog een interventiegesprek moest plaatsvinden om het arbeidsconflict op te lossen. In dat oordeel staat ook dat de verzekeringsarts het op zichzelf wel eens was met de door de bedrijfsarts vastgestelde beperkingen en mogelijkheden.

2.20.

Op 30 juni 2020 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen PDX en [geïntimeerde] . In een verslag van dat gesprek staat onder meer dat [B] van PDX uitzoekt of [geïntimeerde] op de locatie [locatie 3] kan starten op 7 juli 2020 en dat PDX van mening is dat [geïntimeerde] op de locatie [locatie 2] moet gaan werken als [locatie 3] niet mogelijk blijkt te zijn. Ook is genoteerd dat [geïntimeerde] van mening is dat er mediation moet komen als de locatie [locatie 3] niet mogelijk blijkt te zijn, dat PDX bereid is in dat geval mediation te overwegen als [geïntimeerde] 50% van de kosten meebetaalt, dat de eerst mogelijke datum voor een vervolggesprek 16 juli 2020 is, en dat [B] 20 juli 2020 als re-integratiedatum noemt als het tot een vervolggesprek komt.

2.21.

In een e-mail van 1 juli 2020 heeft [geïntimeerde] aan PDX meegedeeld dat zij 50% van de kosten van mediation wilde betalen.

2.22.

PDX heeft in een e-mail van 6 juli 2020 aan [geïntimeerde] laten weten dat zij op 7 juli 2020 niet kan hervatten op de locatie [locatie 3] , maar uiterlijk op 7 juli 2020 moet laten weten of zij wil gaan werken op de locatie [locatie 2] dan wel de locatie [locatie 4] . Met een e-mail van 8 juli 2020 heeft PDX [geïntimeerde] vervolgens opgeroepen om op 9 juli 2020 te gaan werken op de locatie [locatie 2] , bij gebreke waarvan een loonstop zal worden opgelegd. In een e-mail van 16 juli 2020 heeft PDX aan [geïntimeerde] laten weten dat een loonstop is opgelegd met ingang van 9 juli 2020 en dat PDX een deskundigenoordeel heeft aangevraagd bij het UWV over de re-integratie-inspanningen van [geïntimeerde] .

2.23.

Naar aanleiding van het verzoek van PDX om een deskundigenoordeel heeft [geïntimeerde] op 24 augustus 2020 een gesprek gehad met de arbeidsdeskundige van het UWV. De arbeidsdeskundige heeft [geïntimeerde] daarna telefonisch laten weten dat de uitkomst van het deskundigenoordeel zou zijn dat [geïntimeerde] voldoende re-integratie-inspanningen had verricht.

2.24.

In een e-mail van 7 september 2020 heeft de arbeidsdeskundige van het UWV aan [geïntimeerde] meegedeeld dat PDX haar verzoek om een deskundigenoordeel had ingetrokken.

2.25.

[geïntimeerde] heeft naar aanleiding van de mededelingen van de arbeidsdeskundige van het UWV aan PDX gevraagd om de loonbetaling na 9 juli 2020 weer te hervatten, maar dat heeft PDX niet gedaan.

2.26.

Vanwege de intrekking door PDX van haar verzoek om een deskundigenoordeel van het UWV heeft [geïntimeerde] zelf om een deskundigenoordeel gevraagd. In een deskundigenoordeel van 21 oktober 2020 heeft het UWV geconcludeerd dat er sprake is van een verslechtering van de belastbaarheid door het conflict met PDX, die erin resulteert dat er geen benutbare mogelijkheden zijn voor het verrichten van arbeid door ernstige beperkingen in persoonlijk en sociaal functioneren. Het is volgens het UWV aannemelijk dat [geïntimeerde] vanwege de toename van beperkingen door het oplopende conflict met PDX niet in staat was om te re-integreren op de locatie [locatie 2] . De conclusie van het deskundigenoordeel is dat de re-integratie-inspanningen van [geïntimeerde] voldoende zijn. Verder is in het deskundigenoordeel opgemerkt dat de verzekeringsarts van mening is dat de aard en ernst van het conflict zodanig is dat getwijfeld mag worden aan het nut van mediation.

2.27.

In een verklaring van de huisarts van [geïntimeerde] van 25 september 2020 staat dat [geïntimeerde] op 13 mei 2020 contact heeft gehad met de praktijk van de huisarts in verband met corona-gerelateerde klachten.

2.28.

Bij vonnis van 28 oktober 2020 heeft de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, voor recht verklaard dat [geïntimeerde] met ingang van 1 januari 2020 van rechtswege in dienst is getreden bij PDX, waarbij PDX ook is veroordeeld tot betaling van € 1.740,66 bruto aan loon per maand vanaf 1 januari 2020, met inachtneming van het verschuldigde loonbetalingspercentage bij ziekte op basis van de CAO Contractcatering.

2.29.

PDX heeft eind oktober 2020 het loon over de periode vanaf 9 juli 2020 betaald.

3.Beoordeling

3.1.

PDX heeft in eerste aanleg voorwaardelijk verzocht om de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] te ontbinden vanwege verwijtbaar handelen, dan wel vanwege een verstoorde arbeidsverhouding of een combinatie van omstandigheden die zodanig is dat van PDX redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Het verzoek is voorwaardelijk gedaan, te weten voor het geval in rechte zou komen vast te staan dat PDX met ingang van 1 januari 2020 de werkgever van [geïntimeerde] is geworden.

3.2.

[geïntimeerde] heeft zich verweerd tegen het verzoek. Bij wijze van tegenverzoek heeft [geïntimeerde] gevraagd om de arbeidsovereenkomst te ontbinden, om toekenning van een billijke vergoeding van € 50.000,00 bruto voor de materiële schade en €10.000,00 voor de immateriële schade, en om PDX te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding van € 2.592,30 bruto en € 1.879,91 bruto ter zake van niet genoten vakantiedagen, te vermeerderen met wettelijke rente en met veroordeling van PDX in de proceskosten. PDX heeft daartegen verweer gevoerd.

3.3.

De kantonrechter heeft bij de (gedeeltelijk uitvoerbaar bij voorraad verklaarde) bestreden beschikking – samengevat – op het verzoek zijdens PDX, voor het geval PDX haar verzoek niet binnen de gestelde termijn zou intrekken, de arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van 1 januari 2021, onder de voorwaarde dat in rechte definitief komt vast te staan dat PDX met ingang van 1 januari 2020 de werkgever van [geïntimeerde] is geworden. De kantonrechter heeft de ontbinding gebaseerd op een verstoring van de arbeidsverhouding (artikel 7:669 lid 3 aanhef en sub g BW). Voorts heeft de kantonrechter – in de beschikking op het verzoek - een billijke vergoeding van € 22.500,- bruto toegekend, alsmede een transitievergoeding van € 2.592,30 bruto en € 1.800,00 aan niet genoten vakantiedagen, een en ander te vermeerderen met wettelijke rente. Voor het geval PDX haar verzoek niet zou intrekken, is zij tevens veroordeeld in de proceskosten.

In de beschikking op het tegenverzoek heeft de kantonrechter, voor het geval [geïntimeerde] haar verzoek niet zou intrekken, eveneens de arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van 1 januari 2021, onder de voorwaarde dat in rechte definitief komt vast te staan dat PDX met ingang van 1 januari 2020 de werkgever van [geïntimeerde] is geworden. Voorts heeft de kantonrechter in de beschikking op het tegenverzoek een billijke vergoeding van € 22.500,- bruto toegekend, een transitievergoeding van € 2.592,30 bruto aan transitievergoeding, € 1.800,- niet genoten vakantiedagen, alle bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente, en met veroordeling van PDX in de proceskosten.

3.4.

Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt PDX in het principaal appel op met drie grieven en [geïntimeerde] in incidenteel appel met één grief.

3.5.

Grief 1in het principaal appel richt zich - naar het hof begrijpt - tegen het oordeel van de kantonrechter zoals weergegeven in rechtsoverweging 4.3 en 4.4. en nader uitgewerkt in de daarop volgende rechtsoverwegingen, samengevat inhoudende dat er geen sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van [geïntimeerde] (artikel 7:671b lid 1 jo 7:669 lid 3 sub e BW), dat de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden op grond van een verstoring van de arbeidsverhouding (artikel 7:671b lid 1 jo 7:669 lid 3 sub g BW) en dat de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van PDX zoals bedoeld in artikel 7:671b lid 9 sub c BW.
Grief IIricht zich tegen de toewijzing en de hoogte van de billijke vergoeding en met
grief IIIkomt PDX op tegen de toewijzing van de tegenverzoeken van [geïntimeerde] , te weten ontbinding wegens een verstoorde arbeidsverhouding, toekenning van een billijke vergoeding en van de transitievergoeding. In incidenteel appel heeft [geïntimeerde] één grief gericht tegen de hoogte van de billijke vergoeding.

3.6.

De grieven in principaal en in incidenteel appel lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

3.7.

Geen van beide partijen heeft grieven aangevoerd tegen de beslissing van de kantonrechter om de arbeidsovereenkomst (voorwaardelijk) te ontbinden met ingang van 1 januari 2021 en tegen de toekenning van € 1.800,-- bruto wegens niet genoten vakantiedagen.

3.8.

Zowel in principaal als in incidenteel appel draait het in de kern om de vraag of hetzij PDX, hetzij [geïntimeerde] (hetzij beiden) ernstig verwijtbaar heeft (hebben) gehandeld ten aanzien van het tot stand komen van de grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

Ernstige verwijtbaarheid PDX en billijke vergoeding3.9. Ten aanzien van de vraag of PDX ernstig verwijtbaar heeft gehandeld zoals bedoeld in artikel 7:671 b lid 9 sub c BW, wordt het volgende overwogen. Van ernstig verwijtbaar handelen zoals bedoeld in dit artikel kan sprake zijn in uitzonderlijke gevallen en als de werkgever haar verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst in ernstige mate schendt. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat in het onderhavige geval een dergelijke situatie zich voordoet, en dat PDX ernstig verwijtbaar heeft gehandeld ten aanzien van het verstoord raken van de arbeidsverhouding. Hiertoe is het volgende redengevend. Per 1 januari 2020 is het cateringcontract en de exploitatie ten aanzien van de locatie [ locatie 1] waarop [geïntimeerde] haar werkzaamheden verrichtte, door de opdrachtgever ( [Y] B.V.) gegund aan PDX in plaats van aan [X] . Vanaf dat moment ontstond er – kort samengevat – onduidelijkheid ten aanzien van de vraag of [geïntimeerde] al dan niet van rechtswege in dienst was gekomen bij PDX. [geïntimeerde] was ziek vanaf november 2019 en ontving vanaf 1 januari 2020 geen loon meer. In ieder geval vanaf het kort geding vonnis van 26 maart 2020 moest PDX er rekening mee houden dat zij de nieuwe werkgever van [geïntimeerde] was. Het had op de weg van PDX gelegen om aanstonds na 26 maart 2020, en desnoods bij wijze van voorschotten, loonbetalingen te doen aan [geïntimeerde] vanaf 1 januari 2020, gelet op de verstrekkende gevolgen die het uitblijven van loonbetalingen had voor [geïntimeerde] . Dit heeft zij niet gedaan, waardoor [geïntimeerde] genoodzaakt was een tweede kort geding – dit keer tegen PDX – te starten. Pas nadat PDX bij vonnis van 22 april 2020 was veroordeeld tot loonbetaling vanaf 1 januari 2020, is PDX tot betaling van € 4.500,- netto loon overgegaan. Voor zover PDX heeft betoogd dat haar niet te verwijten viel dat zij vasthield aan een (voorlopig als onjuist beoordeeld) standpunt ten aanzien van het dienstverband van [geïntimeerde] , en dat ook [geïntimeerde] zelf zich op het standpunt had gesteld niet bij PDX in dienst te zijn, wordt dit betoog verworpen. Daartoe verwijst het hof naar de e-mail van de advocaat van [geïntimeerde] aan de advocaat van PDX van 27 maart 2020, waarin nadrukkelijk wordt verzocht om betaling van loon.

3.10.

In de tweede plaats is het hof met de kantonrechter van oordeel dat PDX in het re-integratietraject onzorgvuldig heeft gehandeld. De bedrijfsarts heeft in de probleemanalyse van 20 april 2020 het volgende vermeld:
“10. Concl.Er is sprake van een verstoorde arbeidsrelatieEr is sprake van arbeidsongeschiktheid tgv ziekte(…) Arbeidsongeschikt voor eigen werkOpstarten reintegratie voor passend werk wordt thans nog niet aangeraden gelet op de specifieke werkomstandigheden.Prognose: een afname vd beperkingen wordt verwacht de komende weken en daarmee wordt een toename van de reintegratiemogelijkheden verwacht (…) Daarbij kan bijv. gedacht worden aan een gedeeltelijke reintegratie van enkele malen per week een paar uur (…)”Naast bovengenoemd medisch oordeel geef ik partijen het advies om over het probleem mbt de verstoorde arbeidsrelatie in gesprek te gaan (…).”

Op 28 april 2020 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen PDX ( [B] en [C] ) en [geïntimeerde] , vergezeld van een vertrouwenspersoon, welk gesprek werd geleid door [D] , Mfn gecertificeerd mediator, die aanwezig was als gespreksleider en niet als mediator. Van dit gesprek is een verslag opgemaakt waarop de advocaat van [geïntimeerde] op 1 mei 2020 heeft gereageerd. Uit het verslag en de reactie daarop zijdens [geïntimeerde] volgt dat gesproken is over de ondernemingen die [geïntimeerde] exploiteert. Aan het slot van het verslag is vermeld dat [geïntimeerde] op 4 mei 2020 kon (hetgeen door [geïntimeerde] is opgevat als “moest”) beginnen met 2x2 uur per week werken.

3.11.

Het gesprek van 28 april 2020 kwalificeert om meerdere redenen als onzorgvuldig jegens [geïntimeerde] . In de eerste plaats blijkt uit de probleemanalyse van 20 april 2020 dat [geïntimeerde] op dat moment niet in staat was om passend werk te verrichten. Daarmee strookt niet dat PDX zelf een re-integratieschema had opgesteld en dat wilde opleggen aan [geïntimeerde] . Het feit dat de bedrijfsarts in de probleemanalyse had aangegeven dat in de toekomst een toename van de re- integratiemogelijkheden werd verwacht, maakt dit niet anders. Ten tweede heeft PDX tijdens dit gesprek [geïntimeerde] erop aangesproken dat zij, ondanks haar ziekte, nog werkzaamheden zou verrichten voor haar eigen ondernemingen. In het verslag staat:
“Wat ons betreft staat het ontplooien van activiteiten in je eigen BV’s/ondernemingen aan herstel in de weg. Zolang je niet volledig voor PDX kunt werken, kun je dat ook niet in je eigen ondernemingen doen.”Zoals de kantonrechter terecht heeft overwogen, was geen sprake van verboden nevenwerkzaamheden nu deze bekend waren bij [X] , en was het voorts niet aan PDX om zich een oordeel aan te meten over de vraag of het verrichten van deze nevenwerkzaamheden het herstel van [geïntimeerde] belemmerde, met name niet nu de arbeidsongeschiktheid mede veroorzaakt werd door een arbeidsconflict. Blijkens mededelingen ter zitting in eerste aanleg gedaan, heeft PDX niet aan de bedrijfsarts de vraag voorgelegd of en in hoeverre deze nevenwerkzaamheden het herstel zouden belemmeren. Ten slotte blijkt op geen enkele wijze uit het verslag dat tijdens het gesprek (werkelijk) ruimte is geweest voor bespreking en eventueel oplossing van het conflict dat tussen partijen was ontstaan als gevolg van de procedures aangaande (het uitblijven van) de loonbetaling sinds januari 2020.

3.12.

Ten derde is ook in het traject dat volgde vanaf mei 2020 de rode draad geweest dat geen werkelijke poging is ondernomen door PDX om het arbeidsconflict dat door de bedrijfsarts reeds in de probleemanalyse van 20 april 2020 werd geconstateerd, en welk conflict zijn oorsprong vond in de procedures begin 2020 over de loondoorbetaling van [geïntimeerde] , op te lossen. In het deskundigenrapport van het UWV van 25 juni 2020 is de conclusie dat de re-integratie inspanningen van de werkgever nog niet voldoende waren, en is verwezen naar de STECR Werkwijzer Arbeidsconflict, en tevens vermeld dat interventie door een derde diende plaats te vinden. Op 30 juni 2020 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen PDX en [geïntimeerde] . In het verslag van dit gesprek is het volgende vermeld:
“(…) Afspraken(…)Mw. [B] zoekt uit of re-integratie voor mw. [geïntimeerde] op/bij [locatie 3] mogelijk kan zijn (…)Als het niet lukt op [locatie 3] is PDX van mening dat de locatie [locatie 5] moet zijn.Als het niet lukt op [locatie 3] is mw. [geïntimeerde] van mening dat er mediation moet komen.PDX is bereid mediation te overwegen mits mw. [geïntimeerde] 50% meebetaald.

Na maandag zal dit duidelijk zijn.De eerst mogelijke datum voor een vervolgafspraak (…) is donderdag 16 juli, 16.00 uur (…).In het geval deze vervolg afspraak komt noemt mw. [B] 20/7/20 als re-integratiedatum voor mw. [geïntimeerde] (…)”

3.13.

Vervolgens heeft PDX bij e-mail van 6 juli 2020 aan [geïntimeerde] laten weten dat re-integratie op de locaties [ locatie 1] en [locatie 3] niet mogelijk was, en werd [geïntimeerde] de keuze geboden tussen [locatie 5] of locatie [locatie 4] , waarop zij binnen één etmaal moest beslissen. Nadat [geïntimeerde] bij e-mail van diezelfde dag aan PDX had laten weten dat in haar beleving was afgesproken dat, indien [locatie 3] niet mogelijk zou zijn, mediation zou worden opgestart, heeft PDX [geïntimeerde] bij e-mail van 8 juli 2020 opgeroepen om op 9 juli 2020 te starten op de locatie in [locatie 5] . Deze oproep tot werkhervatting is in strijd met de tijdens het gesprek op 30 juni 2020 gemaakte afspraken, omdat [geïntimeerde] mocht verwachten dat indien hervatting bij [locatie 3] niet mogelijk zou zijn, mediation zou plaatsvinden, en voorts omdat in dat gesprek 20 juli 2020 als eerste datum van eventuele werkhervatting is genoemd. Bovendien was in het kort daarvoor afgegeven deskundigenoordeel van het UWV ook geadviseerd om interventie door een derde te laten plaatsvinden.

3.14.

PDX heeft hierop met ingang van 9 juli 2020 een loonstop toegepast en een deskundigenoordeel aangevraagd bij het UWV, dat zij heeft ingetrokken nadat [geïntimeerde] op 24 augustus 2020 een gesprek had gehad met de arbeidsdeskundige van het UWV en deze – in ieder geval aan [geïntimeerde] en naar moet worden aangenomen ook aan PDX – had laten weten dat de uitkomst zou zijn dat [geïntimeerde] aan haar re-integratieverplichtingen had voldaan. Op dat moment had het voor de hand gelegen dat PDX haar loonbetalingen aan [geïntimeerde] zou hebben hervat, hetgeen zij niet heeft gedaan. Op het vervolgens door [geïntimeerde] zelf aangevraagde deskundigenoordeel heeft het UWV op 21 oktober 2020 beslist dat [geïntimeerde] had voldaan aan haar re-integratieverplichtingen en dat zij niet in staat was om te re-integreren op de locatie [locatie 2] . Pas na dit deskundigenoordeel én na het vonnis van 28 oktober 2020, heeft PDX het loon vanaf 9 juli 2020 betaald. Een en ander betekent dat PDX, nadat zij de eerste vier maanden van 2020 op onterechte gronden het loon niet had voldaan aan [geïntimeerde] , ter zake waarvan zij wist of kon vermoeden dat dit [geïntimeerde] ernstig in de problemen had gebracht, opnieuw vanaf 9 juli 2020 tot en met eind oktober 2020 geen loon heeft betaald aan [geïntimeerde] . Het had op de weg van PDX gelegen, om in het licht van de loonstop eerder dat jaar, zeer terughoudend en voorzichtig te zijn bij het opnieuw opleggen van een loonstop.

3.15.

De hiervoor genoemde feiten en omstandigheden rechtvaardigen zowel afzonderlijk als tezamen genomen, de conclusie dat PDX een ernstig verwijt treft ten aanzien van het verstoord raken van de arbeidsverhouding, zodat de kantonrechter op grond van artikel 7:671b lid 9 BW terecht een billijke vergoeding heeft toegekend. Grief 1 in het principaal appel faalt.

3.16.

Met grief 2 in principaal appel en grief 1 in incidenteel appel wordt opgekomen tegen de door de kantonrechter vastgestelde hoogte van de billijke vergoeding van
€ 22.500 bruto. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. De hoogte van de billijke vergoeding moet – naar haar aard – in relatie staan tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever. Bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding komt het verder aan op een beoordeling van alle omstandigheden van het geval overeenkomstig de gezichtspunten zoals ontwikkeld in HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR: 2017:1187 (
New Hairstyle) en later verfijnd in HR 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:878 (
Stichting Zinzia),HR 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:857 (
Van der Wekke), HR 30 november 2018,

ECLI:NL:HR:2018:2218 (
Servicenow) en HR 29 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:955

(
Blue Circle).De verwachte levensduur van de arbeidsovereenkomst indien het

ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever zich niet zou hebben voorgedaan (dit

criterium wordt ook wel aangeduid als “de waarde” van de arbeidsovereenkomst) is

daarbij een belangrijk gezichtspunt.

3.17.

De kantonrechter heeft bij de berekening van de billijke vergoeding aansluiting gezocht bij het door [geïntimeerde] in eerste aanleg zelf tot uitgangspunt genomen inkomensverlies gedurende een periode van twee jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst. Tegen de berekening van de hoogte van de inkomensschade als zodanig, berekend over een periode van twee jaar gesteld op € 13.500 bruto en op

€ 4.000,- bruto aan pensioenschade. zoals weergegeven onder 4.22 van de bestreden beschikking, is door geen der partijen gegriefd. Beide partijen hebben wel gegriefd tegen de schatting van de periode van twee jaar, [geïntimeerde] omdat zij van mening is dat zij bij succesvolle re-integratie tot aan haar pensioen in dienst zou zijn gebleven, en PDX omdat zij stelt dat de verwachting was dat [geïntimeerde] eerder hersteld zou zijn in welk geval het dienstverband eerder dan 1 januari 2023 zou zijn geëindigd (waarbij PDX overigens niet aangeeft op welke grond dat dan zou zijn gebeurd).

3.18.

[geïntimeerde] vordert thans in incidenteel appel de inkomensschade tot aan het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd, welk scenario zij vervolgens in twee varianten uitwerkt, te weten de variant waarin zij arbeidsongeschikt blijft, en de variant waarin zij hersteld uit dienst treedt en aanspraak maakt op een WW-uitkering. Het hof schat evenwel, net als de kantonrechter, de verwachte levensduur van de arbeidsovereenkomst ingeval het ernstig verwijtbaar handelen van PDX zich niet zou hebben voorgedaan, op twee jaar, te rekenen vanaf 1 januari 2021 (de datum van ontbinding). Het hof heeft bij de periode van twee jaar in aanmerking genomen dat de wachttijd zoals bedoeld in artikel 7:670 lid 1 en lid 11 BW gedurende welke het dienstverband met [geïntimeerde] niet kon worden opgezegd in het geval zij ziek zou zijn gebleven, op zijn vroegst (zonder verlenging daarvan door het UWV) zou zijn verstreken op 10 november 2021. In het andere geval dat [geïntimeerde] op enig moment hersteld zou zijn, kan niet worden uitgesloten dat het dienstverband op andere gronden op enig moment zou zijn geëindigd, waarbij schattenderwijs een periode van twee jaar kan worden aangehouden.

Het hof neemt daarbij alle omstandigheden van het geval in aanmerking, waaronder het gegeven dat als gevolg van de coronacrisis PDX als contractcateraar ten behoeve van bedrijfsrestaurants in zwaar weer is komen te verkeren, en voorts dat uit de opstelling van [geïntimeerde] is gebleken dat zij niet erg flexibel was met betrekking tot de locaties waar zij tewerk gesteld kan worden, hetgeen haar inzetbaarheid voor PDX beperkte.

3.19.

PDX heeft voorts nog aangevoerd dat de transitievergoeding in mindering gebracht dient te worden op de billijke vergoeding. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat [geïntimeerde] deze transitievergoeding – mede gelet op de beperkte omvang daarvan - nodig zal hebben voor een daadwerkelijke transitie naar ander werk. Ook ziet het hof geen aanleiding om de component voor geleden immateriële schade op een hoger bedrag dan € 5.000,-- vast te stellen. [geïntimeerde] heeft haar stelling dat zij psychische schade lijdt als gevolg van het ernstig verwijtbaar handelen, onderbouwd met de stelling dat de handelswijze van PDX de spanningsklachten die zij reeds had (zij was immers eind 2019 ziek gemeld met gescheurde enkelbanden en spanningsklachten in de privé-sfeer) heeft verergerd en dat zij een burn-out heeft en paniekaanvallen. Zij heeft deze stelling, mede in het licht van het feit dat zij wel in staat was werkzaamheden te verrichten voor haar eigen ondernemingen, echter niet nader geconcretiseerd en onderbouwd, bijvoorbeeld door te stellen dat zij behandeld wordt voor deze psychische klachten. Evenmin is duidelijk in welke mate het ernstig verwijtbaar handelen van PDX de reeds bestaande spanningsklachten hebben verergerd. Tegen deze achtergrond volstaat het door de kantonrechter toegekende bedrag van € 5.000,--.

3.20.

Resumerend falen de grieven voor zover gericht tegen de toewijzing en hoogte van de billijke vergoeding.

(Ernstige) verwijtbaarheid [geïntimeerde] en transitievergoeding

3.21.

PDX stelt dat [geïntimeerde] (ernstig) verwijtbaar heeft gehandeld ten aanzien van het verstoord raken van de arbeidsovereenkomst doordat zij (a) zich volledig ziek heeft gemeld bij PDX terwijl zij wel werkzaam was/bleef bij haar eigen ondernemingen, en (b) daarover heeft gelogen. PDX baseert zich daarbij onder meer op observaties die [A] bedrijfsrecherche heeft gedaan vanaf 22 mei 2020. [A] heeft geconstateerd dat [geïntimeerde] op 22 mei 2020 met haar vriend een bouwmarkt heeft bezocht en een woonwarenhuis heeft bezocht. Het hof overweegt dat indien PDX in de context van de door haar (althans door [A] ) geconstateerde gedragingen van [geïntimeerde] , redenen had te twijfelen aan de ziekte van [geïntimeerde] , zij hierover het oordeel van de bedrijfsarts en eventueel een deskundigenoordeel van het UWV had kunnen vragen, hetgeen zij niet heeft gedaan. Mede gelet op de aard van de arbeidsongeschiktheid – welke in elk geval ten dele verband hield met een arbeidsconflict blijkens de probleemanalyse van 20 april 2020 – is het op zichzelf mogelijk dat de ziekte voor haar werk bij PDX, er niet aan in de weg stond dat [geïntimeerde] werkzaamheden voor haar eigen onderneming verrichtte.

Het enkele feit dat [geïntimeerde] zich op 13 mei 2020 heeft ziek gemeld met corona gerelateerde klachten en vervolgens – mogelijk tegen het advies van de huisarts en/of het RIVM in – op 22 mei 2020 bij winkels is gesignaleerd, rechtvaardigt evenmin de conclusie dat zij verwijtbaar, laat staan ernstig verwijtbaar heeft gehandeld ten aanzien van het ontstaan van een verstoorde arbeidsverhouding.

3.22.

Aldus is van verwijtbaar handelen dat ontbinding op grond van artikel 7:671b lid 1 jo 7:669 lid 3
sub eBW rechtvaardigt geen sprake, en evenmin van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van [geïntimeerde] , zodat grief I in het principaal appel ook in zoverre faalt. [geïntimeerde] heeft recht heeft op de transitievergoeding. Geen van beide partijen heeft gegriefd tegen de hoogte van de door de kantonrechter vastgestelde hoogte van de transitievergoeding van € 2.592,30 bruto.

Slotsom

3.23.

De conclusie is dat de grieven in principaal appel en in incidenteel appel falen. Omdat de kantonrechter zowel in het verzoek als in het tegenverzoek de billijke vergoeding en de transitievergoeding heeft toegekend, waardoor de facto een executoriale titel voor twee keer € 22.500,- bruto is verleend, en omdat de kantonrechter de voorwaarde dat in rechte (definitief) komt vast te staan dat PDX met ingang van 1 januari 2020 de werkgever van [geïntimeerde] is geworden alleen heeft verbonden aan de ontbinding van de arbeidsovereenkomst en niet aan de veroordeling van PDX tot betaling van een billijke vergoeding en een transitievergoeding, hetgeen niet de bedoeling is geweest, zal de beschikking (omwille van de duidelijkheid), voorzover aan het oordeel van het hof onderworpen, vernietigd worden en zullen de vorderingen van [geïntimeerde] worden toegewezen als volgt.

3.24.

PDX zal als (overwegend) in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in eerste aanleg worden veroordeeld, alsmede in de proceskosten in principaal appel. [geïntimeerde] wordt veroordeeld in de proceskosten in incidenteel appel, welke kosten op nihil worden gesteld wegens de samenhang met het principale appel.

4.Beslissing

Het hof:

In principaal en in incidenteel appel

vernietigt de bestreden beschikking behoudens voor zover daarbij beslist onder 5.2., 5.9. en 5.12., en in zoverre opnieuw rechtdoende:

-veroordeelt PDX om aan [geïntimeerde] een billijke vergoeding te betalen van € 22.500,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 november 2020, onder de voorwaarde dat in rechte (definitief) komt vast te staan dat PDX met ingang van 1 januari 2020 de werkgever van [geïntimeerde] is geworden;

-veroordeelt PDX om aan [geïntimeerde] een transitievergoeding te betalen van

€ 2.592,30 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 februari 2021, onder de voorwaarde dat in rechte (definitief) komt vast te staan dat PDX met ingang van 1 januari 2020 de werkgever van [geïntimeerde] is geworden;

-veroordeelt PDX in de kosten van het geding in eerste aanleg en in de kosten van het principale appel, en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen, in eerste aanleg op € 720,-- voor salaris en in hoger beroep op € 338,-- aan verschotten en € 2.884,-- aan salaris;

-veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten in incidenteel appel, welke aan de zijde van PDX worden begroot op nihil.

-verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

-wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.L.D. Akkaya, C.A.H.M. ten Dam en T.S. Pieters en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 oktober 2021.