ECLI:NL:GHAMS:2021:3729

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

Afdeling civiel recht en belastingrecht

Team III (familie- en jeugdrecht)

Zaaknummer: 200.245.719/01

Zaaknummer rechtbank: C/13/614026 / FA RK 16/5792 (es) (JK TM)

Beschikking van de meervoudige kamer van 23 november 2021 in de zaak van

[de man] ,

wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,

verzoeker in principaal hoger beroep,

verweerder in incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: de man,

advocaat: mr. R.G.E. de Vries te Diemen,

[de vrouw] ,

wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,

verweerster in principaal hoger beroep,

verzoekster in incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: de vrouw,

advocaat: mr. J.K. Kemper te Amersfoort.

Als belanghebbenden zijn verder aangemerkt:

- de minderjarige [kind A] (hierna te noemen: [kind A] );

- de minderjarige [kind B] (hierna te noemen: [kind B] );

- de minderjarige [kind C] (hierna te noemen: [kind C] );

- de minderjarige [kind D] (hierna te noemen: [kind D] );

hierna gezamenlijk te noemen de kinderen.

In zijn adviserende taak is in de procedure gekend:

de Raad voor de Kinderbescherming,

gevestigd te Den Haag, locatie Amsterdam,

hierna te noemen: de raad.

1.Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep

1.1

Het hof heeft eerder op 19 februari 2019 een beslissing gegeven. Voor het verloop van de procedure tot dat moment verwijst het hof naar die beslissing.

1.2

Bij het hof zijn daarna de volgende stukken ingekomen:

- een brief van de zijde van de vrouw van 25 juni 2019 met bijlagen, per faxbericht ingekomen op diezelfde datum;

- een bericht van de zijde van de vrouw van 2 november 2020;

- een bericht van de zijde van de man van 4 november 2020;

- een bericht van de zijde van de vrouw van 25 november 2020;

- een brief van de zijde van de vrouw van 5 mei 2021 met bijlagen, per e-mailbericht ingekomen op diezelfde datum;

- een brief van de zijde van de vrouw van 6 mei 2021 met bijlagen, per e-mailbericht ingekomen op diezelfde datum;

- een e-mailbericht van de zijde van de man van 10 mei 2021 met bijlagen;

- twee e-mailberichten van de zijde van de man van 11 mei 2021 met bijlagen.

1.3

De mondelinge behandeling is voortgezet op 12 mei 2021. Verschenen zijn:

- de man, bijgestaan door zijn advocaat;

- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;

- de raad, vertegenwoordigd door de heer V. Aelbers.

De advocaat van de man heeft ter zitting pleitnotities overgelegd.

1.4

Zoals afgesproken ter zitting heeft de man bij e-mailbericht van 23 juni 2021 nadere stukken met toelichting aan het hof gezonden.

De vrouw heeft daarop bij brief van 7 juli 2021 gereageerd.

2.De feiten

Voor de vaststaande feiten verwijst het hof naar de beschikking van 19 februari 2019. Het hof gaat ook nu nog van die feiten uit.

3.De verdere motivering van de beslissing

3.1

In de beschikking van 19 februari 2019 heeft het hof een definitieve beslissing gegeven in het hoger beroep gericht tegen de beslissing van de rechtbank over de afwikkeling van het huwelijkse vermogen en de huwelijkse voorwaarden (zaaknummer 200.233.246/01). Daarnaast is een voorlopige verdeling van de zorg- en opvoedingstaken bepaald en een door de man te betalen voorlopige bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige kinderen van partijen (hierna ook: kinderalimentatie).

Het hof dient nu nog een definitieve beslissing te geven met betrekking tot de zorgregeling en de door de man te betalen kinderalimentatie.

3.2

De vrouw heeft bij brief van 5 mei 2021 haar verzoek om haar alleen te belasten met het gezag over de kinderen ingetrokken. Het hof hoeft over dit verzoek daarom geen beslissing meer te geven.

3.3

Ter zitting in hoger beroep hebben partijen overeenstemming bereikt over de zorgregeling. Het hof zal de zorgregeling in deze beschikking vastleggen.

De zorgregeling houdt in dat de man de kinderen bij zich zal hebben de ene week van donderdagmiddag uit school tot maandagochtend naar school en de andere week van woensdag uit school tot donderdagochtend naar school, waarbij de man de kinderen haalt en brengt.

De kinderen verblijven tijdens de vakanties:

In de oneven jaren:

de voorjaarsvakantie bij de man;
de meivakantie bij de vrouw;
de herfstvakantie bij de man;
de eerste drie weken van de zomervakantie bij de man;
de laatste drie weken van de zomervakantie bij de vrouw;
de eerste week van de kerstvakantie bij de vrouw;
de tweede week van de kerstvakantie bij de man;

en in de even jaren omgekeerd bij de vrouw dan wel de man.

De kinderen verblijven daarnaast:

op Islamitische feestdagen bij de vrouw;
op vaderdag en de verjaardag van de man bij de man;
op moederdag en de verjaardag van de vrouw bij de vrouw.

3.4

Partijen zijn met betrekking tot de kinderalimentatie verdeeld over de ingangsdatum, de behoefte van de kinderen en de draagkracht van partijen.

ingangsdatum

De vrouw verzoekt de ingangsdatum van de kinderalimentatie te bepalen op de datum van de echtscheidingsbeschikking (8 februari 2017) en anders op de datum van indiening van het verzoek in incidenteel hoger beroep (27 juni 2018).

In de beschikking van de rechtbank van 8 november 2017 heeft de rechtbank overwogen dat de vrouw ter zitting heeft erkend dat de man op dat moment geen draagkracht had. Het hof heeft geen aanleiding de juistheid van deze overweging in twijfel te trekken. Het hof zal de ingangsdatum van de kinderalimentatie daarom bepalen op 27 juni 2018 aangezien de man vanaf deze datum voor het eerst ermee rekening kon houden dat hij zou moeten bijdragen in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen.

Wat in de tussenbeschikking van dit hof van 19 februari 2019 over de ingangsdatum is overwogen, staat aan deze beslissing niet in de weg omdat de in de tussenbeschikking bepaalde kinderalimentatie wegens het ontbreken van voldoende gegevens slechts een voorlopige vaststelling is geweest.

behoefte van de kinderen

In de beschikking van 19 februari 2019 is overwogen dat de behoefte van de kinderen niet in geschil is. Voor zover de man ter zitting in hoger beroep heeft bedoeld te stellen dat de behoefte opnieuw dient te worden berekend, gaat het hof hieraan voorbij nu hij heeft nagelaten nader te onderbouwen waarom de in de genoemde beschikking bepaalde behoefte niet juist is vastgesteld. De behoefte van de kinderen bedraagt in 2016 € 2.138,- per maand.

Geïndexeerd bedraagt de behoefte in 2018 € 2.215,-, in 2019 € 2.260,-, in 2020 € 2.316,- en in 2021 € 2.386,- per maand.

draagkracht van de man

Uitgangspunt bij het bepalen van de draagkracht voor kinderalimentatie is de formule 70 % x [NBI – (0,3NBI + € 920,-)] in 2018. Deze benadering houdt in dat op het NBI (netto besteedbaar inkomen) 30 % in mindering wordt gebracht in verband met forfaitaire woonlasten. Voorts wordt rekening gehouden met een bedrag van € 920,- (2018) aan overige lasten. In 2019 wordt met een bedrag aan overige lasten rekening gehouden van € 950,-, in 2020 met € 975,- en in 2021 met € 1.000,-. Verder wordt uitgegaan van een draagkrachtpercentage van 70.

Voor het bepalen van het NBI van de man is het volgende van belang.

De man ontvangt in de jaren 2018 en volgende een arbeidsongeschiktheidsuitkering van Movir. Deze uitkering bedroeg in 2018 € 31.239,- bruto per jaar, in 2019 € 31.572,- en in 2020 € 158.997,-. Uit een door de man overgelegde specificatie van Movir blijkt dat de uitkering in mei 2021 € 183,- bruto per dag bedraagt. Het hof berekent de bruto uitkering op jaarbasis in 2021 op 365 x € 183,- = € 66.795,-. In 2020 heeft de man een hoge uitkering ontvangen omdat hij met terugwerkende kracht vanaf 2017 volledig arbeidsongeschikt is verklaard en Movir de uitkering daaraan heeft aangepast. Het hof ziet geen aanleiding de uitkering die de man in 2020 heeft ontvangen te middelen, zoals de vrouw heeft betoogd, omdat de man het hogere bedrag pas in 2020 heeft ontvangen. Het hof zal de ten behoeve van ieder jaar ontvangen uitkering aan dat jaar toerekenen.

De premie die de man voor de verzekering betaalde, bedroeg in 2018 € 2.392,- per jaar, in 2019 € 3.071,- en in 2020 € 289,-. In 2020 ontving de man als gevolg van een herziening een premierestitutie van € 8.299,-. Uit de brief van Movir van 15 februari 2021 maakt het hof op dat de man geen premie meer hoeft te betalen, reden waarom premie is terugbetaald. Het hof zal de betaalde premies in 2018, 2019 en 2020 als last in aanmerking nemen en de terugontvangen premie in 2020 als inkomen beschouwen.

De man heeft een advocatenkantoor gehad waarmee hij, zoals blijkt uit de aangiften inkomstenbelasting, de volgende resultaten heeft behaald. In 2018 was het resultaat nihil. Over 2019 heeft de man twee aangiften inkomstenbelasting overgelegd, een bij e-mail van 11 mei 2021 en een bij e-mail van 23 juni 2021. De winst volgens de eerst overgelegde aangifte bedraagt € 23.256,- en de winst volgens de laatst overgelegde aangifte bedraagt € 20.916,-. Omdat de man geen verklaring heeft gegeven voor deze uiteenlopende cijfers zal het hof de winst zoals die uit de eerst overgelegde aangifte blijkt hanteren voor de vaststelling van het inkomen van de man. In 2020 was het resultaat € 13.819,- negatief. Het hof zal hiermee rekening houden, omdat aannemelijk is dat de man nog enige tijd doorlopende lasten heeft gehad. Inmiddels is komen vast te staan dat de man volledig arbeidsongeschikt is verklaard. Het hof gaat er daarom vanuit dat hij vanaf 2021 geen resultaat uit zijn onderneming meer heeft behaald.

Op grond van deze cijfers bedraagt het NBI van de man in 2018 € 1.502,-, in 2019 € 3.177,- in 2020 € 6.806,- en in 2021 € 3.230,- per maand.

De man stelt dat bij de bepaling van zijn draagkracht rekening moet worden gehouden met schulden. De vrouw heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

Het hof zal geen rekening houden met schulden nu de man onvoldoende inzicht heeft verschaft in de hoogte van de schulden en de noodzaak voor het aangaan ervan. Voorts heeft hij niet gesteld met welk bedrag ter zake van deze schulden rekening moet worden gehouden.

Dit leidt ertoe dat de draagkracht van de man wordt vastgesteld op € 126,- per maand in 2018, op € 892,- per maand in 2019, op € 2.652,- per maand in 2020 en op € 883,- per maand met ingang van 1 januari 2021.

draagkracht van de vrouw

De vrouw is werkzaam bij de Politie [plaats] en had in 2018 een bruto jaarinkomen van € 47.261,-, in 2019 € 55.842,- en in 2020 € 54.335,-. Als gevolg van het vervallen van het ouderschapsverlof is met ingang van 1 februari 2021 haar salaris gewijzigd. Om proceseconomische redenen gaat het hof uit van een salarisaanpassing per 1 januari 2021. Haar bruto maandinkomen bedraagt met ingang van deze datum € 3.468,-. Het hof becijfert haar bruto jaarinkomen, rekening houdend met 8% vakantiegeld en een dertiende maand op € 48.690,-.

Uit de door de vrouw overgelegde stukken is naar het oordeel van het hof voldoende gebleken dat zij in de jaren 2018 tot en met 2020 geen kindgebonden budget (KGB) heeft ontvangen en dat zij eerst in 2021 KGB ontvangt. Het hof zal hiermee rekenen.

Voorts verhuurt de vrouw drie panden. In een door de vrouw overgelegd financieel overzicht berekent zij de netto inkomsten uit deze verhuur op € 200,- per maand. Nu de man dit niet dan wel onvoldoende heeft betwist zal het hof het door de vrouw overgelegde overzicht volgen. Voor zover de vrouw met de overgelegde draagkrachtberekening stelt dat zij hogere lasten heeft dan in het financieel overzicht zijn vermeld gaat het hof hieraan voorbij nu de vrouw dit onvoldoende heeft onderbouwd.

Voor zover de man heeft gesteld dat de vrouw tevens inkomsten heeft uit de verhuur van een deel van haar woning verwerpt het hof deze stelling nu de man, tegenover de gemotiveerde betwisting door de vrouw zijn stelling onvoldoende heeft onderbouwd. Hetgeen de man in zijn brief van 23 juni 2021 hieromtrent heeft vermeld maakt dit oordeel niet anders.

De vrouw stelt voorts dat zij een aantal schulden heeft waarmee bij de berekening van haar draagkracht rekening moet worden gehouden. Nu de vrouw het bestaan van de door haar gestelde leningen onvoldoende heeft onderbouwd en zij voorts niet heeft gesteld met welk bedrag ter zake rekening moet worden gehouden zal het hof geen rekening houden met schulden.

Het bovenstaande leidt tot een NBI van € 3.146,- per maand in 2018, € 3.570,- per maand in 2019, € 3.565,- per maand in 2020 en € 3.865,- per maand in 2021.

De draagkracht van de vrouw wordt vastgesteld op € 897,- per maand in 2018, op € 1.084,- per maand in 2019, op € 1.064,- per maand in 2020 en op € 1.194,- per maand in 2021.

woonlasten van de man

In de jaren 2018, 2019 en 2021 overstijgt de behoefte van de kinderen de gezamenlijke draagkracht van partijen.

De vrouw heeft betoogd dat daarom de woonlasten van de man niet moeten worden bepaald op 30 % van het NBI, maar dat de werkelijke woonlasten in aanmerking moeten worden genomen. Zij beroept zich daarvoor op de uitspraak van de Hoge Raad van 16 april 2021 (ECLI:NL:HR:2021:586).

Het hof overweegt op dit punt als volgt. De Hoge Raad heeft in deze uitspraak overwogen dat de rechter, indien met de volgens de formule berekende draagkracht niet (geheel) in de behoefte van de kinderen kan worden voorzien en er aanwijzingen zijn dat de werkelijke woonlasten duurzaam aanmerkelijk lager zijn dan de woonlasten volgens het forfaitaire systeem, steeds dient na te gaan of de draagkracht, berekend met inachtneming van de werkelijk woonlasten, zou leiden tot een hogere onderhoudsbijdrage. In het onderhavige geval is de behoefte van de kinderen hoger dan de draagkracht van de ouders tezamen. Het hof zal daarom onderzoeken of met ingang van de datum van deze beschikking ook aan de tweede voorwaarde van de Hoge Raad is voldaan. Voor de periode voorafgaand aan deze beschikking gaat het hof uitgaan van de forfaitaire woonlasten, omdat de uitspraak van de Hoge Raad toen nog niet bekend was.

De forfaitaire woonlasten bedragen in 2021 € 969,- per maand. De werkelijke woonlasten bedragen € 733,- per maand, dit bedrag is als volgt opgebouwd:

hypotheekrente € 218,-

premie levensverzekering € 322,-

overige eigenaarslasten € 95,-

kosten VVE € 133,-

belastingvoordeel -/- € 35,- (40,85 % x (218,- minus eigen woningforfait
van 132,-).

Het hof zal met de volledige kosten VVE rekening houden, omdat betaling van de bijdrage aan de VVE verplicht is.

De werkelijke woonlasten verschillen aanzienlijk van de forfaitaire woonlasten. Aannemelijk is dat dit verschil zich ook in de komende jaren zal voordoen. Het hof zal daarom de door de man met ingang van deze beschikking verschuldigde kinderalimentatie vaststellen met inachtneming van de werkelijke woonlasten. Met ingang van de datum van deze beschikking heeft de man een draagkracht van € 1.048,- per maand.

draagkrachtvergelijking

In 2020 overstijgt de gezamenlijke draagkracht van partijen de behoefte van de kinderen. Het hof zal ieders aandeel in de kosten van de kinderen berekenen.

Het aandeel van de man in de behoefte van de kinderen is in 2020 € 2.652,- / € 3.716,- x € 2.316,- = € 1.653,- per maand en het aandeel van de vrouw is € 1.064,- / € 3.716,- x € 2.316,- = € 663,- per maand.

zorgkorting

De man verzorgt de kinderen gemiddeld drie dagen per week. Hij kan daarom aanspraak maken op een zorgkorting van 35%. De zorgkorting wordt berekend over de behoefte van de kinderen. In de jaren 2018, 2019 en 2021 kunnen de ouders niet geheel in de behoefte van de kinderen voorzien zodat sprake is van een tekort in draagkracht. Dit tekort bedraagt in 2018 € 1.192,- per maand, in 2019 € 284,- per maand, met ingang van 1 januari 2021 € 309,- per maand en met ingang van de datum van deze beschikking € 144,- per maand. Dit zorgtekort wordt aan beide partijen voor 50% toegerekend. Het hof komt daarom tot de volgende bedragen die de man moet betalen. Het hof berekent het bedrag door van de draagkracht van de man de zorgkorting af te trekken en de helft van het tekort in draagkracht op te tellen. Dit leidt ertoe dat de man over 2018 geen bijdrage hoeft te betalen. In dat jaar komt de berekening op een negatief bedrag uit (126 -/- 775 + 596 = -/- 53).

In de jaren erna moet de man met de volgende bedragen bijdragen in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen:

met ingang van 1 januari 2019 € 243,- (892 -/- 791+ 142) per maand, dat wil zeggen € 60,75 per kind per maand;

met ingang van 1 januari 2020 € 842,- (1.653 -/- 811) per maand, dat wil zeggen € 210,50 per kind per maand;

met ingang van 1 januari 2021 € 203,- (883 -/- 835 + 155) per maand, dat wil zeggen € 50,75 per kind per maand en

met ingang van de datum van deze beschikking € 285,- (1.048 -/- 835 +72) per maand, dat wil zeggen € 71,25 per kind per maand.

overige discussiepunten

3.5

Ter zitting in hoger beroep heeft de man het hof verzocht een beslissing te nemen omtrent de economische eigendom van de voormalig echtelijke woning.

In de beschikking van dit hof van 19 februari 2019 heeft het hof een eindoordeel gegeven over de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden zodat hier niet nogmaals op kan worden beslist. Het verzoek van de man wordt afgewezen.

3.6

Voor zover in de man in zijn brief van 23 juni 2021 overigens nog punten aan de orde heeft gesteld gaat het hof hieraan voorbij aangezien het hof daarvoor geen gelegenheid heeft gegeven. Het verzoek van de man om de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij hem te bepalen wordt niet meer in behandeling genomen. Het is in strijd met de goede procesorde om zo laat nog een nieuw verzoek in te dienen.

3.7

Beide partijen hebben een verzoek gedaan een kostenveroordeling uit te spreken. De vrouw heeft haar verzoek dienaangaande ingetrokken.

Omdat partijen met elkaar getrouwd zijn geweest, is het hof van oordeel dat een kostenveroordeling in deze familiezaak niet terecht is. Het hof wijst het verzoek van de man om de vrouw te veroordelen in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep daarom af.

4.De beslissing

Het hof

vernietigt de beschikking waarvan beroep voor zover daarbij is beslist met betrekking tot de zorgregeling en de door de man verschuldigde bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen en in zoverre opnieuw rechtdoende:

verklaart de vrouw niet ontvankelijk in haar verzoek haar alleen met het gezag over de kinderen te belasten;

bepaalt dat de man de kinderen bij zich zal hebben de ene week van donderdagmiddag uit school tot maandagochtend naar school en de andere week van woensdag uit school tot donderdagochtend naar school, waarbij de man de kinderen haalt en brengt;

de kinderen tijdens de vakanties verblijven:

in de oneven jaren:

de voorjaarsvakantie bij de man;
de meivakantie bij de vrouw;
de herfstvakantie bij de man;
de eerste drie weken van de zomervakantie bij de man;
de laatste drie weken van de zomervakantie bij de vrouw;
de eerste week van de kerstvakantie bij de vrouw;
de tweede week van de kerstvakantie bij de man;

en in de even jaren omgekeerd bij de vrouw dan wel de man;

de kinderen daarnaast verblijven:

op Islamitische feestdagen bij de vrouw;
op vaderdag en de verjaardag van de man bij de man;
op moederdag en de verjaardag van de vrouw bij de vrouw;

bepaalt dat de man als bijdrage in de kosten van opvoeding en verzorging van de kinderen zal voldoen:

met ingang van 27 juni 2018 nihil,

met ingang van 1 januari 2019 € 60,75,- (zegge: zestig euro en vijfenzeventig cent) per kind per maand,

met ingang van 1 januari 2020 € 210,50,- (zegge: tweehonderdtien euro en vijftig cent) per kind per maand,

met ingang van 1 januari 2021 € 50,75 (zegge: vijftig euro en vijfenzeventig cent) per kind per maand,

met ingang van de datum van deze beschikking € 71,25 (zegge: eenenzeventig euro en vijfentwintig cent) per kind per maand, de toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.C. Schenkeveld, mr. A.N. van de Beek en mr. J.F. Miedema, in tegenwoordigheid van de griffier en is op 23 november 2021 in het openbaar uitgesproken door de oudste raadsheer.