ECLI:NL:GHAMS:2021:430

Uitspraak

afdeling strafrecht

parketnummer: 23-001132-18

datum uitspraak: 12 februari 2021

TEGENSPRAAK

Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar, van 19 maart 2018 in de strafzaak onder parketnummer 15-254577-17 tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag 1] 1988,

adres: [adres] .

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 24 juni 2019 en 29 januari 2021 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

De verdachte heeft hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsvrouw naar voren is gebracht.

Tenlastelegging

Gelet op de in hoger beroep door het gerechtshof toegelaten wijziging is aan de verdachte tenlastegelegd dat:

1. primair
hij in of omstreeks de periode van 15 september 2014 tot en met 17 september 2014 te Zaandam, gemeente Zaanstad, en/of (elders in) Nederland, meermalen, althans eenmaal, met [slachtoffer] (geboren op [geboortedag 2] 2003 en/of gebruikmakend van het Skype account onder de naam [slachtoffer] ), die toen (telkens) de leeftijd van twaalf jaren nog niet had bereikt, (telkens) een of meer handelingen heeft gepleegd, die bestonden uit of mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer] , te weten het door voornoemde [slachtoffer] duwen/brengen van de achterzijde van een (haar)borstel, althans enig (puntig) voorwerp, (gedeeltelijk) in haar vagina en/of (gedeeltelijk) in haar anus, welke ontuchtige handeling(en) (al dan niet) plaatsvond(en) voor een door die voornoemde [slachtoffer] ingeschakelde webcam en/of camera en/of videobelverbinding en/of video Skype gesprek (en aldus geheel of gedeeltelijk zichtbaar voor verdachte) en/of bij/gedurende (een) (seksueel geladen en/of prikkelend) chat(gesprek(ken), waarbij/waardoor verdachte zich seksueel heeft opgewonden;

1. subsidiair

hij in of omstreeks de periode van 15 september 2014 tot en met 17 september 2014 te Zaandam en/of elders in Nederland, een of meermalen met [slachtoffer] , geboren op [geboortedag 2] 2003, die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, buiten echt, een of meer ontuchtige handelingen heeft gepleegd,

te weten -zakelijk weergegeven- het (telkens) door die [slachtoffer] (laten) duwen/brengen van een (haar)borstel (gedeeltelijk) in haar vagina en/of anus (waarbij verdachte die [slachtoffer] via een beeld- en/of geluidverbinding via internet tot het verrichten van die handelingen opdrachten en/of instructie gaf en/of verzocht die handelingen te verrichten en/of verdachte die handelingen -direct- via die beeld- en/of geluidverbinding kon waarnemen en/of die [slachtoffer] verdachte (ook) direct- via die beeld- en/of geluidverbinding kon waarnemen);

1. meer subsidiair

hij in of omstreeks de periode van 15 september 2014 tot en met 17 september 2014 te Zaandam en/of elders in Nederland, een of meermalen

door giften of beloften van geld of goed of misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht of door misleiding, te weten,

het (onder de (valse) naam [naam] ) via een beeld- en/of geluidverbinding via internet contact leggen en onderhouden met die toen 11 jarige, althans veel jongere dan hij, verdachte, [slachtoffer] en/of die [slachtoffer] in die contacten, onder meer door het geven van complimenten en/of het voeren van (seksueel) intieme gesprekken, aan te moedigen en/over te halen en/of instructie te geven tot het bij haarzelf verrichten van seksuele en/of ontuchtige handelingen (ter bevrediging van zijn, verdachtes, behoefte of lust),

die [slachtoffer] , geboren op [geboortedag 2] 2003, van wie verdachte wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat deze de leeftijd van achttien jaren nog niet had bereikt, opzettelijk heeft bewogen tot het plegen en/of dulden van ontuchtige handelingen van verdachte,

te weten -zakelijk weergegeven- (telkens) het door die [slachtoffer] (laten) duwen/brengen van een (haar)borstel (gedeeltelijk) in haar vagina en/of anus (waarbij verdachte die [slachtoffer] via een beeld- en/of geluidverbinding via internet tot het verrichten van die handelingen opdrachten en/of instructie gaf en/of verzocht die handelingen te verrichten en/of verdachte die handelingen -direct- via die beeld- en/of geluidverbinding kon waarnemen en/of die [slachtoffer] verdachte (ook) -direct- via die beeld- en/of geluidverbinding kon waarnemen);

2.
hij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 15 september 2014 tot en met 20 maart 2017 te Zaandam en/of (elders in) Nederland, meermalen, althans eenmaal, (telkens) afbeelding(en), te weten foto('s) en/of video('s) en/of film(s), van seksuele gedragingen, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, te weten [slachtoffer] (geboren op [geboortedag 2] 2003), heeft vervaardigd en/of verworven en/of in bezit gehad en/of zich daartoe door middel van een geautomatiseerd werk en/of met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang heeft verschaft, welke seksuele gedragingen - zakelijk weergegeven - bestonden uit: het met een (haar)borstel en vinger(s) vaginaal en/of anaal penetreren van het lichaam van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet had bereikt (video 2.1 en/of 2.2. en/of 2.3, te weten [video 1] en/of het betasten en/of aanraken van het geslachtsdeel, de billen en/of borsten van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet had bereikt (video 1, te weten [video 2]), en/of het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) poseren van/door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet had bereikt, waarbij deze persoon gekleed is en/of opgemaakt is en/of poseert in een omgeving en/of met een voorwerp en/of in een erotisch getinte houding (op een wijze) die niet bij zijn/haar leeftijd past/passen en/of waarbij deze persoon zich (vervolgens) in opeenvolgende afbeeldingen/filmfragmenten van zijn/haar kleding ontdoet en/of (waarna) door het camerastandpunt en/of de (onnatuurlijke) pose en/of de wijze van kleden van deze persoon en/of de uitsnede van de foto's /film(s) nadrukkelijk het (ontblote) geslachtsdeel, de borsten en/of billen van deze persoon in beeld gebracht worden (waarbij) de afbeelding (aldus) (telkens) een onmiskenbaar seksuele strekking heeft en/of strekt tot seksuele prikkeling (afbeelding 3, te weten [video 3] in toonmap en/of video 3, te weten [video 4] en/of afbeelding 1 in de toonmap).

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof op grondslag van een in hoger beroep gewijzigde tenlastelegging oordeelt en tot een andere bewezenverklaring komt.

Vrijspraak

Naar het oordeel van het hof is niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte onder 1 primair is tenlastegelegd, zodat de verdachte hiervan moet worden vrijgesproken.

Anders dan de rechtbank en de advocaat-generaal, is het hof van oordeel dat het bestanddeel ‘seksueel binnendringen’ zoals ten laste gelegd onder 1 primair (artikel 244 Sr), niet bewezen kan worden verklaard, nu geen sprake is geweest van fysieke handelingen van de verdachte zelf die hebben geleid tot penetratie van het slachtoffer.

Nadere bewijsoverweging ten aanzien van feit 1 subsidiair

De verdachte heeft bekend de onder feit 1 subsidiair tenlastegelegde handelingen te hebben gepleegd. De raadsvrouw heeft zich ten aanzien van het onder 1 subsidiair tenlastegelegde gerefereerd aan het oordeel van het hof.

Het hof overweegt dat van ontuchtige handelingen met een minderjarige onder omstandigheden ook sprake kan zijn wanneer geen lichamelijke aanraking tussen de verdachte en de minderjarige heeft plaatsgevonden. Daarvoor is echter wel vereist dat tussen hen ‘relevante interactie’ heeft plaatsgevonden.

Uit de bewijsmiddelen blijkt naar het oordeel van het hof dat sprake is geweest van voornoemde relevante interactie, nu de verdachte het slachtoffer via een beeld- en geluidverbinding opdrachten en/of instructie heeft gegeven om telkens (de achterkant van) een borstel in haar vagina en anus te duwen/brengen. Het hof acht het onder 1 subsidiair ten laste gelegde dan ook wettig en overtuigend bewezen.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 subsidiair en 2 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

1.subsidiair
hij in de periode van 15 september 2014 tot en met 17 september 2014 te Zaandam met [slachtoffer] , geboren op [geboortedag 2] 2003, die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen heeft gepleegd,

te weten het (telkens) door die [slachtoffer] (laten) duwen/brengen van een (haar)borstel in haar vagina en anus waarbij verdachte die [slachtoffer] via een beeld- en/of geluidverbinding via internet tot het verrichten van die handelingen opdrachten en/of instructie gaf en die handelingen -direct- via die beeld- en/of geluidverbinding kon waarnemen en die [slachtoffer] verdachte ook direct- via die beeld- en/of geluidverbinding kon waarnemen;

2.
hij in de periode van 15 september 2014 tot en met 20 maart 2017 te Zaandam, meermalen afbeeldingen, te weten foto's en video's, van seksuele gedragingen, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, is betrokken, te weten [slachtoffer] (geboren op [geboortedag 2] 2003), heeft verworven en in bezit gehad, welke seksuele gedragingen bestonden uit:

het met een haarborstel en vingers vaginaal penetreren van het lichaam van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet had bereikt en

het betasten en/of aanraken van het geslachtsdeel en de billen van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet had bereikt en

het geheel of gedeeltelijk naakt poseren van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet had bereikt, waarbij deze persoon poseert in een omgeving en met een voorwerp in een erotisch getinte houding op een wijze die niet bij haar leeftijd past en waarna door het camerastandpunt en de onnatuurlijke pose van deze persoon en de uitsnede van de foto's nadrukkelijk het ontblote geslachtsdeel, de borsten en billen van deze persoon in beeld gebracht worden waarbij de afbeelding aldus telkens een onmiskenbaar seksuele strekking heeft en strekt tot seksuele prikkeling.

Hetgeen onder 1 subsidiair en 2 meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Het bewezenverklaarde is gegrond op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het onder 1 subsidiair en 2 bewezenverklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Het onder 1 subsidiair bewezenverklaarde levert op:

met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen plegen.

Het onder 2 bewezenverklaarde levert op:

een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, verwerven en in bezit hebben,

meermalen gepleegd.

Strafbaarheid van de verdachte

Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het onder 1 subsidiair en 2 bewezenverklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.

Oplegging van straf

De rechtbank Noord-Holland heeft de verdachte voor het in eerste aanleg onder 1 primair en 2 bewezenverklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 maanden, waarvan 2 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder 1 primair en 2 tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden, waarvan 3 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de bewezenverklaarde feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan twee ernstige zedenmisdrijven. Hij heeft een elfjarig meisje via chatberichten geïnstrueerd tot het plegen van ontuchtige handelingen, die eruit bestonden dat zij zichzelf moest penetreren met een haarborstel. Daarnaast heeft hij kinderpornografisch materiaal verworven en in zijn bezit gehad dat betrekking had op ditzelfde meisje.

Dit zijn ernstige feiten, waarbij de verdachte geen oog heeft gehad voor de belangen van het jonge,

kwetsbare slachtoffer bij een ongestoorde mentale en fysieke (seksuele) ontwikkeling. Feiten als de

onderhavige vormen een ernstige inbreuk op de lichamelijke integriteit van het slachtoffer, en leiden

niet zelden, ook jaren na dato, tot ernstige problemen bij jonge slachtoffers, waartoe tevens behoort de vrees dat de door hen voor de webcam verrichte seksuele handelingen tot in lengte van jaren op het internet kunnen blijven circuleren. Dat dit ook voor het slachtoffer in deze zaak geldt, blijkt uit de onderbouwing van het door haar moeder ingediende verzoek tot schadevergoeding. De verdachte heeft hier kennelijk niet bij stilgestaan en heeft zich enkel door zijn eigen behoeften laten leiden. Het hof acht dit zeer verwerpelijk.

Blijkens het de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 20 januari 2021 is hij niet eerder strafrechtelijk veroordeeld. Daarnaast heeft het hof kennisgenomen van het over de verdachte uitgebrachte reclasseringsadvies van 13 januari 2020. Uit dit advies blijkt dat interventies of toezicht niet nodig worden geacht en de recidivekans wordt als laag ingeschat.

Voor ernstige zedenmisdrijven waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van zes jaren of meer is gesteld en die een ernstige inbreuk op de lichamelijke integriteit van het slachtoffer ten gevolge hebben gehad, in dit geval in het bijzonder het onder 1 subsidiair bewezen verklaarde, kan gelet op het bepaalde in art. 22b Sr geen taakstraf worden opgelegd, tenzij daarnaast een (deels) onvoorwaardelijke gevangenisstraf wordt opgelegd.

In voornoemde persoonlijke omstandigheden en hetgeen de raadsvrouw daaromtrent overigens heeft aangevoerd, ziet het hof geen aanleiding tot oplegging van de door de verdediging bepleite minimum gevangenisstraf voor de duur van één dag, in combinatie met een taakstraf, over te gaan. De ernst van de feiten brengt mee dat ondanks deze persoonlijke omstandigheden met geen andere straf kan worden volstaan dan een deels onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Wel zal het hof, vanwege de andere bewezenverklaring en met name gezien het aanzienlijke tijdsverloop van de berechting van de zaak in twee feitelijke instanties, een groter deel van de straf in voorwaardelijke zin opleggen.

Het hof acht, alles afwegende, een deels voorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden.

Vordering van de benadeelde partij [slachtoffer]

De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 45.562,50. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep toegewezen tot een bedrag van € 3.500,00. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd voor het bedrag van de oorspronkelijke vordering.

De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot toewijzing van de vordering tot een bedrag van € 3.500,00 wegens immateriële schade, te vermeerderen met de wettelijke rente en met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel.

De vordering van de benadeelde partij is namens de verdachte niet betwist.

Het hof is van oordeel dat de vordering ten aanzien van de materiële schade onvoldoende is onderbouwd en zal de vordering daarom voor dat deel niet ontvankelijk verklaren.

Uit het onderzoek ter terechtzitting is het hof voldoende gebleken dat de benadeelde als gevolg van het bewezen verklaarde handelen rechtstreeks schade heeft geleden tot een bedrag van € 562,50 ter zake van materiële schade en € 3.500,00 ter zake van immateriële schade.

Door zijn handelen heeft verdachte een dusdanige inbreuk gemaakt op een fundamenteel recht - in casu het zelfbeschikkingsrecht en de lichamelijke integriteit van het slachtoffer - dat dit in zichzelf als aantasting van de persoon op andere wijze zoals bedoeld in artikel 6:106, eerste lid, aanhef en onder b, van het Burgerlijk Wetboek dient te worden beschouwd. Het hof ziet in de aard en de bijzondere ernst van de normschending de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en de gevolgen daarvan voor het slachtoffer, zoals gebleken uit de toelichting van de psychische gevolgen in het schade-onderbouwingsformulier van 23 januari 2018, aanleiding een vergoeding voor de immateriële schade toe te kennen. De verdachte is tot vergoeding van die schade gehouden, zodat de vordering tot dat bedrag zal worden toegewezen.

Voor het overige is het hof van oordeel dat behandeling van de vordering een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert. In zoverre kan de benadeelde partij daarom thans in de vordering niet worden ontvangen en kan de vordering slechts bij de burgerlijke rechter worden aangebracht.

Het hof zal de schadevergoedingsmaatregel opleggen op de hierna te noemen wijze om te bevorderen dat de schade door de verdachte wordt vergoed.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straf zijn gegrond op de artikelen 14a, 14b, 14c, 36f, 57, 240b en 247 van het Wetboek van Strafrecht.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1 primair tenlastegelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 subsidiair en 2 tenlastegelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 1 subsidiair en 2 bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
4 (vier) maanden.

Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot
3 (drie) maanden, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Vordering van de benadeelde partij [slachtoffer]

Wijst toe de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij [slachtoffer] ter zake van het onder 1 subsidiair, 2 bewezenverklaarde tot het bedrag van
€ 4.062,50 (vierduizend tweeënzestig euro en vijftig cent) bestaande uit € 562,50 (vijfhonderdtweeënzestig euro en vijftig cent) materiële schade en € 3.500,00 (drieduizend vijfhonderd euro) immateriële schade, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de hierna te noemen aanvangsdatum tot aan de dag der voldoening.

Verklaart de benadeelde partij voor het overige niet-ontvankelijk in de vordering en bepaalt dat de benadeelde partij in zoverre de vordering slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen.

Veroordeelt de verdachte in de door de benadeelde partij gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op nihil.

Legt aan de verdachte de verplichting op om aan de Staat, ten behoeve van het slachtoffer, genaamd [slachtoffer] , ter zake van het onder 1 subsidiair, 2 bewezenverklaarde een bedrag te betalen van € 4.062,50 (vierduizend tweeënzestig euro en vijftig cent) bestaande uit € 562,50 (vijfhonderdtweeënzestig euro en vijftig cent) materiële schade en € 3.500,00 (drieduizend vijfhonderd euro) immateriële schade, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de hierna te noemen aanvangsdatum tot aan de dag der voldoening.

Bepaalt de duur van de gijzeling op ten hoogste 50 (vijftig) dagen. Toepassing van die gijzeling heft de verplichting tot schadevergoeding aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer niet op.

Bepaalt dat indien en voor zover de verdachte aan een van beide betalingsverplichtingen heeft voldaan, de andere vervalt.

Bepaalt de aanvangsdatum van de wettelijke rente voor de materiële schade op 23 januari 2018 en van de immateriële schade op 15 september 2014.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. R.D. van Heffen, mr. M.F.J.M. de Werd en mr. C.J. van der Wilt, in tegenwoordigheid van mr. S.M. Schouten, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van

12 februari 2021.

Mrs. Van Heffen en De Werd zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.