Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummers : 200.257.992/01 en 200.266.737/01
zaaknummers rechtbank Amsterdam : C/13/640159 / HA ZA 17-1344 en
C/13/647812 / HA ZA 18-489
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 2 maart 2021
in de gevoegde zaken van:
MODALFA B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellante in de hoofdzaak,
advocaat: mr. M. van Weeren te Amsterdam,
tegen:
1.LAUNDRY BEHEER B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde in de hoofdzaak,
niet verschenen,
2.[geïntimeerde 2] ,
wonend te [woonplaats]
geïntimeerde in de hoofdzaak,
advocaat: mr. Y. Benjamins te Amsterdam,
en:
[geïntimeerde 2],
wonend te [woonplaats]
appellant in de vrijwaringszaak,
advocaat: mr. Y. Benjamins te Amsterdam,
tegen:
[X],
wonend te [woonplaats] ,
geïntimeerde in de vrijwaringszaak,
advocaat: mr. B. Pietersz te Amsterdam.
1.Het verdere verloop van het geding
1.1.
Partijen worden hierna Modalfa, Laundry c.s. (en ieder voor zich Laundry en [geïntimeerde 2] ) en [X] genoemd.
1.2.
Bij zijn tussenarrest van 19 november 2019 heeft het hof de zaken met bovengenoemde zaaknummers gevoegd. Het hof verwijst naar dit arrest en blijft daarbij.
1.3.
Na het tussenarrest is in de vrijwaringszaak (zaaknummer 200.266.737/01) door [geïntimeerde 2] een memorie van grieven, met producties, ingediend, en door [X] een memorie van antwoord.
1.4.
Partijen hebben de zaken ter zitting van 22 januari 2021 doen bepleiten door hun advocaat, steeds aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [geïntimeerde 2] heeft nog een productie in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak in het geding gebracht.
1.5.
Ten slotte is arrest gevraagd.
1.6.
In de hoofdzaak (zaaknummer 200.257.992/01) heeft Modalfa geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – kort gezegd – Laundry en [geïntimeerde 2] hoofdelijk, althans [geïntimeerde 2] , zal veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van € 193.306,73 althans [geïntimeerde 2] zal veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van € 213.230,59, steeds te vermeerderen met rente en kosten, en met beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente.
[geïntimeerde 2] heeft in de hoofdzaak geconcludeerd tot bekrachtiging, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten.
1.7.
In de vrijwaringszaak (zaaknummer 200.266.737/01) heeft [geïntimeerde 2] geconcludeerd dat het hof [X] zal veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, om aan [geïntimeerde 2] te betalen datgene waartoe [geïntimeerde 2] in de hoofdzaak jegens Modalfa mocht worden veroordeeld, vermeerderd met rente en kosten, en met beslissing over de proceskosten.
[X] heeft geconcludeerd tot afwijzing van het gevorderde.
1.8.
Alle partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten en procesverloop
2.1.
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 3 (3.1 tot en met 3.13) de feiten opgesomd die tussen partijen vaststaan. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en binden dus ook het hof. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
( i) Modalfa en Laundry zijn financiële holdings. [geïntimeerde 2] is zelfstandig bevoegd bestuurder en minderheidsaandeelhouder van Laundry. [X] is vastgoedadviseur en belegger. Hij is, althans was, tevens aandeelhouder van Laundry.
(ii) Bij schriftelijke overeenkomst van 14 juli 2008 heeft Modalfa aan Laundry € 400.000 geleend, tegen een rente van 10% per jaar, en af te lossen op 14 april 2009. De overeenkomst duidt [geïntimeerde 2] aan als “Schuldenaar” en vermeldt verder onder meer: “[ [geïntimeerde 2] ] en [ [X] ] stellen zich hierbij hoofdelijk aansprakelijk voor de gehele geldlening”. De echtgenoten van [geïntimeerde 2] en [X] hebben de overeenkomst medeondertekend onder de vermelding “goedkeuring echtgenote (…) conform 1:88 BW”.
(iii) De lening is niet afgelost. In december 2012 hebben partijen een “aanvullende overeenkomst” gesloten, waarbij – voor zover in hoger beroep nog relevant – de geldleningsovereenkomst in stand wordt gelaten en de schuld uit die overeenkomst (hoofdsom en rente) per 1 januari 2013 wordt bepaald op € 365.000, op welk bedrag met ingang van die datum € 10.000 per maand en ten minste € 120.000 per jaar zal worden afgelost, tegen een rente van 10% cumulatief per jaar. In deze aanvullende overeenkomst worden [geïntimeerde 2] en Laundry gezamenlijk als “de Schuldenaar” aangeduid.
(iv) Er zijn na 1 januari 2013 diverse betalingen op de openstaande schuld gedaan, maar niet conform het schema van de aanvullende overeenkomst. De schuld was op 5 mei 2017 niet geheel afgelost.
( v) Bij brief van 5 mei 2017 heeft de advocaat van Modalfa aan Laundry c.s. (onder meer) geschreven: “Aangezien sprake is van een toerekenbare tekortkoming, wordt de overeenkomst hierbij eveneens opgezegd danwel ontbonden en vordert cliënte thans betaling van het volledige openstaande bedrag van € 194.190,24.”
(vi) Tot verzekering van een voorlopig op € 393.000 begrote vordering heeft Modalfa ten laste van Laundry c.s. conservatoir derdenbeslag gelegd.
2.2.
In eerste aanleg heeft Modalfa gevorderd – voor zover in hoger beroep nog relevant – dat Laundry c.s. hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van € 202.524, vermeerderd met rente en kosten. Zij heeft aan die vordering ten grondslag gelegd dat zij recht heeft op nakoming van de tussen haar en Laundry c.s. gesloten overeenkomst van geldlening en de aanvullende overeenkomst, althans dat zij recht heeft op schadevergoeding uit hoofde van wanprestatie, te vermeerderen met rente.
2.3.
De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen. Zij heeft overwogen dat de brief van 5 mei 2017 moet worden uitgelegd als een ontbindingsverklaring die het daarmee beoogde rechtsgevolg heeft gehad, zodat geen nakoming van de overeen-
komsten meer kan worden gevorderd. Door de ontbinding zijn wel ongedaanmakingsverbintenissen ontstaan, maar daarop zijn geen vorderingen gebaseerd, en gelet op wat Laundry c.s. aan Modalfa hebben betaald, zouden dergelijke vorderingen ook niet toewijsbaar zijn, aldus de rechtbank.
2.4.
Omdat zij de vorderingen van Modalfa afwees, heeft de rechtbank ook de vorderingen afgewezen die [geïntimeerde 2] in de vrijwaringsprocedure had ingesteld tegen [X] .
3.Beoordeling
3.1.
In de hoofdzaak komt Modalfa met zes grieven op tegen de beslissing van de rechtbank en tegen de motivering van die beslissing. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij monden uit in een petitum dat ertoe strekt dat Laundry c.s. hoofdelijk worden (althans dat [geïntimeerde 2] als borg wordt) veroordeeld tot nakoming van de betalingsverbintenis die op hen rust, en die verbintenis wordt (in hoger beroep) geconcretiseerd op een bedrag van € 193.306,73, althans, voor zover de overeenkomst is vernietigd, op een bedrag van € 213.230,59, steeds vermeerderd met rente en kosten.
Het hof begrijpt het petitum van de memorie van grieven als een uitwerking van de vordering zoals Modalfa die in haar inleidende dagvaarding heeft geformuleerd.
Voor het geval het hof in de hoofdzaak het bestreden vonnis zou vernietigen, komt [geïntimeerde 2] in de vrijwaringszaak met één grief op tegen de beslissing van de rechtbank in de vrijwaringsprocedure.
3.2.
Met de geldlening van € 400.000 is beoogd Laundry van een kortlopende financiering te voorzien. Op het moment van sluiten van de geldleningsovereenkomst werden (uiteindelijk mislukte) onderhandelingen gevoerd met McGregor Fashion Groep over de overdracht van de helft van de aandelen in Laundry; de schuld uit geldlening zou met behulp van de opbrengst van de aandelen worden gedelgd. De overeenkomst van geldlening ging dus voor alle betrokkenen kenbaar uitsluitend Laundry aan en niet ook [geïntimeerde 2] en [X] . Anders dan Modalfa in het kader van haar vijfde grief betoogt, wordt dit niet anders doordat [geïntimeerde 2] feitelijk nauw bij Laundry betrokken was, belang had bij haar voortbestaan en ten behoeve van Laundry aanzienlijke betalingen aan Modalfa heeft gedaan.
Omdat [geïntimeerde 2] en [X] bij de overeenkomst van geldlening hoofdelijke aansprakelijkheid voor de schuld hebben aanvaard, moeten zij, nu voor alle betrokkenen kenbaar was dat de geldlening hun niet aanging, worden gekwalificeerd als (in casu particuliere) borg in de zin van art. 7:850 BW Pro (jo. art. 7:857 BW Pro).
Het feit dat [geïntimeerde 2] in de aanvullende overeenkomst samen met Laundry “schuldenaar” wordt genoemd, maakt dit ook ten aanzien van [geïntimeerde 2] niet anders, ook niet voor het vervolg. In de considerans wordt de aanvullende overeenkomst verklaard door het feit dat de geldlening niet zoals voorzien is afgelost, en wordt de geldleningsovereenkomst uitdrukkelijk in stand gelaten en aangevuld. De aanvulling bestaat eruit dat de termijnen voor de aflossing van de schuld en betalingen van de rente nader worden vastgelegd. In de omstandigheid dat de verstrekte lening, kenbaar voor alle betrokkenen, uitsluitend Laundry aanging en niet mede [geïntimeerde 2] , is geen verandering gekomen. Modalfa heeft onvoldoende aangevoerd dat kan leiden tot de conclusie dat [geïntimeerde 2] destijds heeft begrepen en redelijkerwijs heeft moeten begrijpen dat de aanvullende overeenkomst er tegelijkertijd toe strekte zijn rechtspositie ten opzichte van Modalfa (ingrijpend) te wijzigen. De vijfde grief van Modalfa faalt dan ook.
3.3.
Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de brief van 5 mei 2017 moet worden uitgelegd als een ontbindingsverklaring in de zin van art. 6:267 BW Pro. Zowel de geldleningsovereenkomst als de aanvullende overeenkomst is aangegaan voor bepaalde tijd. De aanvullende overeenkomst bevat weliswaar geen uitdrukkelijke einddatum, maar wel een aflossingsschema dat meebrengt dat de geldleningsovereenkomst en de aanvullende overeenkomst aflopen (expireren) als de geldlening volgens dat schema geheel is afgelost. Voor zover Modalfa in haar derde grief anders betoogt, faalt dat betoog. Noch de geldleningsovereenkomst noch de aanvullende overeenkomst verleent Modalfa een uitdrukkelijke opzeggingsbevoegdheid, en Modalfa heeft niet uitgelegd waarom zij niettemin aan die overeenkomsten een opzeggingsbevoegdheid zou kunnen ontlenen. De brief van 5 mei 2017 is geschreven door een advocaat, en de “opzegging danwel ontbinding” van de overeenkomsten wordt in de brief verklaard door een tekortkoming, die in het systeem van de wet tot ontbinding van (ook) een kredietovereenkomst als de onderhavige aanleiding geeft, en dus ten laste van partijen ongedaanmakingsverbintenissen in de zin van art. 6:271 BW Pro creëert. Modalfa heeft ook gesteld dat ze met de brief beoogde een terugbetalingsplicht te creëren. Een opzegging, die in het algemeen wordt uitgelegd als een beëindiging ex nunc van een lopende overeenkomst, strekt daar niet zonder meer toe – zoals Modalfa overigens ook zelf aanvoert (memorie van grieven, onder 24).
3.4.
De ontbinding van de overeenkomsten heeft tot gevolg gehad – zoals de rechtbank ook heeft overwogen – dat geen nakoming meer kan worden gevorderd van de uit de geldleningsovereenkomst voortspruitende verbintenis tot betaling van de hoofdsom, noch van de verbintenis tot betaling van de rente, die van de hoofdverbintenis afhankelijk is. Voor zover Modalfa dit door middel van haar tweede grief beoogt te bestrijden, faalt de grief. De ontbinding van de overeenkomsten heeft voorts tot gevolg dat ook de borgen [geïntimeerde 2] en [X] niet meer tot nakoming van de genoemde verbintenissen kunnen worden aangesproken.
De ontbinding van de geldleningsovereenkomst respectievelijk aanvullende overeenkomst wegens de tekortkoming van schuldenaar Laundry heeft wel een ongedaanmakingsverbintenis gecreëerd, op grond waarvan Laundry de door haar van Modalfa ontvangen € 400.000 moet terugbetalen, onder verrekening – zoals Modalfa ook heeft gesteld – van hetgeen door of ten behoeve van Laundry is betaald. Omdat de voormalige borgen [geïntimeerde 2] en [X] niet, naast Laundry, op de nakoming van deze ongedaanmakingsverbintenis tussen Modalfa en Laundry zijn aan te spreken, is de vordering van Modalfa tegen [geïntimeerde 2] niet toewijsbaar.
3.5.
Modalfa heeft door middel van haar vierde grief terecht aangevoerd dat de (onbetwiste) toerekenbare tekortkoming van Laundry verplicht tot schadevergoeding, en dat deze schadevergoedingsverbintenis strekt tot vergoeding van het positieve contractsbelang. Ook deze schadevergoedingsverbintenis bestaat uitsluitend tussen de schuldeiser Modalfa en de tekortschietende schuldenaar Laundry. Voor de becijfering van het positieve contractsbelang moet worden uitgegaan van het bedrag dat Laundry bij contractconforme nakoming van haar contractuele verplichtingen aan Modalfa zou hebben betaald, waarbij tot aanknopingspunt strekt de datum van ontbinding van de overeenkomst, nu Modalfa klaarblijkelijk het doorlopen van de overeenkomsten tot die datum heeft aanvaard.
Modalfa heeft een gespecificeerde berekening overgelegd van het bedrag dat zij op 5 mei 2017 onder de beide overeenkomsten, met inachtneming van de betalingen die door of ten behoeve van Laundry waren gedaan, van Laundry te vorderen had, te weten € 193.306,73. Het saldo van deze berekening is niet betwist. Het hof aanvaardt het bedrag van € 193.306,73 dan ook als het saldo van de vorderingen uit de ongedaanmakingsverbintenis en de schadevergoedingsverbintenis. Dit bedrag is ten laste van Laundry toewijsbaar.
3.6.
De voornoemde verbintenissen zijn geen betalingsverbintenissen in de zin van art. 6:119a BW noch contractuele verbintenissen in de zin van art. 6:119 lid 3 BW Pro. Daarom is Laundry de wettelijke rente van art. 6:119 lid 1 BW Pro verschuldigd, gelet op de termijnstelling in de brief van 5 mei 2017 met ingang van 15 mei 2017.
Buitengerechtelijke kosten zijn, als niet weersproken, toewijsbaar tot het door Modalfa genoemde bedrag van € 2.780,58, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding.
3.7.
In het licht van de voorgaande overwegingen heeft Modalfa geen belang bij een behandeling van haar eerste en zesde grief, die niet tot een andere uitkomst kunnen leiden. Ook de bewijsaanbiedingen van partijen hebben geen betrekking op feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot een andere beslissing in deze zaak kunnen leiden en worden daarom als niet ter zake dienend gepasseerd.
3.8.
De slotsom luidt als volgt. De grieven van Modalfa slagen in zoverre, dat de vordering van Modalfa tegen Laundry toewijsbaar is tot een bedrag van € 193.306,73, vermeerderd met de wettelijke rente van art. 6:119 lid 1 BW Pro, vanaf 15 mei 2017 tot en met de dag der algehele voldoening, en vermeerderd met buitengerechtelijke kosten à € 2.780,58, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van de inleidende dagvaarding tot de dag der algehele voldoening. Het vonnis waarvan beroep zal in zoverre worden vernietigd.
De grieven falen voor zover zij ertoe strekken dat de vordering van Modalfa ook tegen [geïntimeerde 2] zal worden toegewezen. Het bestreden vonnis zal in zoverre worden bekrachtigd.
Omdat [geïntimeerde 2] niet door Modalfa kan worden aangesproken, is de vordering in vrijwaring tegen [X] terecht afgewezen. Het vonnis waarvan beroep zal ook in zoverre worden bekrachtigd.
In de hoofdzaak zal Laundry worden veroordeeld in de kosten van beide instanties ten laste van Modalfa. De vordering om Laundry tevens te veroordelen in de beslagkosten wordt afgewezen, nu deze vordering voor het eerst bij de memorie van grieven is ingesteld en gesteld noch gebleken is dat deze eisvermeerdering aan Laundry is betekend.
Modalfa zal worden veroordeeld in de kosten van [geïntimeerde 2] in het hoger beroep, met inbegrip van de kosten van het voegingsincident.
[geïntimeerde 2] zal worden veroordeeld in de kosten in hoger beroep in de vrijwaringsprocedure.
4.Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover daarbij de vorderingen van Modalfa tegen Laundry zijn afgewezen;
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Laundry om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan Modalfa te betalen, een bedrag van € 196.087,31, te vermeerderen met de wettelijke rente van art. 6:119 lid 1 BW Pro over € 193.306,73 vanaf 15 mei 2017 en over € 2.780,58 vanaf de dag van dagvaarding, steeds tot de dag van algehele voldoening;
wijst de vorderingen van Modalfa tegen Laundry voor het overige af;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
veroordeelt Laundry ten gunste van Modalfa in de kosten van het geding in de hoofdzaak in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van Modalfa begroot op € 3.982,80 aan verschotten en € 7.712 voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 5.470,09 aan verschotten en € 17.115 voor salaris, en op € 157 voor nasalaris, te vermeerderen met € 82 voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; alles te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na dagtekening van dit arrest tot de dag van algehele voldoening;
veroordeelt Modalfa ten gunste van [geïntimeerde 2] in de kosten van het hoger beroep in de hoofdzaak, met inbegrip van de kosten van het incident, aan de zijde van [geïntimeerde 2] begroot op € 1.648 aan verschotten en € 22.820 voor salaris;
veroordeelt [geïntimeerde 2] in de kosten van het hoger beroep in de vrijwaringszaak, aan de zijde van [X] begroot op € 1.684 aan verschotten en € 14.553 voor salaris;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, G.C.C. Lewin en A.C. van Schaick en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 2 maart 2021.